Consejo Superior de la Judicatura Consejo Seccional de la Judicatura de Santander Tribunal Superior Distrito Judicial San Gil – Santander TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE SAN GIL SALA CIVIL - FAMILIA – LABORAL SAN GIL – SANTANDER San Gil, seis (06) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: DR. CARLOS VILLAMIZAR SUÁREZ.
ACCIÓN: PROVIDENCIA DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICACIÓN: EJECUTIVO HIPOTECARIO DE MAYOR CUANTÍA APELACIÓN DE AUTO - BANCO AGRARIO DE COLOMBIA Cesionario: JUAN PABLO SIERRA CARDONA - LUIS FERNANDO RAMÍREZ - M Y C CONSULTORES LTDA – En Liquidación68-861-31-13-002-2023-00026-01 Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto del del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023), que se tituló SENTENCIA ANTICIPADA, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Vélez–Santander, dentro del proceso ejecutivo hipotecario de Mayor Cuantía propuesto por BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. Y CESIONARIO JUAN PABLO SIERRA CARDONA en contra de LUIS FERNANDO RAMÍREZ Y MYC CONSULTORES LTDA NE LIQUIDACIÓN, conforme al artículo 12 de la Ley 2213 de 2022 y surtido el traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 1.
ANTECEDENTES
1.1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA. A través del trámite de un proceso ejecutivo hipotecario de mayor cuantía, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. solicitó librar mandamiento ejecutivo en contra de LUIS FERNANDO RAMIREZ en su calidad de deudor y titular de derecho de dominio de los bienes inmuebles predio rural denominado la Morelia ubicado en el Paraje kilómetro 38, corregimiento Puerto Olaya coma jurisdicción del municipio de Cimitarra, departamento de Santander, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 324- 8294 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Vélez, Santander y la sociedad M Y C CONSULTORES ESPECIALIZADOS LIMITADA EN LIQUIDACIÓN en calidad de propietaria del predio rural denominado Andalucía situado en el kilómetro 38, de la Vereda el carare, jurisdicción del municipio de Cimitarra, departamento de Santander, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 324- 1841 de la oficina Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 de registros de instrumentos públicos de Vélez Santander, por la suma de $240.000.000.oo (doscientos cuarenta millones de pesos M/cte) PAGARE No. 013656100002246 contentivo de la obligación 725013650055098 con fecha de creación cuatro (4) de febrero de 2010, que el deudor autorizó al demandante o a cualquier tenedor legítimo del pagare para llenar los espacios en blanco de acuerdo a las instrucciones contenidas en él, que el deudor autorizó al demandante para exigir el pago anticipado del capital si incurría en mora en el pago de cualquier concepto, el demandado incurrió en mora el 04 de febrero de 2014, que a la fecha de presentación de la demanda el deudor tenía por saldo acelerado $240.000.000 y $67.818.628 liquidador a una tasa de DTF + 10 Punto E.A.; que los deudores se obligaron a pagar la tasa máxima permitida certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, que el pagaré fue endosado en propiedad y sin responsabilidad a FINAGRO, quien endosó en propiedad y sin responsabilidad al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. Además, se solicitó librar mandamiento de pago por el pagaré 013656100002224 contentivo de la obligación 725013650055158.
El Juzgado Promiscuo del Circuito de Cimitarra libró mandamiento de pago por los valores solicitados en la demanda, por auto de cuatro (4) de abril de dos mil dieciséis (2016) y con auto del quince (15) de abril del mismo año, se decretó el embargo y posterior secuestro de los predios identificados con matrícula inmobiliaria No 324-1841 y 324 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Vélez y se ordenó comisionar a la inspección de policía de esta localidad para la realización del secuestro.
La funcionaria A quo profirió sentencia anticipada el veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023), la cual es apelada por los apoderados de la parte ejecutante y del cesionario, conforme pasa a verse.
1.2. SENTENCIA ANTICIPADA DE PRIMERA INSTANCIA. Citó el artículo 278 del Código General del Proceso, verificó los presupuestos procesales, como que adquirió competencia por la remisión del Juzgado Civil del Circuito de Cimitarra 2015 0146 por pérdida de competencia. Siguió con el estudio de los pagarés como título valor a cobrar ejecutivamente, que el proceso inició como ejecutivo con garantía real.
Citó los artículos 1960 al 1962 del Código Civil, aceptó la cesión de crédito a JUAN PABLO SIERRA CARDONA. En lo que interesa al recurso decidió “(…)
PRIMERO: DECLARAR terminado el presente proceso frente a MC Consultores Especializados Ltda., por haberse levantado la hipoteca sobre los bienes inmuebles objeto de garantía real, como lo son los predios Morelia distinguido con el folio matricula inmobiliaria 324-8294 y Andalucía con el folio inmobiliario 324-1840. Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 SEGUNO: LEVANTAR las medidas cautelares que fueron ordenadas por el Juzgado Civil del Circuito de Cimitarra – Santander, motivo por el cual se dispondrá por secretaria, que se libre comunicación a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y correspondiente y al secuestro.
TERCERO: TENER como cesionario de la obligación que aquí se reclama por parte del Banco Agrario de Colombia, al señor JUAN PABLO SIERRA CARDONA.
CUARTO: ORDENAR seguir adelante la ejecución ÚNICAMENTE en contra del señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ LONDOÑO, en los términos del mandamiento de pago.
QUINTO: DECRETAR el remate a los bienes embargados y los que con posterioridad se llegaran a embargar.
SEXTO: ORDENAR que se practique la liquidación del crédito en la forma prevista por el artículo 446 del Código General del Proceso.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada es la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20’000.000) M/CTE. La decisión se notificó en estrados.” A su vez, se tiene que frente a esta decisión fue elevada solicitud de aclaración y adición de la sentencia, que fue resuelta por la juez primigenia, en los siguientes términos. Accedió a la aclaración y adición de la sentencia, le dio la razón al apoderado de la ejecutada y concluyo que el predio “…Andalucía, con folio de matrícula 3241840…la aclaración será únicamente referente a que el predio de M y C consultores es ese predio.
Frente al levantamiento de la medida cautelar continua frente a los dos Predios, Andalucía y Morelia.” No le dio la razón al apoderado respecto de resolver “las excepciones que propuso” con fundamento en el artículo 282 del Código General del Proceso que citó textualmente. En cuanto, “…se terminó o se declaró terminado el proceso, frente a M y C consultores especializados.
Que así, no era el caso para la suscrita juez pronunciarse o realizar algún pronunciamiento de las defensas establecidas, en la contestación de la demanda, en razón a que se excluyó de este proceso ejecutivo en el evento en qué se canceló la hipoteca frente al Predio 324-1841, que era la que la convocaba, motivo por el cual no hizo ninguna declaración o complementación” Con fundamento en el artículo 443 del Código General del Proceso, complementó la sentencia y procedió a condenar a la parte actora en costas y perjuicios que hubiese podido causar a la parte M y C Consultores Especializados Limitada, frente a este demandado en diez (10) millones de pesos y la condenará en perjuicios.
Concedió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del aquí cesionario y concedió en el efecto devolutivo ante este Tribunal el recurso de apelación formulado. Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 La apoderada del cesionario interpuso el recurso de apelación a la adición realizada y solicitó tiempo para organizar su sustentación. El Despacho concedió el término de TRES (03) días para presentar su sustentación. “El apoderado de la ejecutada solicitó nueva adición Para el caso, se hizo un recuento de la motivación de las decisiones tomadas, y en este sentido, el Despacho al tener terminado el proceso de MC Consultores Especializados Limitada y tener como consecuencia levantamiento de la medida cautelar, ya que se tiene como demandado únicamente al señor Luis Fernando Ramírez Londoño y así claramente lo indicó el Despacho quien no se opuso a la cesión que aquí se hubiera realizado por el Banco Agrario al señor Fernando Londoño, claramente así lo indicó, lo que llevó sí a una confusión conceptos o frases que o me decían o que ofrezcan verdadero motivo de duda y que influyen en esta.
En esta sentencia así, claramente lo estableció el juzgado, motivo por el cual es del caso aclarar que, frente a la cesión del crédito, lo indicado por la sentencia SC 14658 de 2015. Entonces se aclara este punto, toda vez que no se había resuelto sobre su aceptación o no, para efecto, de las costas era necesario tener claro que quién respondía frente a las costas y perjuicios, es el Banco Agrario y de las que pudiesen ocasionarse.
Decisión notificada en estratos. La apoderada del cesionario interpuso Recurso de Apelación. La apoderada del Banco Agrario interpuso el Recurso de Apelación. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN. Se concedieron en el Efecto Devolutivo para ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala Civil Familia Laboral. Decisión notificada en estrados, sin recursos.
No siendo otro el motivo de la audiencia se finaliza siendo las 10:55 a.m. advirtiendo que se respetaron los derechos y garantías. Se firma la presente y se remite a los apoderados con los links de las grabaciones de la audiencia.”
1.2.1. RECURSO DE APELACIÓN BANCO AGRARIO. Consideró que “(…) no es posible darle (sic) excluir al demandado MYC CONSULTORES LTDA y menor (sic) ordenar el desembargo de los bienes, porque quien dio la orden de cancelar el gravamen hipotecario ya no tenía derecho sobre el crédito pues cedió los derechos al señor Juan Pablo Sierra Cardona…adquirió…derechos, acciones y privilegios de la obligación 725013650055098 y la número 725013650055158…respaldadas con garantía hipotecaria, luego este acto el de cancelar el gravamen hipotecario luego de realizada la cesión está a cargo del cesionario JUAN PABLO SIERRA CARDONA, que no dio la orden para cancelar dicho gravamen, además, del conocimiento que tenía el demandado de la cesión de derechos de crédito y pese a ese conocimiento recurrió al banco para obtener dicho paz y salvo.
(…) la decisión emitida por la juez civil de circuito de Cimitarra, Santander, en la cual rechaza por improcedente el recurso de reposición propuesta contra el auto de 4 de abril de 2016, decisión de fecha 23 de febrero de 2023,(…) el juzgado reconoció que el apoderado que interpuso la excepción por vía de recurso no estaba legitimado para actuar, porque cuanto el poder no fue conferido por el representante legal de la entidad, situación que fue expuesta por esta togada cuando descarrió el traslado de las excepciones formuladas por la empresa MYC CONSULTORES ESPECIALIZADOS LIMITADA, así las cosas, lo procedente era dictar sentencia por falta de contestación de Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 la demanda porque el apoderado carecía de legitimación para actuar y ordenar seguir la ejecución en contra de los Dos demandados.” Además, adujo que, “(…) no tiene por qué el juez actuó (sic) condenar en costas a mis representado, porque efectivamente al momento demandar tenía un derecho o garantía real a su favor y si MYC CONSULTORES LIMITADAS adquirió el derecho de esa propiedad con la anotación que existía una garantía real, asumió las consecuencias que se derivan de ella…se exponía a que el bien podía ser perseguido judicialmente por el acreedor hipotecario y por tanto soportar dicha carga.” Finalmente señaló, “(…) con la no aceptación de la cesión por parte del demandado M&C CONSULTORES LIMITADA, a través del apoderado judicial, es el hecho de que, si no tenía facultad para contestar la demanda, tampoco es válido la no aceptación de la cesión, por tanto, el único demandante es este trámite es el cesionario Juan Pablo Sierra Cardona y así deberá pronunciarse el ad quem.”
1.2.2. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL CESIONARIO JUAN PABLO SIERRA CARDONA-. En resumen, planteó los siguientes reparos: “(…) 1. Error de hecho manifiesto y trascendente al momento de evaluar el contrato de cesión de derechos de crédito y valorar las pruebas documentales. (…) En este error, incurrió el despacho al considerar probadas situaciones fácticas que no habían sido y cuando omitió valorar lo que realmente había sido probado y, a ciertas pruebas les dio un alcance totalmente distinto.
(…) 2. La Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Vélez es contraria a derecho sustancial en tanto desconoce e inaplica de manera injustificada las disposiciones normativas referidas a los títulos quirografarios, obligaciones puras y simples y garantías reales. (…) el juzgador pasó por alto el acuerdo de voluntades suscrito, así como la integralidad de su clausulado y los efectos que este genera para las partes contratantes y terceros adquirentes… la juez de instancia no realizó un estudio juicioso y extensivo de las figuras jurídicas anteriormente relacionadas y no tuvo en cuenta en el fallo de instancia, que quedó demostrado de manera inequívoca la aplicabilidad y efectividad de estas figuras jurídicas. 3.
La Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Vélez desconoce el clausulado del Contrato de Cesión de Derechos Económicos. Como será explicado en la oportunidad legal correspondiente, el juzgador pasó por alto el acuerdo de voluntades suscrito, así como la integralidad de su clausulado y los efectos que este genera para las partes contratantes y terceros adquirentes.
Se demostrará de igual manera, que la juez de instancia no realizó un estudio juicioso de las normas contractuales que rigen para este caso en concreto a las partes y sus efectos frente a Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 terceros, y en especial, lo pactado en la cláusula quinta del Contrato de Cesión de Derechos de Créditos, suscrito entre el Banco Agrario de Colombia y el señor Juan Pablo Sierra Cardona. 4.
La sentencia proferida por el Despacho desconoció la integración que por legitimación en la causa por pasiva debe valorar para identificar la parte demandada. Tal como se explicará en la sustentación al recurso de apelación que se presentará ante el Tribunal Superior de San Gil, el Despacho desconoce que el señor Luis Fernando Ramírez Londoño no fue debidamente notificado ni representado dentro del proceso, lo que genera un yerro que impedía la toma de decisiones por parte del despacho, situación que más adelante puede generar en cualquier instancia y a petición de parte o de manera oficiosa por el juez, la nulidad de todo lo actuado. 5.
La sentencia proferida, incurre en error jurídico al causar una imposición económica al cesionario desconociendo su actuación de buena fe y su legitimación producto de un Contrato de Cesión de Derechos, máxime cuando recibe el proceso ejecutivo hipotecario con etapas procesales ya evacuadas e impulsadas por el Banco Agrario de Colombia y con el levantamiento de medidas cautelares sin su autorización previa.
Yerra el Despacho…imponiendo una condena solidaria a mi representada sin tener en cuenta que el proceso fue recibido habiéndose iniciado la presente acción legal por el Banco Agrario de Colombia, y haberse adelantado y agotado diversas etapas procesales por quien fungió como cedente en el Contrato de Cesión de Derechos Económicos. (…) mi representado actuando de buena fe y desconociendo el actuar previo del Banco Agrario de Colombia, vio defraudado su derecho de crédito al haberse permitido, sin su consentimiento, el levantamiento de las medidas cautelares que reposaban sobre los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias 324-1841 y 324-8294 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santander.
En estos términos y sobre los reparos expuestos, se sustentará el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia, ante el Tribunal Superior de San Gil.”
1.2.3. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL BANCO AGRARIO. La apoderada ratifica en similar forma, sus iniciales reparos. Específicamente en lo relativo a excluir al demandado MYC CONSULTORES LTDA, ordenar el desembargo de los bienes, porque quien dio la orden de cancelar el gravamen hipotecario ya no tenía derecho sobre el crédito pues cedió los derechos al señor JUAN PABLO SIERRA CARDONA.
En segundo lugar, que, lo procedente “…era dictar sentencia anticipada por falta de contestación de la demanda porque el apoderado carecía de legitimación para actuar, y ordenar seguir adelante la ejecución en contra de los dos demandados. Que la funcionaria no tenía que condenar en costas a mi representado, porque efectivamente al momento de demandar tenía un derecho o garantía real a su favor y si MYC CONSULTORES LTDA adquirió el derecho de esa propiedad con la anotación que Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 existía una garantía real, asumió las consecuencias que se derivan de ella, esto es, se exponía a que el bien podría ser perseguido judicialmente por el acreedor hipotecario y por tanto soportar dicha carga.
Que la aceptación de la cesión por parte del demandado MYC CONSULTORES LTDA., el apoderado no tenía facultad para contestar la demanda, tampoco es válido la no aceptación de la cesión, por tanto el único demandante es este trámite es el cesionario JUAN PABLO SIERRA CARDONA, y así deberá pronunciarse el ad quem. PETICION Considero así las cosas que Honorables magistrados que se debe revocar el fallo atacado, ordenar seguir adelante la ejecución en contra de los dos demandados, y condenar en costas a los demandados y tener como cesionario al señor JUAN PABLO SIERRA CARDONA.”
2. NATURALEZA DE LA PROVIDENCIA APELADA. En el presente asunto, la funcionaria de primera instancia tituló la providencia apelada como SENTENCIA ANTICIPADA, pero del contenido de aquella no se aprecia que se configure dentro de las sentencias de los procesos ejecutivos que regula el artículo 443 del C.G.P., de lo cual la funcionaria era consciente, cuando rechazó la petición del apoderado de MYC CONSULTORES ESPECIALIZADOS de resolver las excepciones de mérito.
Del análisis de la providencia se concluye que la providencia resolvió una petición de terminación de proceso y por ello, hubo deficiente identificación de la naturaleza de esa providencia, ello quedó consignado en el auto de cinco (5) de junio del año que avanza, emitido por este Ponente. De esta forma, se avoca en Sala unitaria la decisión los recursos de apelación de auto que tienen los radicados señalados en la constancia secretarial que antecede; 68-861-31-84-001-2023-00096-01, 68-861-31-84-001-2023-00096-02, que corresponden a un solo proceso y, frente a la decisión de la funcionaria A- quo, se resolverán a través de esta providencia, la totalidad de los recursos de apelación formulados. 3.
CONSIDERACIONES. Esta Sala Unitaria tiene competencia según el artículo 31, 35, 321 num. 7º del CGP, no se encuentre vulnerado el artículo 29 de la Carta Política, el recurso fue interpuesto de manera tempestiva. 3.1. MARCO CONCEPTUAL. En el presente asunto, la discusión gira en torno a los efectos sustanciales y procesales de la cesión de derechos litigiosos ligados al presente proceso.
Sirven de fundamento a esta decisión, las siguientes providencias: Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01
3.1.1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL, Magistrado ponente ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO, sentencia STC1613-2016, Radicación n.° 05001-22-03-000-2015-0084801, once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016).“(…) Al respecto, sobre la garantía hipotecaria, la Corte ha considerado que: «[E]s una prestación de seguridad (praes, garante; tare, estar como), esto es, un deber de certeza, certidumbre y seguridad frente a determinados riesgos cuya ocurrencia, efectos y consecuencias se cubren, amparan o garantizan (arts. 2361 ss.
C.C.; 2455 y 1219 C. de Co.; Cas. 31 de mayo 1938, XLVI, p. 572; 5 de marzo de 1940, XLIX, 177; Cas. Civ. 7 de junio de 1951, LXIX, 688; 27 de noviembre de 1952, LXXXIII, 728; 12 de julio de 1955, LXXX, 688; 30 de noviembre de 1955, XLIII, 178 ss.; Cas. 21 mayo 1968 CXXIV, p. 174; 11 de mayo de 1970, CXXXIV, 124; 30 de enero de 2001, no publicada 27 febrero de 1968, CXXIV, 32).
La acción real inherente a la hipoteca se dirige contra el propietario poseedor actual del bien, quien no siendo deudor de la obligación principal, sea porque adquirió la cosa con posterioridad, ora porque amparó una deuda ajena, contrae frente al acreedor una responsabilidad sin débito propio limitada a la cosa gravada, el valor del crédito y sus accesorios, pudiendo 'abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, de recobrarla, pagando el monto de la obligación y los gastos que este abandono hubiere causado', pues 'no se entenderá obligado personalmente si no se hubiere estipulado' y 'no habrá acción personal contra él si no se ha sometido expresamente a ella' (art. 2454 C.C.); siendo deudor, el acreedor puede ejercer en su contra, ya la acción personal como quirografario con posibilidad de perseguir todo el patrimonio debitoris, ya la acción real como preferencial, bien acción mixta conjuntamente (arts. 28, Ley 95 de 1890 subrogatorio del art. 2449 y 1583 [1], 2418, 2452 Código Civil y 554 [3] C. de P.C.;
Cas. Civ..15 diciembre de 1936, XLIV, 541 y 542; 19 de mayo de 1937, XLV, 118 y 13 de agosto de 1946, LXII, 59; 27 febrero de 1968, CXXIV, 32). Las precedentes referencias a la regulación legal del contrato hipotecario, son útiles para desentrañar el recto entendimiento del artículo 2455 del Código Civil cuya errónea interpretación se enrostra al sentenciador, pues, la intentío legis, ratio o mens legis de un precepto no puede auscultarse en forma aislada del contexto sino con fundamento en todos los factores per incidens, a su pertenencia previniendo, ya una significación legislativa deficiente (lex mínus voluit, quam dixit) o más de cuanto se quería (lex plus dixít, quoam voluit), en tanto lex, ubi voluit, dixít,- ubi noluít tacuít (la ley, cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso, calló).
El de hipoteca, según se puntualizó, tiene por función práctica o económica social garantizar el cumplimiento de una obligación principal a la cual accede. El rasgo característico de la relación obligatoria es su objeto, rectíus, prestación (praes tare, A. GUARINO, Díritto privato romano, Jovene, Napoli, 1981, No. 74. 2, p. 693; G. GROSSO, Obligazioní, Contenuto e requisíti della prestazione, 3a. ed. Torino, s.d., 1970, pp. 33 ss.;
ID. Las obligaciones, contenido y requisitos de la prestación, trad. Esp. M. TALAMANCA Obbligazioni -diritto romano-, en Enc. del Díritto, XXIX, Milano, 1979, pp. 1 Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 y ss.), esto es, 'lo que debe el deudor', deber de conducta positivo (facere) o negativo (non facere) proyectado sobre cosas o servicios (POTHIER, Tratado de las obligaciones, trad. esp.
SIVIS, Madrid, s.d. Nos. 129 ss.), que podrá ser de garantía, exigible desde su constitución (pura o simple) o en cierto plazo (término simple o esencial) o luego de determinada contingencia (condición). La prestación debe observar requisitos mínimos concernientes a su posibilidad, licitud, determinación o determinabilidad y, alguna doctrina, agrega su patrimonialidad.
La posibilidad física y jurídica de la prestación, concierne a su ejecución, esto es, cuando es susceptible de verificarse u observarse conforme a la naturaleza y al ordenamiento jurídico. En tal sentido, según el artículo 1518 Código Civil, sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan' y, de ordinario, se supone la existencia actual (in rerum natura), mas nada se opone a la futura, así el artículo 1869 Código Civil, relativo a la compraventa aplicable por analogía legis a la prestación- permite la venta de cosas que no existen cuya existencia se espera y sujeta a la condición de existir (reí speratae), salvo que se exprese otra cosa o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte' (rel speí), es decir, en el primer caso, la existencia es una condición (condicío jurís, naturalia negotía) y, en el segundo, la eventualidad, riesgo, alea o esperanza (spes) es bastante.
La prestación también debe ser suficientemente determinada, pero nada obsta su determinabilidad con sujeción a las pautas del título o de la ley o, de ambos, por las mismas partes o por terceros (arbitríum boni víri),per relationem, incluso por decisión judicial y por tarde al instante de su ejecución. Con la locución 'hipoteca abierta', se denota la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen.
Trátase, por consiguiente, de una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples, sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así 'general respecto de las obligaciones garantizadas' (Cas. Civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01).
Por la indeterminación inicial del valor singular de las obligaciones y, en su caso, del monto global de la garantía, usualmente estipulada sin 'límite de cuantía' o de 'cuantía indeterminada', se cuestiona su eficacia por indeterminación, eventual abuso del acreedor con la inclusión generalizada e indiscriminada de toda prestación, fraude al derecho de crédito con la persecución, prelación y preferencia (par condítio creditorum, art.2492 C.C.) o quebranto del patrimonio del deudor sujetándolo injustificadamente en el tiempo e infirmado su derecho a la reducción cuando excede del duplo (art. 2455 Código Civil)» (Subraya la Sala, CSJ SC, 1° jul., de 2008 rad. 2001-00803-01).” 3.1.2.
Respecto a los efectos de la cesión de derechos litigiosos, la Corte Suprema de Justicia sentó la siguiente posición en sentencia de casación SC 15339 de 2017, con ponencia del Dr. ARMANDO TOLOSA Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 VILLABONA, en el proceso con radicación: 11001-31-03-026-201200121-01, del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
“(…) 3.2.4. Si bien al deudor cedido debe hacérsele saber la cesión, al margen de su aceptación, la notificación no es requisito para la persecución del derecho litigioso. Como tiene sentado la Corte, “(…) tampoco había que notificar previamente al deudor cedido ni menos se requería provocar su aceptación, que son actos previstos en el ámbito de la cesión de créditos (artículo 1960 del C. Civil), o de la sustitución o cesión de la posición contractual por un tercero (artículo 887 del C. de Comercio), según sea el caso (…)”1.
La razón de ser de lo anterior estriba en que el hecho, por supuesto, cuando cabe el rescate litigioso, a no dudarlo, redundaría a favor del deudor de la cuestión discutida, puesto que mientras no se le notifique, en el entretanto se vería liberado de pagar intereses. Ergo, las consecuencias nocivas por la notificación tardía de la cesión del derecho cuestionado, debe soportarlas el contendor acreedor.
En esa dirección, el escenario del proceso sirve al propósito de la notificación (artículos 60 del Código de Procedimiento Civil y 68 del Código General del Proceso), cuando la cesión se realiza estando en curso el litigio, y si se efectúa previamente y no se ha informado del hecho al contendor deudor, no hay ninguna razón para negar ese noticiamiento con la intimación del auto admisorio de la demanda, así como ese acto procesal sirve como mecanismo para notificar la cesión del crédito (artículo 94 del Código General del Proceso).
De ahí que, en este último evento, cualquier comunicación previa para el efecto, como se consignó en el procedente antes citado, “(…) ni se exige legalmente, ni representa utilidad práctica ninguna (…)”. 3.1.3. La carga de la prueba se definió por ROSEMBERG LEO, en su obra “LA CARGA DE LA PRUEBA”, página 15, ediciones Olejnil, primera edición, 2017, Santiago de Chile, así: “(…) III.
Las reglas sobre la carga de la prueba dan la contestación a esas preguntas. Ayudan al juez a formarse un juicio, afirmativo o negativo, sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho importante.
La decisión debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la afirmación de hecho no aclarada, esto es, en el caso del ejemplo dado, en contra del demandado, siempre que se lo tenga por gravado con aquella carga…o bien en contra del demandante, si se impone a éste la carga de la prueba…Este es el sentido de la expresión usual desde tiempo atrás en el lenguaje de las leyes y de la ciencia, de que una parte soporta la carga de la prueba, o como dice regularmente el Código civil³, esta carga recae sobre una parte con respecto a la afirmación discutida.
No significa otra cosa 1 CSJ. Civil. Sentencia de 23 de octubre de 2003, expediente 7467. Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 el giro de que incumbe a una parte la prueba de una circunstancia de hecho, o que una parte debe probar una circunstancia, o que tiene la obligación de probarla.
El juez debe decidir siempre en contra de esta parte, cuando la circunstancia discutida no ha podido comprobarse.”
3.2. PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: El problema Jurídico que suscita la atención de esta Sala Unitaria; se circunscribe en esta oportunidad a determinar; ¿Era viable la terminación de un proceso ejecutivo hipotecario, si ya se había aceptado la cesión del crédito por auto ejecutoriado y al existir orden de embargo vigente anterior a la cancelación de la hipoteca? Este problema envuelve aspectos sustanciales y procesales que arguyen los apelantes, esto es, excluir al demandado M Y C CONSULTORES ESPECIALIZADOS LTDA EN LIQUIDACIÓN, ordenar el desembargo de los bienes que garantizaban el crédito por la cancelación de la hipoteca y condenar en costas procesales y perjuicios.
3.2.1. TESIS DE LA SALA: La tesis que sostendrá esta Corporación es que el problema jurídico planteado debe resolverse negativamente y en consecuencia, la providencia apelada se deberá revocar, conforme pasa a exponerse.
3.2.2. DEL CASO CONCRETO: En nuestro caso, existe un negocio jurídico de hipoteca abierta sin límite de cuantía, que garantiza obligaciones pasadas o futuras, determinadas o determinables. Es decir, esa garantía también ampara las obligaciones representadas en los títulos valores (pagares) que se recaudan en este proceso, según los documentos citados en precedencia, contrato de cesión y auto que aprueba la cesión. Lo novedoso aquí, es que, el banco agrario canceló las hipotecas que garantizaba las obligaciones que aquí se cobran, sin reparar que, cuando firmó la cesión del crédito, también cedió las garantías y mal podía levantar las hipotecas, máxime que está probado documentalmente que el cesionario pago el valor del crédito.
Esto nos lleva al siguiente escenario, porque el levantamiento de hipoteca que pesaba sobre los bienes que garantizaban las obligaciones que aquí se cobran, esto es, a través de escritura pública debidamente registrada y la cual, en principio, surte todos los efectos legales, conforme el artículo 2457 del código civil, afecta los derechos sustanciales de la ejecutante y del cesionario.
Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 “<EXTINCION DE LA HIPOTECA>. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. (…) Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.” Así, la norma citada debe interpretarse sistemáticamente junto con las demás normas que gobiernan los negocios jurídicos, veamos: Del texto de la norma citada, se extingue con la obligación principal, así, se pregunta esta Corporación, ¿la obligación principal que garantiza la hipoteca que fue cancelada, se extinguió por cualquiera de los medios de pago del artículo 1626 del código civil? La respuesta de cara al expediente es que no, así, aunque haya cancelación de la escritura por el acreedor original Banco Agrario, lo cierto es que la obligación que garantiza la hipoteca queda vigente.
Como las normas y contratos deben interpretarse de tal manera que produzcan efectos, según la norma sustancial. “ARTICULO 1620. <PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS>. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Empero, la decisión da la funcionaria de primera instancia produce un efecto contrario a las normas sustanciales, porque sin haberse pagado la obligación, se canceló la hipoteca que la garantizaba, esto, en contravía del principio según el cual, lo accesorio sigue la suerte de lo principal y si el contrato de hipoteca es accesorio, no se puede cancelar mientras subsista la obligación que garantizaba, como lo establece el artículo 1499 del Código Civil “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.” Así, la decisión que se apela va en contravía del viejo concepto que desde Ulpiano definió la justicia Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.
Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. En cuanto a los efectos procesales, no se alegó por el cedente ni el transcurso del proceso, ni en el recurso de apelación, la aceptación anticipada de la cesión que hiciera el acreedor, establecida en la cláusula trece de la escritura pública que constituyó el gravamen hipotecario, empero, como dice la Corte Suprema de Justicia, uno es el efecto sustancial que produce la notificación al deudor, el cambio de acreedor, que determina a quien se debe pagar, y para efecto del retracto, según lo dispone el código civil, así: “ARTICULO 1971.
El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor. Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 ARTICULO 1972. El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de transcurridos nueve días de la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.” Así, no se aprecia que M Y C CONSULTORES ESPECIALIZADOS LTDA EN LIQUIDACIÓN haya realizado oferta de pagar el valor que canceló el cesionario.
El efecto procesal, incluso, aplicando la norma del artículo 94 del CGP, que estima que, notificado al cesionario una vez realizada la notificación de la demanda, hecho que aquí se produce por conducta concluyente, y partir de ese hecho estaba notificado de la cesión del crédito, para efectos procesales, sucesión procesal. Recordemos que el mandamiento de pago se profiere el cuatro (4) de abril de 2016, en el memorial presentado el 28 de noviembre de 2016 por la apoderada del Banco Agrario del PDF 5 y que obra a folio 26 se detalla el documento de cesión entre la parte demandante y JUAN PABLO SIERRA CARDONA, auto de aceptación de la cesión del trece (13) de marzo de 2017.
En el certificado de libertad y tradición obran los folios de matrícula inmobiliaria que dan cuenta de las cancelaciones de los gravámenes hipotecarios de los dos inmuebles que garantizaban el crédito aquí cobrados, sobre los que pesaba medida cautelar, el dieciocho (18) de marzo de 2021, sin tener orden u oficio del juzgado que ordenó los embargos se levantaron los gravámenes hipotecarios, y es evidente que M Y C CONSULTORES LTDA. EN LIQUIDACIÓN., conocía del expediente a través de su apoderado y solicitó, como se aprecia de los documentos que obran en el proceso, cancelar la escritura de hipoteca sin ninguna legitimación para ello y además porque ninguno de los demandados hizo pago de la obligación. De otra parte, tanto la demandante inicial, Banco Agrario, como el cesionario del crédito que aquí se cobra, pueden hacer uso de las acciones civiles, contencioso administrativo o penales si a bien lo tienen, bajo el escenario de las siguientes normas: artículo 1518, 1519, 1521, 1524, 1741 y 1742 del C.C. del Código Civil.
Ahora bien, de la anotación 25 del folio de matrícula inmobiliaria 324-8294 y anotación 21 de la matrícula 324-1841, se evidencia que las medidas cautelares de esos inmuebles no habían sido canceladas para el momento cuando se levanta la hipoteca, configurándose la causal 3ª del artículo 1521, porque el inmueble estaba fuera del comercio y pesaba sobre estos inmuebles una medida cautelar, que exigía para se pudiera correr la escritura autorización del juez y del acreedor, que en este caso era el CESIONARIO que adquirió el crédito.
Además, también se configura el artículo 1524 y siguientes del Código Civil, según el cual no puede haber obligación sin una causa real y lícita y del artículo 1525 de la misma obra, se deriva el principio según el cual, el objeto y la causa ilícita no Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 puede configurar acción ni excepción, lo anterior porque la cancelación de la hipoteca no tenía causa, porque ni RAMÍREZ LONDOÑO LUIS FERNANDO con CC# 70556257, ni MYC CONSULTORES ESPECIALIZADOS LTDA EN LIQUIDACIÓN realizaron el pago de la obligación que garantizaba las hipotecas.
En el caso en estudio, como afirma la corte en la sentencia citada en el marco conceptual acápite 3.1.1.: “La acción real inherente a la hipoteca se dirige contra el propietario poseedor actual del bien, quien no siendo deudor de la obligación principal, sea porque adquirió la cosa con posterioridad, ora porque amparó una deuda ajena, contrae frente al acreedor una responsabilidad sin débito propio limitada a la cosa gravada, el valor del crédito y sus accesorios, pudiendo 'abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, de recobrarla, pagando el monto de la obligación y los gastos que este abandono hubiere causado', pues 'no se entenderá obligado personalmente si no se hubiere estipulado'…” No hay prueba en el expediente que aquí no hubo límite de cuantía, ni que los propietarios de los inmuebles pactaron restricciones a la garantía. Además, se debe puntualizar que, frente a la cancelación de los gravámenes hipotecarios que respaldan el crédito aquí cobrado, hubo incumplimiento de las cargas procesales, como era, que para ordenar esta cancelación se debía solicitar al proceso y no de manera directa a la Caja Agraria a espaldas del proceso y en omisión del deber de lealtad procesal.
Veamos la prueba documental que obra en el expediente: 1. Se hace necesario historiar lo concerniente a la cesión del crédito que hace el Banco a JUAN PABLO SIERRA CARDONA, en el que se libró mandamiento de pago el cuatro (4) de abril de 2016 folio 1 al 4 del PDF 9. 2. En el PDF 5 Folio 24 y 27 da cuenta del trámite de la cesión, de lo cual se destaca: a).
La apoderada del Banco Agrario allega poder del cesionario señor JUAN PABLO SIERRA CARDONA folio 24 y 25, del que se destaca el objeto del poder, “…para que tramite y lleve hasta su terminación PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO DE MAYOR CUANTÍA en contra de LUIS FERNANDO RAMÍREZ LONDOÑO…y M Y C CONSULTORES ESPECIALIZADOS LTDA…a fin de que obtenga el pago total de la obligación contenida en los documentos contractuales suscritos por los referidos deudores o ejecutados…” b).
En el memorial presentado el 28 de noviembre de 2016 por la apoderada del Banco Agrario del PDF 5 y que obra a folio 26 se detalla el documento de cesión entre la parte demandante y JUAN PABLO SIERRA CARDONA. c). Contrato de cesión celebrada por la parte demandante con el señor JUAN PABLO SIERRA CARDONA que obra a folio 30, donde detalla las obligaciones Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 que se cobran en este proceso, el juzgado que tramita el ejecutivo hipotecario con su radicado, se destaca esta cláusula: d).
Obra auto de aceptación de la cesión del trece (13) de marzo de 2017 en el PDF 10, folio 1 y 2: “PRIMERO: Reconocer al señor JUAN PABLO SIERRA CARDONA identificado con cédula de ciudadanía No. 98.595.788. Como CESIONARIO del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. sobre los derechos litigiosos dentro del presente proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO DE MAYOR CUANTÍA, RDO: 2015-146” e).
Oficio dirigido del juez al registrador que decretó el embargo de los inmuebles hipotecados en garantía de las obligaciones, oficio 1214 de veintitrés (23) de mayo 2016, dirigido al Registrador de Instrumentos Públicos y Privados de Vélez. f). Auto que toma nota del embargo de remanente del juzgado Segundo de Ejecución Civil de Bucaramanga que se consuma a partir del veintisiete (27) de junio de 2016 g).
La apoderada solicitó en memorial del 28 de noviembre de 2016 aceptar la cesión del crédito realizada por el Banco Agrario de Colombia al señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ y allegó los documentos soporte, y el cesionario anexo poder a la apoderada ROCIO MILENA GÓMEZ MARTÍNEZ. h). Auto que acepta la cesión, del trece (13) de marzo de 2017, que en su parte pertinente dice: i).
Certificación del Notario Décimo del Círculo de Bucaramanga sobre la cancelación de la hipoteca de los inmuebles dados en garantía. Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 j). Documentos que dan cuenta de las solicitudes elaboradas por el Banco Agrario, que hace parte de los documentos que permitieron el levantamiento de la hipoteca, ver Folio 62 PDF 14 Carpeta antepenúltima Folio 84 y 85. k).
Folio 93, la apoderada solicitó la notificación de la cesión del crédito. l). Auto que niega la solicitud de terminación del proceso. PDF 15 última carpeta folio 24 y 25, dijo la funcionaria “…toda vez que dicha solicitud no se encuadra en ninguna de las formas de extinguir las obligaciones reguladas en el artículo 1625 del Código Civil…” Finalmente expresó el siguiente argumento: En suma, le asiste razón a la apelante y se deberá revocar la providencia apelada en este punto.
3.3. SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿En la actuación procesal que obra en el expediente, se debió ordenar seguir adelante la ejecución por la falta de poder del abogado que representaba a MYC CONSULTORES ESPECIALIZADOS?
3.3.1. TESIS DE LA SALA: La respuesta a este problema jurídico resuelve tres reparos del Banco Agrario, lo que tiene que ver con la ausencia de poder para representar a la demanda M Y C CONSULTORES ESPECIALIZADOS LTDA EN LIQUIDACIÓN, relativo a los Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 argumentos expresados por la funcionaria de primera instancia al resolver el recurso de reposición que plantea las excepciones previas, la no aceptación de la cesión por la sociedad ejecutada y la naturaleza de la providencia que debía proferirse ante la falta de contestación de la demanda y; aunque el poder se otorgara por el suplente, de cara al certificado de existencia y representación legal no estaba facultado para representarla, en tanto, se reitera el poder debía ser otorgado por el representante legal principal de esta persona jurídica.
3.3.2. DEL CASO EN CONCRETO: Para resolver este problema se debe hace acudir al Certificado de Existencia y Representación Legal de la Entidad Demandada. Según el folio de matrícula que se anexara por el apoderado de MYC CONSILTORES ESPECIALIZADOS, con la petición de nulidad presentada el 20 de marzo de 2018, ante la Juez Civil del Circuito de Cimitarra que obra en el PDF Solicitud de Nulidad y Otros anexos a folio 7 y siguientes se lee en la certificación de existencia y representación legal expedida por la Cámara de Comercio de Barranquilla: Sociedad que empezó y terminó como se ve en el pantallazo: La representación legal según el certificado de cámara de comercio, Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 Los designados para representar legalmente a la sociedad fueron: Emerge de esta prueba que la sociedad MYC CONSULTORES ESPECIALIZADOS LTDA, fue disuelta el once (11) de julio de 2014 y se encuentra en estado de liquidación desde el doce (12) de julio de ese mismo año, que el cargo de gerente principal y representante legal lo ostenta CANDANOZA GUZMAN JORGE y el suplente del gerente MAJÍA BACCA MARCO AURELIO.
Con este norte, nos corresponde examinar el proceso, en lo que tiene que ver con la formulación de excepciones previas y el auto que la resuelve, veamos: En el PDF 14 Carpeta ante penúltima, folio 60 a 63, obra la petición de EXCEPCIONES PREVIAS mediante RECURSO DE REPOSICIÓN del apoderado de MYC CONSULTORES ESPECIALIZADO LTDA. A folio 84 la apoderada del cesionario descorrió el traslado de las excepciones de la misma carpeta.
A folio 97 obra auto del veintitrés (23) de octubre en el que el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE CIMITARRA resolvió no dar mérito a las excepciones previas formuladas a través de recurso de reposición; en lo pertinente a este reparo, la funcionaria adveró: Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 Más adelante aceptó el argumento de la parte ejecutante, esto es, que el apoderado de SOCIEDAD MYC CONSULORES ESPECIALIZADOS LTDA, carece de legitimación por pasiva, “…el poder que le es otorgado…no es emitido por el gerente de la sociedad…JORGE CANDANOZA GUZMAN, sino por el suplente(( ))MARCO AURELIO MEJÍA BACCA, quien no allega…certificación de existir una falta absoluta, temporal o accidental del gerente general, para que este ostente legitimación para otorgar poder tal y como lo expresa la cámara de comercio…en su acápite de administración…careciendo por ello el abogado GIOVANNI DE JESUS QUINTERO VENCE, de derecho de postulación para representar los intereses de la empresa ejecutada…”.
Los anteriores fueron los argumentos para rechazar por improcedente el recurso de reposición formulado por la ejecutada. Se advierte además que ninguna manifestación hizo el apoderado de la ejecutada al momento de preferirse la anterior decisión, ni corrió traslado del recurso que se resuelve en esta instancia. En consecuencia, le asiste razón a la apoderada del Banco Agrario, en el recurso de apelación porque el apoderado GIOVANNI DE JESUS QUINTERO VENCE, no tiene facultad de representar a la ejecutada, máxime que para la época como se lee del certificado de existencia y representación legal de la sociedad ejecutada, se encontraba disuelta y en estado de liquidación, lo que según el código de comercio implica la designación de liquidador cuyo nombre no obra en el certificado de la cámara de comercio.
Superintendencia de sociedades Concepto 220-003897 del 17-01-2022: “De la doctrina transcrita se infiere que la figura de la suplencia, esta instituida con la única finalidad de reemplazar al titular en sus ausencias temporales o absolutas, de donde resulta que solo en la medida en que exista un principal, puede hablarse de un suplente, con vocación y disponibilidad permanente para reemplazarlo y desde luego para actuar en nombre de la compañía, facultad que solo nace en el momento en que el titular falte; en consecuencia, si no se cumple tal condición, el suplente actuaría sin capacidad para ello, lo que implica que se obligaría directamente por los contratos celebrados.
Lo anterior desde luego, sin perjuicio de que los estatutos estipulen que la administración podrá ser ejercida, en forma conjunta y permanente con los suplentes”. Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 En otro pronunciamiento la Superintendencia de Sociedades que en oficio no. 220116945 del 14 de junio de 2023, responde los cuestionamientos respecto de la representación legal de las sociedades mercantiles en liquidación, de los cuales se destaca la remisión al Oficio 220- 157642 del 21 de octubre de 2021, según el cual y con fundamento en el artículo 222 del Código consagra que consagra la capacidad de la sociedad disuelta: “Disuelta una sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión “en liquidación”. Es claro entonces que la capacidad jurídica de una sociedad disuelta y en estado de liquidación queda restringida, y esto se deriva del cumplimiento de un presupuesto que la llevo a ese estado, pero la persona jurídica como tal sigue existiendo hasta tanto se culmine el proceso liquidatario y se inscriba en el registro mercantil el acta final de liquidación. Cito la superintendencia el Oficio 220- 293663 del 21 de diciembre de 2017, donde se precisó: “ii) Del análisis de la norma antes transcrita, se colige que la sociedad presenta dos aspectos delimitados en la ley: …El segundo, empieza con la disolución de la sociedad, prosigue con la liquidación de su patrimonio y culmina con la extinción de la misma.
Ahora bien, aunque la disolución no supone por sí misma la extinción inmediata de la sociedad como persona jurídica, su advenimiento trae consigo importantes cambios en la estructura y finalidad del ente moral, de suerte que a partir de ese momento no es posible continuar ejerciendo el objeto social para el cual fue creado, lo cual implica que carece de capacidad para iniciar nuevas operaciones en desarrollo del mismo y que la conserva solamente para los actos que la inmediata liquidación requiere v. gr. venta de bienes, cancelación de hipotecas, pago a acreedores, etc., cualquier acto que no tienda a ese fin, con excepción de los expresamente autorizados por la ley, hace responsables a las personas allí señaladas.” (Subrayado fuera de texto).
Se refirió además al Consejo de Estado en Sentencia 2010-00343 del 4 de abril de 2019 se pronunció al respecto, quien hizo alusión al concepto 220- 036327 del 21 de mayo de 2008: “Ahora bien, en el caso de las sociedades que se encuentran en estado de liquidación, su capacidad jurídica está limitada al ejercicio de actividades tendentes a la inmediata liquidación, conforme al artículo 222 del Código de Comercio; por ello, quienes ejercen su representación legal serán aquellos que actúen como liquidadores (los socios mientras se nombre el liquidador) o el liquidador designado en los términos del artículo 227 ibídem.
Surtido el trámite de la liquidación, la personalidad jurídica de las sociedades se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación(( ))” Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 Citó también, la sentencia del Consejo de Estado del 7 de marzo de 2018 (exp. 23128, C.P. Stella Jeannette Carvajal): que reafirma la anterior sentencia. Y procedió a responder los cuestionamientos, así: “(…) cabe entender que las sociedades en estado de liquidación pueden comparecer en juicios con observancia del límite de su capacidad, encaminada a su inmediata liquidación; pero, una vez se inscribe el acta de aceptación de la terminación de la liquidación en el registro mercantil, se liquida la sociedad, lo que conlleva la extinción de la personalidad jurídica.
Una vez extinguida la personalidad jurídica de la sociedad, el liquidador de la sociedad liquidada pierde la competencia para representar y realizar todas aquellas gestiones encomendadas por la ley, de tal forma que carece de capacidad para conferir poder en nombre de la sociedad y para intervenir judicial y extrajudicialmente. Es decir que la sociedad no solo pierde la capacidad para ser parte, sino también la capacidad procesal, dado que no puede ser representada (…)”.
Ahora bien, respecto de cuál persona puede ejercer como liquidador de una sociedad, es necesario tener en cuenta lo preceptuado por los artículos 227 y 228 del Código de Comercio los cuales indican lo siguiente: “ARTÍCULO 227. Mientras no se haga y se registre el nombramiento de liquidadores, actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad.
ARTÍCULO 228. La liquidación del patrimonio social se hará por un liquidador especial, nombrado conforme a los estatutos o a la ley. Podrán nombrarse varios liquidadores y por cada uno deberá nombrarse un suplente. Estos nombramientos se registrarán en el registro mercantil del domicilio social y de las sucursales y sólo a partir de la fecha de la inscripción tendrán los nombrados las facultades y obligaciones de los liquidadores.
Cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato para hacer la designación de liquidador, esta no se haga, cualquiera de los asociados podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que se nombre por ella el respectivo liquidador.” Conforme a lo anterior, corresponde a la sociedad a través del máximo órgano social designar un liquidador, de lo contrario podrán actuar como tal las personas que figuren en el registro mercantil como representantes legales, y en caso tal que se hayan agotado los trámites previstos para hacer su designación de conformidad con la ley o los estatutos y no se haya concluido con su nombramiento, podrá solicitarse a la Superintendencia de Sociedades que designe uno. El profesor IGNACIO SANÍN BERNAL en su obra UN NUEVO DERECHO SOCIETARIO: EL PROPUESTO DESDE EL ESTATUTO TRIBUTARIO.
Señaló a página 269 “Disuelta la compañía, se iniciará el proceso de cancelación y provisión de pasivos externos (ciertos, litigiosos, contingentes y condicionales) para determinar el monto del patrimonio remanente que debe reintegrarse a los asociados (…). La finalidad de la liquidación radica en extinguir la sociedad (cómo persona jurídica y como ente económico) una vez solucionado y satisfechos los derechos de los acreedores sociales y entregados los remanentes a los asociados.
Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 De la lectura y de las consecuencias y obligaciones que se derivan de los artículos 228 y 238 del Código de Comercio, no queda duda de que el administrador del patrimonio de la sociedad disuelta y en liquidación es el liquidador” Subsumiendo lo expuesto en nuestro caso, tenemos que: Según el certificado de existencia y representación legal, la sociedad está disuelta y en estado de liquidación, se infiere que no se ha designado liquidador porque allí no se menciona, así que en una interpretación plausible de esta Corporación, según el artículo 228 del Código de Comercio, determina que la representación legal ante la ausencia del liquidador corresponde a las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad, con pie en el artículo 227 de la misma obra y por esta circunstancia es que la representación de la sociedad disuelta y en estado de liquidación debe apegarse de manera estricta a las facultades del estatuto social y del artículo 228 del estatuto mercantil, sin que la SOCIEDAD M Y C CONSULTORES ESPECIALIZADOS LTDA EN LIQUIDACIÓN cumpliera su carga probatoria de allegar al juzgado certificación de ausencia absoluta o temporal o de discapacidad del representante legal principal para validar su postulación como su apoderado.
Corolario de lo anterior, no luce acertado dar trámite a excepciones de fondo cuando el apoderado que representa a la ejecutada en liquidación carece de poder para actuar, esto es tiene capacidad para ser parte, pero restringida a actos de liquidación, porque al estar disuelta y en estado de liquidación, el representante legal principal de la sociedad no es quien otorga el poder.
En interpretación de esta Corporación, la ausencia de certificación de falta o ausencia temporal o absoluta del representante legal que figura en el certificado de existencia y representación legal se hace necesaria para ejercer con capacidad jurídica la representación de la sociedad, en especial para otorgar poder, que como se dice, esta facultad no la tiene el suplente.
Por esta vía, también quedan resueltos los problemas relativos a la aceptación de la cesión del crédito, y a la contestación de la demanda y formulación de excepciones de fondo, porque si carece la sociedad de liquidador era indispensable que se procediera por los socios a solicitar uno a la Superintendencia de Sociedades, para que representará a la sociedad, sino se quería que fungiera como tal el representante legal principal y no el suplente.
Además, los reparos frente a la condena en costas a la parte demandada, queda sin piso con la decisión que aquí se adopta. Finalmente y en lo correspondiente a si está debidamente notificado el señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ, se dirá que, aunque la apoderada que plantea este tema, no lo expresó en la audiencia, lo cierto es que no cabe duda de la notificación a LUIS FERNANDO RAMÍREZ, para ello basta examinar en la carpeta PDF 15 folio 9 el auto ocho (8) de marzo de dos mil veintidós, donde se adopta la dirección aportada por la apoderada ejecutante para realizar esta diligencia a este Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 demandado, acto que se cumple como se aprecia al folio 12 de este PDF con el envío de la notificación remitida al correo luisfdo2010@hotmail.com por la doctora ROCÍO MILENA GÓMEZ MARTÍNEZ, y para despejar cualquier duda sobre el particular, el señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ, se hizo presente en la audiencia que registra el PDF 19 titulada AUDIENCIA ANTICIPADA del 27 de octubre de 2023 y, se mencionó como participante de ella.
En síntesis, se hace necesario revocar el auto que se denominó sentencia anticipada, según los argumentos expuestos, sin olvidar requerir a la juez de primera instancia para que antes de las audiencias haga revisión del expediente, toda vez que aceptó la cesión del crédito cuando ya había sido acepta, resolvió sobre la terminación del proceso que ya había sido negada, sin notar que ya había sido solicitada con los mismos argumentos en anterior oportunidad, que se traduce en que el auto anterior estaba en firme y no reparó que existen embargos de remanentes para un proceso civil y otro laboral.
Se revoca el numeral primero, segundo, tercero en virtud a que ya se había resuelto en auto del trece (13) de marzo de 2017 la aceptación de la cesión de la obligación efectuada JUAN PABLO SIERRA CARDONA y séptimo. La funcionaria deberá pronunciarse sobre la continuación del proceso ejecutivo según lo aquí resuelto de M Y C CONSULTORES ESPECIALIZADOS LTDA EN LIQUIDACIÓN. Respecto a la aclaración y adición, se revoca la condena en costas y perjuicios allí ordenada al Banco Agrario. 4.
COSTAS Ante la prosperidad del recurso formulado y el mandato contenido en el artículo 365 del C.G.P., no se condenará en costas en esta instancia. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil Santander del Sur, Sala Civil – Familia - Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y SÉPTIMO del auto denominado sentencia anticipada y su adición en cuanto a las costas y perjuicios contra el Banco Agrario, proferidos el veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023), por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO Proceso: Ejecutivo Hipotecario Actuación: Apelación de Auto Radicado: 68-861-31-13-002-2023-00026-01 DE VÉLEZ, SANTANDER, al interior del trámite adelantado por BANCO AGRARIO DE COLOMBIA en contra de LUIS FERNANDO RAMÍREZ LONDOÑO y M Y C CONSULTORES ESPECIALIZADO EN LIQUIDACIÓN, atendiendo a las razones expuestas en esta providencia. Como consecuencia de lo anterior la funcionaria deberá pronunciarse sobre la continuación del proceso ejecutivo según lo aquí resuelto respecto de M Y C CONSULTORES ESPECIALIZADOS LTDA EN LIQUIDACIÓN.
SEGUNDO: Los demás numerales quedan incólumes en tanto no fueron objeto de recurso de apelación.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, ante la prosperidad del recurso formulado, artículo 365 del CGP.
CUARTO: Esta decisión deberá notificarse a las partes por estados. Una vez ejecutoriada esta providencia, regresen las diligencias al Despacho de origen para que continue con lo de su trámite.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CARLOS VILLAMIZAR SUÁREZ Magistrado Ponente Firmado Por: Carlos Villamizar Súarez Magistrado Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De San Gil - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5d651d5d91466f8560fea6c0736f280565083a1c1b46f36837be457f45b13e63 Documento generado en 06/08/2024 02:37:18 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica