Sentencia 2022-00207-03 · Tribunal de Ibagué

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, SEPTIEMBRE DIECINUEVE DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 035 DE SEPTIEMBRE 19 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADO: RADICADO: Ordinario de primera instancia Milena García Oviedo y otros Usocoello 73268-31-05-001-2022-00207-03 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.

La demandante por medio de su apoderado manifiesta que el A quo accedió parcialmente a condenar por perjuicios morales, pero negó la condena por perjuicios materiales bajo el argumento que Milena García Oviedo no demostró la convivencia con el señor Bohórquez Hernández (q.e.p.d.) y situaciones personales entre los cónyuges que conllevaron a demandas de alimentos, infidelidad de parte del citado Bohórquez Hernández, lo cual lleva a una revictimización hacía la misma, quien aún sufriendo por la traumática muerte de su esposo, se dio en contexto de omisiones y negligencia al acatamiento de los deberes de velar por la seguridad y protección que le correspondía a Usocoello para evitar el accidente mortal de trabajo.

Que la tasación y ponderación realizada por el A quo para la condena por perjuicios morales en favor de Milena García Oviedo, fijándolos en tan solo 30 SMLMV, es errada e incongruente, dado que aparte del sufrimiento que ella padece por la pérdida de su esposo con quien se encontraba en una etapa de reconciliación, también sufre al ver a sus hijos padeciendo el rigor de la ausencia de su padre, y ello no se tuvo en cuenta en la decisión, es sufrimiento de madre que ahora enfrenta sola frente a la crianza de sus hijos; tampoco se tuvo en cuenta el rito católico celebrado entre Milena García y el fallecido Eduardo Bohórquez, quienes bajo su creencia religiosa perduraron juntos hasta la muerte, con un matrimonio consumado que no puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte; que tal matrimonio traído a las leyes civiles, es un contrato solemne por el que un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, y fueron esas situaciones las que vivieron los esposos Bohórquez-Oviedo, contrato civil que además conllevó a otros derechos como el de alimentos para sus hijos, quien no pueden ser hoy excusa para que no se condene en igual proporción que éstos Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía frente a los perjuicios morales y menos que no se acceda a la condena por perjuicios por lucro cesante; que no debe ser de recibo el cuestionamiento de una demanda de alimentos o infidelidad, y que esto perjudique a Milena García, siendo que se trata de un derecho civil en protección de unos menores el primero y lo segundo, una decisión que solo le incumbe a los cónyuges, quienes decidieron mantener vigente ese matrimonio hasta la muerte y conviviendo; que frente a este último tema, erró el A quo, porque hasta el momento del trágico accidente laboral, ellos convivían y enseguida cita y trascribe apartes de la sentencia SL1399 de 2018 que refiere al tema de convivencia; que los mentados esposos cumplieron con dicho requisito de convivencia, y no existe fundamento para que el Juez le reste el dolor y sufrimiento a Milena García, sino por el contrario, es la persona que más ha sufrido en su condición de esposa y madre; que está plenamente probado que a la citada García Oviedo se le otorgó junto a sus hijos la pensión de sobreviviente, fue beneficiaria del seguro de vida que cubría la muerte del fallecido trabajador, fue la única reclamante junto con sus hijos, de las prestaciones sociales del mismo, demostrándose con esto, esa solidaridad y protección por parte del fallecido trabajador quien fuera el sustento económico del hogar; que la sola vigencia del matrimonio que contrajo Milena García con Bohórquez Oviedo, basta para que se condene a su favor el pago de perjuicios materiales conformado tanto por el lucro cesante pasado como futuro; que el hecho de una infidelidad no es fundamento jurídico para no generar tal condena, pues de haber demandado la señora García Oviedo la cesación de efectos civiles, habría obtenido alimentos como cónyuge inocente; solicita adicionar el fallo de primer grado y condenar al pago del referido lucro cesante en favor de la mentada García Oviedo.

Usocoello señaló que el recurso por ella formulado, estuvo debidamente sustentado sin que existan argumentos para adicionar, por lo que solicita se revoque el fallo de primer grado en su integridad y en su lugar, se le absuelva de todas y cada una de las condenas que se le impusieron. Sura S.A. solicita modificar la decisión de primer grado, pues a su considerar, no existe fundamento jurídico para la responsabilidad del empleador en la ocurrencia del accidente, a voces del artículo 216 del CST; que para que tal culpa patronal se genere, se requiere la acreditación de tres requisitos a saber: el daño, la culpa y el nexo causal; que para asuntos laborales se requiere una afectación a la integridad o a la salud del trabajador como consecuencia de una culpa grave y un nexo causal entre ésta y aquella y cita pero además trascribe el artículo 63 del Código Civil; que en este asunto, el A quo hizo énfasis en un indebido control del riesgo público, sin embargo, coadyuvando los argumentos de Usocoello, debe entenderse que el empleador no actuó con culpa grave, esto es, el deber de cuidado omitido debe ser superlativo, es decir, aquél que ni siquiera una persona negligente o de poco cuidado utilizaría; que las condiciones personales y laborales del trabajo eran más que idóneas (capacitaciones, experiencia, conocimiento del oficio y del sector, actualizaciones) y que la labor que realizaría al acompañar la siembra de semilla en el predio Changai ya finalizando la jornada, no advertía ningún tipo de riesgo, peligro, amenaza y/o sospecha que igualmente le indicara a un experto trabajador que requería algún apoyo o aviso adicional; que el riesgo público materializado en este asunto, es de origen social, ajeno al control del empleador y no propiciado por el mismo; que no hubo un estudio adecuado de la causalidad, pues tal elemento no s agota con la mera causalidad material o fáctica, sino que debe hacerse un estudio de la causalidad jurídica y para ello, se utilizar la teoría de la causalidad adecuada y sobre el tema citó y trascribió un aparte del texto denominad “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, del autor Isidoro H. Goldenberg; que en esa teoría de la condición adecuada juega Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía un papel preponderante el juicio de probabilidad para así determinar que un evento es la causa del daño atendiendo a criterios de selección objetiva como: la normalidad, las reglas de la experiencia, de la lógica, del sentido común, la previsibilidad, ciencia o técnica, lex artis, entre otros; que por esto último se considera que la teoría de la causalidad adecuada no hace un mero examen físico o natural de las causas, sino que por el contrario es una teoría de escogencia de la causa jurídicamente relevante a través de conceptos normativos; que la parte demandante atañe como causa eficiente de la lesión producida a un tercero, y por ello, se debe analizar la otra cara de la moneda de la causalidad, cuáles son las causales que rompen el nexo y que bajo tal entendimiento, tiene explicación que sean causas ajenas, y por ende, eximentes de responsabilidad, pues rompen el nexo de causalidad, por ejemplo: la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, el caso fortuito y la fuerza mayor, eventos donde no hay posibilidad de imputar el resultado dañino a quien se afirma que cometió aquella acción u omisión. Que en el presente asunto, en el expediente obra material probatorio suficiente que determinan dos circunstancias que aniquilan por completo la responsabilidad objeto de debate, a saber: no existe prueba alguna que acredite o advierta que dicha situación correspondiente a la presencia del fallecido trabajador en el lote donde se generaron los hechos hayan sido causa suficiente del daño, pues el evento se presentó minutos después de haber llegado al lote Changay, cuando fue intervenido por varios asaltantes que ingresaron de manera violenta al predio durante aproximadamente 15 minutos, situación que fue analizada inclusive por la Fiscalía en el radicado 732686099121201902168 donde se corroboró no solo la presencia de varias personas, sino de agentes que hacen parte de una estructura criminal temeraria y bien conformada, denominada “The Tacks”, quienes ingresaron con armas de fuego.

Que a lo largo de la prueba trasladada del proceso penal y en especial del escrito de acusación (fl. 102, archivo 165), se advierte la dinámica del desafortunado evento, siendo entonces un asunto ajeno y fuera de control, no provocado por Usocoello, tal como lo hizo hacer ver la parte actora; que se trató de un hecho exclusivo de un tercero, y frente a este aspecto se indica que se requiere de la presencia de dos puntos: que tenga vínculo de causalidad con el perjuicio, que no sea imputable al demandado y que sea imprevisible e irresistible; que en este punto la Fiscalía en publicación del 27 de febrero de 2023, señaló a la banda The Tacks en El Espina como causante de la muerte de Eduardo Bohórquez el 29 de octubre de 2019, persona que era trabajador de la arrocera del municipio, pudiéndose observar el nivel de organización, tenacidad y violencia de dicha banda criminal que azotaba no sólo al Espinal sino a dicho sector del Tolima; que aunque el A quo y el Ministerio de Trabajo calificaron el evento como irresistible, pero previsible, lo cierto es que, en este caso, no era previsible, pues dicha previsibilidad no se califica desde la generalidad o desde lo posible, sino desde la óptica de lo probable y en este caso, no existía ninguna amenaza, antecedente o sospecha, como tampoco algún tipo de antecedente en el sector, por ende, la intervención del tercero, se convierte en la causa única y exclusiva del lamentable fallecimiento del trabajador Eduardo Bohórquez Hernández; aludió a sentencias de la Corte Suprema de Justicia como la SL3653 de 2015, SL7181 de 2015, SL7056 de 2016, SL12707 de 2017, SL2206 de 2019 y SL2168 del mismo año, que afirma, fueron citadas en la SL5154 de 2020 en la que se abordó el tema de la culpa patronal y procedió a trascribir el aparte pertinente para luego indicar, que de acuerdo con tal pronunciamiento, la hipótesis planteada por la parte actora no cumple con lo que ha expuesto la memorialista, pues insiste que en este caso se Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía configuró el hecho exclusivo de un tercero que generó el fatal desenlace del vigilante Bohórquez, luego debió declararse probada la excepción propuesta. Que otro reparo frente al fallo de primer grado tiene que ver con el reconocimiento de lucro cesante en favor de los hijos del causante, y agrega que desde su punto de vista considera que no es posible su acumulación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues a pesar de la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral que indica que se trata de causa jurídica diferente, dicha posibilidad de acumulación no se agota en ese único criterio, requiriéndose el estudio adicional de la subrogación; que esta figura de la subrogación es una modalidad de pago, como medio idóneo de extinción de las obligaciones (artículo 1625 del CC), por lo que se deben tener en cuenta sus efectos y para ello citó y trascribió los artículos 1666 a 1670 del Código Civil; que el decreto 1771 de 1994, que reglamentó parcialmente el decreto 1295 de 1994, en su artículo 12 trató el tema de la subrogación y también lo hizo la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en su sentencia SC407 de 2023 cuyo aparte pertinente se permitió trascribir; que lo anterior quiere decir que el decreto fue expedido para regular los reembolsos a cargo de las ARL y en cuyo caso corresponde a favor de las promotoras y/o prestadoras de servicios de salud, e incluso entre las mismas administradoras de riesgos laborales cuando fuere el caso.

Que este mismo decreto 1771 de 1994, generó la posibilidad de realizar subrogaciones sobre un tercero responsable del hecho dañoso, y trascribió el aparte relacionado con dicho tema, contenido en la sentencia civil última citada; que entonces, se requieren los siguientes requisitos para que opere la subrogación: la obligación que se satisface debe ser ajena, es decir, quien realice el pago debe ser un tercero sin vínculo con la prestación debida; al satisfacerse la obligación ajena, el tercero debe afectar su propio patrimonio; la obligación tiene que ser susceptible de ser transmitida a una persona diferente de quien era acreedor, la subrogación del artículo 12 del Decreto 1771 debe establecer la naturaleza jurídica de la prestación satisfecha; que por lo acabado de referir, estima que está llamado a prosperar el argumento mediante el cual se indicó que por ser procedente la subrogación en materia de riesgos laborales, y por ende, en este caso, no es acumulable el lucro cesante pedido, dado el reconocimiento de pensión de sobrevivientes en favor de los hijos del causante y agrega, que quien tiene la legitimación de cobrar dichos emolumentos hasta concurrencia del valor pagado, es la respectiva ARL; que en el evento que este argumento no prospere, se debe reliquidar el lucro cesante, atendiendo el verdadero valor que los hijos recibían de su padre y que correspondería al beneficio dejado de obtener, y en este evento, existe prueba directa de ello, pues conforme conciliación judicial adelantada ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de El Espinal, se pactó una cuota del 40% del ingreso del causante para cumplir con su deber alimentario, por ende, en este caso, no es posible acudir a las reglas jurisprudenciales para liquidar el lucro cesante de los hijos dado que existe prueba directa del ingreso o del valor que proveía en vida su padre (q.e.p.d.); de otro lado, señala que debe revocarse el reconocimiento del daño moral otorgado a Milena García, pues está acreditado en el proceso que aunque era cónyuge del trabajador fallecido, ellos ya no hacían vida marital y se encontraban separados desde el 25 de octubre de 2028 (sic), conforme la confesión judicial plasmada en la demanda de alimentos adelantadas ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de El Espinal, existiendo además declaración tomada a quien fuera la última pareja sentimental del causante (archivo 157, fl. 99), y las citaciones a la demandante ante Inspección de Policía de El Espinal, que confirman que la relación sentimental alegada por la actora ya no existía, y muy por el contrario, no sólo se encontraba Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía fracturada, sino que no se llevaban en las mejores condiciones, luego su calidad de esposa por tener vínculo matrimonial vigente, no genera automáticamente el reconocimiento de esos perjuicios, esto de un juicio de responsabilidad civil, siendo un análisis similar al que realizó el a quo al negar el lucro cesante respecto de la citada Milena García. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por las partes respecto de la sentencia dictada el 9 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de El Espinal - Tolima.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA Declarativas: - - Existió entre Eduardo Bohórquez Hernández (q.e.p.d.) y Usocoello, contrato de trabajo a término indefinido del 12 de marzo de 2002 y el 29 de octubre de 2019, ante la muerte en accidente de trabajo. Existió culpa patronal en cabeza de Usocoello en la ocurrencia de dicho accidente de trabajo. Milena García Oviedo, en calidad de cónyuge y Edward Fabián y Johan Esteban Bohórquez García como hijos del causante, tienen vocación para solicitar perjuicios morales y materiales ante el deceso de su cónyuge y padre, respectivamente.

Condenatorias: Se condene a Usocoello  Indemnización plena de perjuicios, así: - Perjuicios morales Para Milena García Oviedo (100 SMLMV) Para Edward Fabián Bohórquez García (100 SLMLMV) Para Johan Esteban Bohórquez García (100 SLMLMV) - Perjuicios materiales Daño emergente Para Milena García Oviedo (3.3 SMLMV) Para Edward Fabián Bohórquez García (3.3 SLMLMV) Para Johan Esteban Bohórquez García (3.3 SLMLMV) - Lucro cesante futuro y consolidado Para Milena García Oviedo (116.6 SMLMV) Para Edward Fabián Bohórquez García (116.6 SLMLMV) Para Johan Esteban Bohórquez García (116.6 SLMLMV)  Indexación  Ultra y extra petita  Costas del proceso Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente:  El causante Eduardo Bohórquez Hernández se vinculó laboralmente con Usocoello mediante contrato de trabajo escrito a término indefinido.  Inició labores el 12 de marzo de 2002 y terminó el 29 de octubre de 2019.  Los servicios fueron prestados en las zonas del distrito de riego a cargo de la demandada y en el edificio de su sede principal, ubicado en la calle 8 número 6-01 de El Espinal – Tolima.  Su jefe inmediato fue Carlos Robinson López Poveda, coordinador de seguridad y bienestar social de Usocoello.  Cuando su jefe inmediato estaba ausente, las órdenes las impartía Luis Alberto Carvajal Oyola, supervisor y coordinador patrulla.  Dichas órdenes de trabajo eran impartidas verbalmente y en algunas oportunidades se registraban en el libro de minuta de vigilancia y seguridad privada.  Las labores realizadas por el causante eran las de vigilancia privada móvil, recibiendo órdenes en cuanto al modo, tiempo, cantidad, horario y lugar.  El último salario percibido fue de $1.461.663.00.  El 29 de octubre de 2019 a la 1 p.m., el causante llegó a la sede principal de Usocoello a recibir turno y cumplir su jornada laboral.  En el momento que recibía su turno, el coordinador de patrulla y supervisor, Luis Alberto Carvajal Oyola, le indicó al causante que la prioridad del día era entregar las cartas de invitación a la “fiesta del usuario” que organizaba la Asociación, señalandole además, que era orden impartida por el jefe inmediato Carlos Robinson López Poveda.  El citado Luis Alberto Carvajal Oyola distribuyó las patrullas móviles, dejó al causante con su compañero Javier Rolando Vera Lozano para la zona 2 la cual comprende las veredas de: Canastos, La Chamba, Los Tintos, Chipuelo, Quinto Chipuelo, Centro Chipuelo y Oriente Chipuelo.  Aproximadamente sobre la 1:20 p.m. el señor Carvajal Oyola quebrantó el esquema de seguridad, indicándole al causante que se fuera a la vereda La Chamba a repartir invitaciones sin su compañero de patrulla Javier Rolando Vera Lozano.  A la 1:30 p.m. salen las patrullas del edificio de la demandada y en ese momento Luis Alberto Carvajal manifestó que a las 6 p.m. se comunicaban para encontrarse en el punto más cercano entre las patrullas, pero ello nunca ocurrió.  A la 1:30 p.m. se presentó cambio de operador, del señor Ángel Sánchez al señor Luis Fernando Alvis Rivas López.

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía  A las 4:30 p.m., el señor Carvajal Oyola se comunicó con el causante quien le manifestó que estaba en la vereda La Chamba entregando aún, cartas de invitación a los usuarios.  Entre las 3 y las 5 p.m., el compañero de patrulla del causante, al señor Javier Rolando Vera Lozano se le ordena realizar un transporte fuera de la ciudad de El Espinal, omitiendo el radio operador informar tal aspecto a las patrullas por radio, así como al coordinador de patrulla y supervisor Luis Alberto Carvajal Oyola.  El señor Luis Fernando Rivas López tampoco escribió la novedad de retiro del señor Vera Lozano, en el libro de minuta o bitácora de reporte.  A las 5:10 p.m. el usuario Hernando Gómez Santos realizó llamada a la base de seguridad solicitando apoyo para la siembra de arroz en el predio Shangai, ubicado en la vereda Canastos de El Espinal-Tolima.  Se le informa que de inmediato enviarían dos unidades.  Aproximadamente a las 5:20 p.m., Luis Alberto Carvajal Oyola se comunica con el causante y le ordena que tan pronto terminara de entregar cargas, se dirigiera al predio Shangai para prestar seguridad y que enseguida se comunicaban con Javier Rolando Vera Lozano para que estuvieran juntos allá.  Sobre las 5:40 p.m., más o menos, por llamada de Hernando Gómez Santos, se reitera la solicitud de apoyo al predio Shangai por parte de la base de operación.  Luis Alberto Carvajal Oyola se comunica otra vez con el causante y le ordena dirigirse inmediatamente al predio Shangai.  Sobre las 6:20 p.m. aproximadamente, Carvajal Oyola estaba en el corregimiento de Chicoral en los talleres de mantenimiento de Usocoello con el vigilante David Padilla, olvidando por completo enviarlo apoyo al causante.  A las 6:30 p.m. el causante y el usuario Hernando Gómez Santos se encontraron en el predio Shangai, éste último le manifestó que porque lo habían enviado a uno solo, a lo que el causante respondió que ya su compañero venía.  El mentado Usuario Gómez Santos venía de comprarle los alimentos a sus trabajadores y llevaba comida para más de un empleado de Usocoello, esto según lo manifestado por Carlos Robinson López Poveda, quien le prometió dos unidades.  Sobre las 6:45 p.m. aproximadamente, 6 personas armadas ingresaron al citado predio y dispararon con arma de fuego.  El causante se fue a refugiar al matorral mientras desenfundaba su arma de dotación y allí le salieron dos delincuentes quienes le dispararon en la cabeza y brazo, acabando con su vida, lo cual aconteció a las 7 de la noche, luego de varios minutos de tiroteo, siendo reportada a las 7:24 p.m. Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía  A esa misma hora, la base de Usocoello solicitó apoyo a todas las unidades en el predio Shangai.  Aproximadamente a las 7:30 en el referido predio se encontraron Carlos Robinson López Poveda y Luis Alberto Carvajal Oyola, el primero recriminó al segundo por lo sucedido, a lo que éste último respondió que no había sido informado de que Javier Rolando Vera Lozano estaba haciendo un transporte, y que de haberlo sabido, no lo hubiera mandado solo, luego falló la comunicación.  El servicio que ejecutaba el causante al momento del accidente de trabajo que ocasionó su muerte, fue ordenado de manera intempestiva, sin planificación y/o logística.  Además, la labor se realizó con la firme convicción por parte del causante, de que su compañero Javier Rolando Vera Lozano le realizaría acompañamiento al predio Shangai.  Este predio está ubicado en una zona de alto impacto delincuencial.  En esa misma zona 2, el trabajador Luis Eduardo Ramírez Cardoso, a mediados de agosto de 2019, había sido asesinado cuando se dirigía a laborar para Usocoello.  Al momento del accidente de trabajo, el causante no tenía certificado médico vigente de aptitud psicofísica para el uso de armas.  Usocoello para el 29 de octubre de 2019 no tenía implementado y contemplado un protocolo para el manejo del riesgo público.  No se brindó al causante la capacitación indispensable para ejecutar actividades de alto riesgo.  El riesgo a que fue sometido el causante el día del insuceso que acabó con su vida, no estaba contemplado en la matriz de riesgo, ni los controles respectivos a implementar.  El servicio de vigilancia y apoyo a siembra prestado al usuario Hernando Gómez Santos no fue coordinado con la policía, tampoco se le informó.  El causante tenía 47 años y conforme el promedio de vida, le quedaban 27 años de proyección de vida, período en el que los demandantes no pueden seguir gozando de su relación filial, la convivencia mutua, ayuda continua con el causante.  Este último estaba afiliado a la ARL Sura, quien le reconoció pensión de sobrevivientes a los aquí accionantes, quienes dependían 100% para su sostenimiento del aporte entregado por el causante en calidad de padre y cónyuge, respectivamente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Usocoello no se opuso a la declaratoria del vínculo laboral, si a las demás pretensiones; con relación a los hechos negó el 10º, 13º, 14º, 16º, 21º, 22º, 25º, 26º, 27º, 28º, 32º, 44º, 45º, 47º, 48º, 49º, 50º, no le consta el 24º, 29º, 30º, 31º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 41º, 42º, 43º, 51º, 56º, 57º y 58º, parcialmente aceptó Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía el 12º, 23º, 52º, totalmente los demás. Propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad o culpa patronal, responsabilidad exclusiva de un tercero, falta de legitimación en la causa por activa respecto de Milena García Oviedo, cobro de lo no debido y compensación. (archivo 031) Llamó en garantía a Seguros de Vida Suramericana SA. y Seguros Generales Suramericana SA (archivo 032), quienes se pronunciaron sobre la demanda principal y el llamamiento a términos del escrito obrante en los archivos 072 y 074.

ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 14 de agosto de 2023, se instaló la audiencia obligatoria de conciliación sin éxito alguno, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas.

Audiencia de trámite y Juzgamiento en Primera Instancia: El 23 de agosto de 2023 se inició la audiencia de que trata el art. 80 del C.P.TS.S., en la que se evacuaron las siguientes pruebas: Documentales: Las traídas con la demanda y su subsanación (archivo 05 y 014), la reforma a la demanda (archivo 036 a 043), sus contestaciones (archivos 26 a 30 y 072 a 073) y en el curso del proceso.

(archivos 144, 146, 148 y 157 a 165) Interrogatorio de parte: La demandante Milena García Oviedo y el representante legal de la demandada absolvieron interrogatorio. Declaración de terceros: Se recibió testimonio a Carlos Robinson López Poveda, Javier Rolando Vera Lozano, Luis Alberto Carvajal Oyola, Luis Fernando Rivas López, Alexander Gómez Martínez y César Augusto Murillo Castro.

Ese mismo día se dictó sentencia, la cual fue dejada sin valor por esta Corporación en razón a que se ordenó la práctica de una prueba que había sido negada por el Juzgado de primer grado y que tenía influencia en la respectiva decisión. El 9 de julio de 2024 se retomó la audiencia de que trata el artículo 80 del CTPSS, se incorporaron las documentales allegadas, se escuchó en alegatos de conclusión a los apoderados de las partes y se fijó nueva fecha para proferir fallo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 9 de agosto de 2024 se dictó la respectiva sentencia, en la que declaró que Usocoello es culpable del accidente de trabajo ocurrido el 29 de octubre de 2019 y que ocasionó el fallecimiento del ex trabajador Eduardo Bohórquez Hernández Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía (q.e.p.d.); condenó a la misma al pago de perjuicios morales en favor de la totalidad de los demandantes y perjuicios materiales a los mismos, excepto a Milena García Oviedo, negó las demás pretensiones; condenó a la llamada en garantía a reembolsar a Usocoello, las sumas que deba pagar por concepto de las condenas que le impuso; absolvió de toda condena a Seguros de Vida Suramericana S.A.; declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y la llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. y se abstuvo de resolver las propuestas por Seguros de Vida Suramericana S.A.; condenó en costas a Usocoello.

El A quo indicó que en relación con el contrato de trabajo, sus extremos y el accidente de trabajo que sufrió el causante Eduardo Bohórquez Hernández, no fue materia de controversia en el proceso, pues está acreditado que se trató de un vínculo laboral regido por contrato escrito a término indefinido, que tuvo lugar del 12 de marzo de 2002 al 29 de octubre de 2019; en cuanto al cargo que ocupaba tampoco existe controversia, para el momento del accidente correspondía al de vigilante y de oficios varios; que tampoco existe discusión que el accidente que sufrió el señor Eduardo Bohórquez Hernández (q.e.p.d.), donde perdió su vida fue de origen laboral y tuvo ocurrencia el 29 de octubre de 2019 en el predio de propiedad del usuario Hernando Gómez, denominado Shanghai, ubicado en la parte lateral izquierda del canal en el municipio de El Espinal - Tolima, así lo aceptó la demandada en su contestación de demanda; que igualmente tales aspectos se encuentran demostrados con el contrato de trabajo a término indefinido que firmó el causante, con la demandada Usocoello (fls. 8 y 9, archivo 37), con el informe rendido por Sura sobre la calificación del origen de dicho accidente (fls. 59 y 60, archivo 37); que en cuanto a la culpa patronal está reglada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo el cual se permitió leer; que acudiendo a los principios del Derecho que orientan el tema, se tiene establecido cuatro fases de modalidades determinantes de la culpa, a saber: a) la negligencia, b) la impericia, c) la imprudencia y d) la inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes y disciplinas; que en este caso el Juzgado se ocupará solamente en determinar que la negligencia, la cual consiste generalmente en la omisión de un deber debido a una conducta perezosa y apática, por lo que el empleador deja de realizar una determinada conducta a la cual estaba jurídicamente obligado o la ejecutar sin la diligencia necesaria para evitar la producción de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, es decir, se presenta una conducta negligente cuando el empleador no cumple con las obligaciones o deberes en salud ocupacional y en especial, no se toman las medidas preventivas para el caso.

Que de acuerdo con lo último señalado, y cuando se establezca la culpa del patrono y la ocurrencia de un suceso calificado como de trabajo, éste será obligado al pago de los perjuicios de orden material y moral causados al trabajador cuando éste sobrevive al accidente o a sus familiares cuando este fallece; la causa por la cual ocurrió en el accidente de trabajo donde el señor Eduardo Bohórquez Hernández perdió su vida obedeció según informe de accidente de trabajo rendido por el empleador Usocoello a la administradora de riesgos laborales Sura, en qué, según versión de los testigos, el trabajador Eduardo Bohórquez Hernández se encontraba prestando el servicio de vigilancia en la Hacienda de arroz del agricultor Hernando Gómez en el lote Shangai, canal cuatro izquierdo; que el señor Hernando Gómez llega el lote con alimentación y cuando de repente salieron 8 sujetos armados con armas de fuego, dispararon y tomaron de rehén a todo el personal que se encontraba en el lote, los botaron al suelo, requisándolos y amenazándolos, que si se movían o levantaban la cabeza, Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía los mataban, quitándoles sus pertenencias teniéndolos inmovilizados, a Eduardo Bohórquez lo amenazaron con un arma de fuego disparándole a sangre fría en la cabeza, ocasionándole la muerte inmediatamente, los sujetos le roban el chaleco y el revólver de la empresa Usocoello, los sujetos disparan también al escolta del agricultor Hernando Gómez dejándolo gravemente herido; que luego de que los sujetos se van, un trabajador sacó un celular que tenía escondido, avisando lo sucedido; que tal informe se puede ver en el folio 46 del archivo 37 del expediente digital Que la anterior causa por la cual ocurrió el accidente de trabajo donde falleció el señor Eduardo Bohórquez tiene el respaldo igualmente en el informe de investigación de incidentes y accidentes de trabajo realizados por la demandada Usocoello a la ARL Sura (fl. 25, archivo 37), informe donde se dejó como observancia por el equipo de salud ocupacional, jefe inmediato y comité paritario, que no se tiene percepción de riesgo público en la zona, falta de controles por parte de los organismos de seguridad del Estado en zonas con alta incidencia de riesgo público y que en el diseño esquemático del árbol de causas del accidente en el sitio de trabajo, se indicó como causa del accidente, factores de riesgos de delincuencia no especificados y como medidas de intervención necesarias de implementar buscando que el evento no se repita, se señaló entre otras, capacitación en riesgo público (archivo 37, fls. 25 y 26); que igualmente existe el concepto técnico elaborado por la administradora de riesgos laborales Sura, donde sobre el accidente de trabajo mediante el cual sugiere como complemento la implementación de los siguientes actividades para la prevención de la ocurrencia de este tipo y eventos, en ese documento se manifiesta por Sura que se deben tomar, se deben implementar las siguientes actividades para la prevención de la ocurrencia de este tipo de eventos, tales como: verificar que el riesgo expresado se encuentra identificado por la matriz de la identificación de peligros, evaluación y valoración de riesgos y tenga sus respectivos controles e implementar contemplando el riesgo público como prioritario, revisar y ajustar el SGST y definir y socializar los roles y las responsabilidades en el SSP para los líderes de procesos, jefes y mandos medios con su respectiva rendición de cuentas, acordes con el Decreto 1072 del 2015 y resolución 003 12 de 2019, revisar la eficacia del proceso de inducción, capacitación y entrenamiento propios de cada cargo, incluido dentro del programa de inducción y reinducción, formación en riesgo público; diseñar, implementar y mantener un programa de prevención de riesgo público, el cual se incluya los recursos físicos y tecnológicos y humanos, protocolos de vigilancia y seguridad física, pautas para el manejo de riesgo público, protocolos de comunicación entre empleados y autoridades competentes para montar condiciones asociadas a violencia, protocolo de reacción y comportamiento con énfasis en autocuidado, Comité de Riesgo Público, acciones de prevención mediante prácticas seguras ante situaciones que comprometan la integridad de las personas, plan de capacitación con énfasis en riesgo público y violencia; revisar y garantizar el cumplimiento de la normatividad para el servicio de vigilancia y seguridad privada en cualquiera de sus modalidades, acorde con la Ley 1539 de 2012, decreto 2368 del mismo año y decreto ley 356 de 1994, garantizando licencia de funcionamiento expedida por la Supervigilancia y garantizar que el personal comporte arma, cuenten con el certificado médico de aptitud psicofísica para el uso de armas; que dichas recomendaciones se dirigen a reforzar la prevención de accidentes de trabajo y que Sura realizará un seguimiento oportuno y apoyará en lo que sea necesario, acorde a lo establecido por la legislación colombiana en la implementación del plan de acción propuesto por la empresa y avalado por la ARL, derivado de los resultados de la Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía investigación en las fechas definidas y por ésta; que dicho concepto técnico se encuentra en los folios 61 a 63 del archivo 37. Que igualmente existe plan de seguridad de instalaciones e infraestructura de Usocoello para la fecha en que ocurrió el accidente del señor Eduardo Bohórquez Hernández, cuyo objetivo era disminuir y prevenir las amenazas que afectan o pueden afectar la vida, la integridad personal y bienes de la asociación Usocoello, sin invadir la órbita de la competencia reservada a las autoridades; que dentro de este plan de seguridad se detectó en el artículo tercero como amenaza por la gran extensión de sus canales de riesgo y la infraestructura que posee la empresa en cuanto a instalaciones, maquinarias, equipos y personal son elementos propios para el accionar delictivo que afecta el área de influencia del distrito de riego, como son: a) delincuencia común, robo de candados y cadenas de compuertas, sustracción de volantes de compuerta, robo de materiales en las obras de ingeniería que afectan la empresa, b) delincuencia organizada, asalto a mano armada de las instalaciones, de. talleres, edificios o en bocatomas para robo de maquinarias, vehículos, repuestos, combustibles, maquinarias, vehículos y motocicletas que se encuentran en labores de campo, documentación relevante para la empresa y c) usurpación de agua, robo de agua de los canales de riego de la empresa (archivo 28, fl. 2).

Que igualmente, existe copia de la resolución 106 del 21 de febrero de 2020, procedente de la Dirección Territorial Tolima, del Ministerio de Trabajo, que para archivar la averiguación preliminar y determinar si existía o no mérito para llevar a cabo procedimiento administrativo sancionatorio a Usocoello respecto a la ocurrencia del accidente de trabajo donde perdió la vida el señor Eduardo Bohórquez Hernández, no obstante concluyó que el empleador y la ARL han cumplido con los deberes que le imparten las normas de riesgos laborales, también señaló que los eventos que ocasionaron la muerte del trabajador Eduardo Bohórquez Hernández (q.e.p.d.), se debió a una causa ajena no atribuible al empleador por circunstancias de orden público, en los cuales se vio expuesto el trabajador por su oficio, accidente que fue producido por terceros en la comisión de un delito que si bien puede ser previsible, resulta irresistible ante las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que se presentaron los hechos (archivo 29 y 50, fls. 54 y 59).

Que de la anterior documentación se demuestra que el accidente que sufrió el señor Eduardo Bohórquez Hernández tuvo como consecuencia que éste se encontraba prestando sus servicios en una zona de alta peligrosidad por la delincuencia común que existía en la misma, es decir, con factores de riesgos de delincuencia común que hacía que dicho lugar no fuera un sitio seguro para prestar los servicios de vigilancia móvil; que además, con dicha documental se demuestra igualmente que la demandada Usocoello era ampliamente conocedora del riesgo público que se presentaba en la zona donde ocurrieron los hechos donde falleció el señor Eduardo Bohórquez Hernández, lo que se demuestra con el plan de seguridad de instalaciones de infraestructura de Usocoello, y agregó que así se desprende de dicho plan el cual se encuentra dentro del el expediente digital; que tal situación conlleva a que la demandada debía tener implementado un plan de riesgo público para mitigar el impacto de algún suceso que podía suceder cuando los vigilantes prestaban los servicios en esta zona de peligrosidad delincuencial; que para establecer si la demandada tenía implementado un Plan de Estrategia para disminuir el riesgo público en dicha zona donde habitualmente prestaba los servicios los vigilantes, existe copia de la matriz de riesgo del puesto de trabajo que desempeñaba el trabajador Eduardo Bohórquez Hernández para el Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía 29 de octubre de 2019 y que de sus contenidos se puede apreciar que Usocoello no tenía ningún plan de estrategia en prevención de riesgo público (archivo 25, fls. 4 y 9); que también existe copia de los procedimientos para prestar el servicio de vigilancia móvil en el que se puede apreciar respecto a las condiciones particulares de los vigilantes los siguientes: la vigilancia móvil se organizaba de acuerdo a los requerimientos necesarios y necesidades, consignas y a una programación diaria que llevara el coordinador de seguridad con el Supervisor de turno y vigilancia móvil; la vigilancia móvil estaba organizada en tres turnos de 8 horas y la cantidad dependía de la disponibilidad de vigilantes que tuviera el Departamento de Seguridad y que la cantidad de vigilantes para cumplir las tareas diarias de recorridos y revistas a puntos críticos se ajustaba de acuerdo a las disponibilidades de los mismos, pudiendo ser 1, 2 o 3 o todo turno de vigilancia móvil; que la vigilancia móviles apoyaba a los usuarios en actividades propias con relación a las actividades directas que tienen con el distrito de riego sin afectar los recorridos y consignas programados, sin salirse del área de canales y carreteras pertenecientes a la empresa demandada.

(fl. 40, archivo 25), procedimiento que igualmente se encuentra insertado en el plan de seguridad de instalaciones e infraestructura de Usocoello para la fecha en que ocurrió el accidente del señor Eduardo Bohórquez Hernández tal como se observa a folio 13 del archivo 28 y su objetivo era disminuir y prevenir las amenazas que afectaran o pudieran afectar la vida, la integridad personal y los bienes de la demandada sin invadir la órbita de la competencia reservadas a las autoridades.

Que de la anterior documentación se infiere que el empleador Usocoello no tenía implementado un plan de estrategia para mitigar el impacto del riesgo público que existía en la zona donde falleció el señor Eduardo Bohórquez Hernández, el cual, como se dijo, era ampliamente conocido por dicha empresa, pues prestaba los servicios de vigilancia y escolta en dicha zona, sin tomar ninguna medida de protección para evitar una situación como la que le ocurrió al causante como lo fue su fallecimiento, pues el servicio de vigilancia -escolta móvil- se realizaba según disponibilidad del personal, que podía ser 1, 2 o 3 vigilantes lo cual dependía del personal disponible, es decir, no había ningún tipo de estrategia ni de protección para los vigilantes cuando prestaban esos servicios en esta zona y que ello quiere decir también que la empresa demandada no tenía en sus prioridades el riesgo público existente en la zona, en otras palabras, no le daba la importancia que le que le correspondía a dicho riesgo existente en la zona, por lo que exponía diariamente a los vigilantes a este factor de riesgo; que lo anterior conllevó que para el 29 de octubre de 2019 la empresa Usocoello permitiera que el señor Eduardo Bohórquez Hernández se trasladará a prestarse el servicio de apoyo de vigilancia al predio Shangai, sin ninguna estrategia para aminorar el riesgo público que se presentaba en la zona, es decir, lo expuso a un riesgo eminente y previsible por la delincuencia común que existía en la zona, que conllevó al accidente de trabajo en donde este perdió la vida, sin contar dicho trabajador con un sistema o programa de seguridad que pudiera aminorar cualquier situación de orden público que sucediera en la zona, pues si bien para el servicio de apoyo de vigilancia que la empresa debía proporcionarle al usuario, Hernández Gómez se había programado dos vigilantes para prestar ese servicio, como se demuestra con los testimonios de Luis Alberto Carvajal Oyola y el propietario del lote Shanghái, el citado señor Hernando Gómez, solo acudió uno solo y fue el fallecido Bohórquez Hernández a prestar ese servicio, inobservando el riesgo público que existía en la zona debido a que no tenía implementado algún plan o estrategia para aminorar ese riesgo que era eminente en dicha zona, y repitió, que como se prueba con la testimonial allegada, como son las declaraciones de Carlos Robinson López Poveda, Javier Orlando Viera Lozano, Luis Fernando Rivas Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía López, Alexander Gómez Martínez y César Augusto Murillo Castro, todos trabajadores de Usocoello, quienes fueron claros en señalar y manifestar que el servicio de apoyo de esa actividad se prestaba según disponibilidad del personal, podía ir uno, dos o tres personas para apoyar la siembra o la cosecha, es decir, Usocoello, no tenía implementado ninguna estrategia para prestar ese servicio ni mucho menos para mitigar el riesgo público que podía generar ese servicio.

Que no es suficiente que el trabajador hubiera tenido capacitación para manejo de armas de fuego, inducciones, que hubiera ido provisto de un chaleco antibalas o de una arma de fuego, que no haya tenido amenazas o que el dueño del predio donde se iba a prestar el servicio no conociera a amenazas contra su vida como lo señalan los testigos allegados, para concluir que Usocoello nada tuvo que ver con el accidente de trabajo, pues no existe prueba que éste hubiera recibido capacitación o alguna estrategia sobre el riesgo público que se presentaba en la zona para que le ayudara a aminorar ese impacto que se le presentó, es decir, requería por parte de Usocoello de un apoyo más contundente que el suministro de un chaleco antibala o un arma de fuego para mitigar el riesgo público que se presentaba en la zona; que lo que se observa es que Usocoello dejó solo al trabajador en esa situación que se le presentó no obstante que conocía el riesgo público que corrían los vigilante en esa zona por el orden público que existía, es decir, Usocoello no cumplió con la obligación de suministrarle al causante inducción, capacitación, estrategias para que pudiera mitigar el riesgo público cuando se presentara en dicha zona.

Que de las pruebas llegadas por la Fiscalía 23 de la Seccional de El Espinal no se puede extraer contrario a lo sostenido por la demandada y por la llamada en garantía en los alegatos de conclusión, que el accidente que sufrió el causante hubiera sido por problemas de índole sentimental del causante, pues nada en concreto se indicó al respecto por dicho organismo, pues todavía las diligencias se encuentra en etapa de investigación (archivos 58 a 66, cuaderno 2) y agregó que además son hechos que si se tuvieran en cuenta en modo alguno anularían el deber legal que tenía Usocoello como empleador del causante, de anticipar y conocer el riesgo al que exponía a los vigilantes en la zona donde éstos prestaban los servicios, pues como lo ha establecido la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en relación con la culpa suficiente comprobada del empleador respecto a una contingencia de origen laboral, ha establecido que la misma se determinará por el análisis del incumplimiento de los deberes de prevención y demás acciones o controles que le corresponde al empleador que permitan establecer la existencia de un nexo causal entre aquellas y el hecho generador del accidente y que así lo ha dispuesto dicha alta Corporación en sentencias como la SL 2206 de 2019, SL 5154 del 2020, reiterada en la sentencia SL1140 de 202; que si el empleador era conocedor de los peligros que acarreaba esa función habitual de los vigilantes que prestaban un servicio a favor de dicha entidad, era su deber adoptar las medidas de prevención y protección tendientes a garantizar la seguridad de sus de sus trabajadores con los distintos agentes de riesgo que acarrea la prestación del servicio de vigilancia en una zona de riesgo público por la delincuencia común que existía tal como lo estableció la ARL en el informe que rindió sobre el accidente de trabajo que ocurrió y fue lo que precisamente la condujo a establecer las recomendaciones de intervención para evitar que se produjeran sucesos similares y brindará así un entorno de trabajo seguro, recomendaciones que ponen en evidencia la conducta omisiva de la demandada y que no tuvo la debida diligencia y cuidado que deben tener los empleadores en la administración de sus negocios, la cual se manifiesta en el incumplimiento de sus deberes de información y ejecución de medidas de protección y prevención necesarias para la gestión de los Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía riesgos laborales, conforme lo disponen los artículos 21, 56, 58 y 62 del Decreto 1295 de 1994, 8 y 62 del Decreto 1295 de 1994 y el artículo 56 del Código sustantivo del trabajo, como así lo señaló la Sala de Casación laboral en sentencia SL1140 de 2023; que por tanto, para el Juzgado era claro que la debida diligencia y cuidado incorpora la implementación de procesos lógicos de prevención, en los que el empleador tiene la obligación de identificar, anticipar, conocer, evaluar y controlar los riesgos potenciales y peligros a los cuales pone a sus trabajadores en el desempeño de sus funciones; que esta importante obligación de prevención no la ejercitó la aquí demandada, pues de acuerdo a las pruebas que analizó enviaba al personal que prestaba el servicio de vigilancia móvil, sin ninguna protección especial pese a los índices de inseguridad que se daban en la zona donde se desarrollaban sus actividades, situación que lo llevó a tener por probada la culpa del empleador aquí demandado en el accidente de trabajo analizado y por ende, debe responder por culpa de conformidad con lo señalado por el artículo 216 del Código sustantivo del trabajo, como son los perjuicios materiales y morales que pudieron sufrir los miembros del grupo familiar del fallecido.

Enseguida procedió a analizar las pretensiones de condena de la demanda y para ello indicó que frente al daño emergente no se encuentra demostrado en este asunto; que el lucro cesante consolidado y futuro señaló que como lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, los mismos se configuran cuando se deja de percibir un ingreso económico o se recibe una menor, proporción, y que para su reconocimiento es necesario acreditar un vínculo económico entre los beneficiarios y el causante, los cuales corresponden a la dependencia económica efectiva, total o parcial el occiso y el afectado, o simplemente, que con el daño se dejó de percibir un ingreso, aspectos que deben estar acreditados en el proceso, salvo que se trate de obligaciones que emanen de la propia ley, cómo es el caso de los de las alimentarias con sus hijos menores o en condición de discapacidad, caso en el cual no se requiere prueba tal como lo ha indicado la jurisprudencia laboral en sentencias como la SL 31948 de 2012, SL3845 de 2019 y SL 5154 de 2020.

Que en este caso, se solicitan esos perjuicios inicialmente para la demandante Milena García Oviedo en calidad de cónyuge del occiso, y aunque no se discute dicho vínculo como se demuestra de la partida de matrimonio vista a folio 1 del archivo 37 del expediente digital, no cumplió con la carga probatoria de acreditar los perjuicios materiales por lucro cesante que le causó el fallecimiento del señor Eduardo Bohórquez Hernández, es decir, que hubiera sufrido algún perjuicio cierto e indemnizable en términos patrimoniales como consecuencia de dicho fallecimiento, pues no existe prueba que indique que dependía del causante, así fuera de manera parcial o que el deceso del mismo, le generó un detrimento en su capacidad económica para atender sus necesidades particulares o afectó sus proyectos financieros sin que dichos perjuicios se puedan presumir por el hecho de ostentar la calidad de cónyuge del causante, pues debía demostrar que dependía de éste, situación, que no quedó establecida y probada, pues por el contrario, existe prueba que demuestra que para el 29 de octubre de 2019, cuando el causante fallece, no convivía con éste y, por tanto, no dependía del mismo ya que se había separado de hecho desde el 25 de octubre de 2018, como se demuestra de los hechos de la demanda de alimentos instaurada por la aquí accionante en contra del causante reclamando los alimentos para sus menores hijos, demanda que correspondió al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de El Espinal, quien después de admitida y notificada al demandado y dentro de la audiencia prevista en el artículo 393 del Código General del Proceso que se llevó Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía a cabo el 27 de marzo de 2019, las partes llegaron a un acuerdo en el que el causante se comprometió a suministrar cuota alimentaria en favor de Edwar Fabián y Joan Esteban Bohórquez García en suma equivalente al 40% del salario que devengaba, en su condición de empleado de Usocoello, suma que sería descontada directamente por el pagador de esta última y dejada imposición de dicho Juzgado (archivo 45), que si bien en interrogatorio que absolvió la demandante, ésta manifestó que la separación fue tan solo de 8 días, en noviembre de 2018 y que luego siguieron conviviendo normalmente, lo cierto es que la sola manifestación de la demandante no es prueba suficiente para desvirtuar lo aprobado con el proceso de alimentos donde ella, en un hecho de la demanda, confesó que se encontraba separada De hecho del causante desde octubre de 2018, luego debió haber allegado prueba a este proceso que respaldara su manifestación, lo cual brilla por su ausencia, por lo que procedió a negar el pago de perjuicios materiales por lucro cesante consolidado y futuro pedido por Milena García en la demanda; que no sucede lo mismo en relación con los hijos del causante Edward Fabián y Joan Esteban Bohórquez García, pues la calidad de hijos del causante se demuestra con los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 2 y 4 del archivo 37 del expediente digital, y aunque no se allegó prueba de su dependencia con el occiso, esta se presume hasta cuando dichos hijos sean mayores de edad, es decir, hasta cuando cumplan 18 años, por lo que procedió a liquidar los perjuicios materiales hasta dicha fecha; señaló que tales perjuicios se dividen en consolidados y futuros; los primeros comprenden los perjuicios causados desde la fecha del fallecimiento del trabajador hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y el lucro cesante futuro corresponde a los perjuicios causados desde la sentencia de primera instancia hasta cuando subsistió el derecho de percibir estos perjuicios, que para el presente caso, cuando los menores cumplen o cumplieron 18 años de edad; que en el presente caso respecto al joven Edward Fabián se le liquida el lucro cesante consolidado desde el 29 de octubre de 2019, cuando falleció el causante y hasta el 1º de enero de 2022 cuando cumplió los 18 años de edad, pues nació el 1º de enero de 2004, tal como se demuestra con su registro civil de nacimiento (fl. 2, archivo 37), liquidación que se hace tomando como salario el que devengó el causante para la fecha de su deceso, que corresponde a la suma mensual de $1.129.205.00, el cual debe ser actualizado con el IPC que certifique el DANE, y aplicó la fórmula que para dicho perjuicio ha utilizado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sus diferentes sentencias y estableció el valor de la condena en $10.170.250.00, que son los perjuicios materiales que le ocasionó; respecto de Joan Esteban como quiera que nació el 3 de noviembre de 2008, como se observa en su registro civil de nacimiento (archivo 37, folio 4), los 18 años de edad los cumplirá el próximo 3 de noviembre de 2026, por lo que liquidó el lucro cesante consolidado desde el 29 de octubre de 2019 cuando falleció su padre y hasta el 30 de julio la presente anualidad y como lucro cesante futuro desde el día siguiente de la presente sentencia y hasta el día 3 de noviembre de 2026, cuando dicho menor cumpliría los 18 años y de edad, teniendo en cuenta para ello la fórmula que, como se dijo, ha utilizado la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral- en sus diferentes sentencias y como salario mensual el anteriormente indicado de 1.129.205.00 pesos, lo que arroja como perjuicio por lucro cesante consolidado la suma de $24.034.380.00 y como lucro cesante futuro, la suma de $9.261.407.00, para un total de $33.295.787.00.

Que con relación a los perjuicios por daños morales la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha referido que, dada su estirpe extra patrimonial, esta condena es propia de la prueba de la prudente facultad del juez, acorde con las circunstancias particulares de cada evento, lo que significa que el Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía juzgador está en la capacidad de trazar libremente el monto de dicha indemnización y citó entre otras, las sentencias como la dictada dentro de la radicación 39867 del 6 de julio de 2011, reiterada en las sentencias SL 1525 de 2017, SL17547 de 2017, SL4570 de 2019, entre otras; que no existe controversia sobre la calidad de hijos del causante de los jóvenes, Joan Esteban y Edward Fabián Bohórquez García lo que se establece como ya lo había manifestado, con los registros civiles de nacimiento de folio 4 del archivo 37 y no existe la más mínima duda que la muerte de su progenitor causó en éstos un impacto moral y un gran vacío en su núcleo familiar, más tratándose de menores de edad para la fecha en que falleció el señor Bohórquez Hernández, por lo que a título de compensación el Juzgado estima dichos perjuicios morales para cada uno de ellos en 100 salarios mínimos legales vigentes, es decir, $130.000.000.00 para cada uno. Que respecto de la demandante Milena García Oviedo, no obstante se sabe que era la cónyuge del occiso, como se demuestra con el registro civil de matrimonio obrante a folio 1 del Archivo 37, existe prueba que demuestra que para la anterior fecha, es decir para el 29 de octubre de 2019, no convivía con el causante, pues se había separado de hecho desde el 25 de octubre de 2018, como se indicó en los hechos de la demanda de alimentos que instauró la misma reclamando los alimentos para sus hijos (archivo 45, cuaderno 2), no existiendo ninguna prueba en el proceso que desvirtúe lo probado con este proceso, por lo que se tiene que la demandante al momento del fallecimiento del causante no convivía con el causante, luego no se puede presumir que el fallecimiento del mismo le causó un impacto moral y un gran vacío de tal envergadura; ante tal circunstancia, se deberá calcular los perjuicios morales teniendo en cuenta la situación que se presentó en la relación de la demandante con el causante; no obstante que no convivía con el mismo, si continuaba vigente su matrimonio católico, aunado al hecho de que la separación de hecho se dio apenas un año antes del fallecimiento del trabajador, en consecuencia los perjuicios morales se calculan en 30 salarios mínimos mensuales legales vigentes, que corresponde a la suma de $39.000.000.0.

En cuanto a las excepciones propuestas por la demanda Usocoello y por la llamada en garantía las declaró no prósperas teniendo en cuenta que con las pruebas allegadas y que analizó, se demostró la culpa de la demandada en el accidente de trabajo que sufrió el señor Eduardo Bohórquez Hernández y que conllevó a responder por los perjuicios que le ocasionaron a los demandantes; en cuanto a la excepción de prescripción señaló tampoco prosperar, y para ello señaló que teniendo en cuenta que no trascurrieron 3 años entre el momento del accidente, 29 de octubre de 2019, y la fecha que fue presentada la demanda, 26 de septiembre de 2022 (archivo 2), con la cual se interrumpió judicialmente dicho fenómeno; que de acuerdo a lo señalado por el artículo 94 del Código General del proceso para que algún perjuicio que se pudo derivar de dicho accidente de trabajo estuviera cobijado por la prescripción, esto de conformidad con los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social; que frente al llamamiento en garantía respecto de Seguros Generales Suramericana SA, se busca que esta aseguradora responda en caso de una condena en su contra y para ello allegó copia de la póliza 0101320-6, siendo tomador la empresa demandada Usocoello y asegurado la misma entidad, beneficiarios, terceros afectados y de su contenido se puede extraer de la misma, fue constituida para amparar, entre otras coberturas, la responsabilidad en que incurra el asegurado durante la vigencia del seguro, por accidentes de trabajo que por su culpa sufran sus trabajadores;

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía además, se dispuso que la cobertura operaba en exceso de las prestaciones del sistema de Seguridad Social o de cualquier otro seguro contratado (archivo 73), dándose entonces los requisitos para que la llamada en garantía concurra con el pago de las condenas que se impone a la empresa Usocoello, por cuanto la indemnización por perjuicios que ordenó pagar surge del accidente de trabajo que sufrió el causante y ordenó a la aseguradora, reembolsar a la demandada las sumas que deba pagar esta última por concepto de las condenas que allí impuso por los perjuicios demostrados, y hasta el límite de la cobertura de la póliza constituida, pudiendo realizar las deducciones del caso; que en cuanto a la compensación de indemnizaciones plenas de perjuicios y las prestaciones reconocidas por el sistema de riesgos laborales, no le asiste razón a la llamada en garantía cuando pretende que se compense lo recibido en el sistema de riesgos laborales por parte de los demandantes frente a los perjuicios que ordenó en su sentencia tal como lo tiene entendido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las prestaciones que reconoce el sistema de riesgos laborales y la suma que debe asumir el empleador por concepto de indemnización plena de perjuicios, contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, son compatibles, toda vez que las primeras son de naturaleza prestacional y la segunda meramente indemnizatoria, y citó entre otras, las sentencias SL 10985 de 2014, SL 45463 de 2015 y SL 2845 de 2019; que no le asiste razón a Usocoello al haber llamado en garantía a Seguros Generales, pues de la póliza de donde se deriva dicho llamamiento y que se encuentra en el archivo 76, se colige que dicha póliza fue constituida como un plan de vida integral y una vez se presentó el siniestro, esto es, el fallecimiento de uno de los asegurados del Grupo, como lo fue Eduardo Bohórquez Hernández, procedió al pago del 100% del seguro a sus beneficiarios, agregando que dicha póliza no respalda los perjuicios aquí reclamados, ocasionados por el tomador siendo ello suficiente para negar dicho llamado en garantía no siendo necesario abordar el estudio de las excepciones propuestas por este último; condenó en costas a Usocoello en favor de los demandantes.

(archivo 187, Min: 04:04 a 01:01:45) EL RECURSO La parte demandante expuso que su recurso lo formula frente al numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia la cual negó las demás pretensiones y parcialmente con el numeral 3º que condenó a 30 SMLMV por perjuicios morales a favor de Milena García Oviedo; que como bien lo ha dicho el Juez en sus consideración, es acumulable la indemnización con las prestaciones sociales, independientemente de que García Oviedo esté pensionada, pues si había un lucro cesante para ella en el sentido que tal condena fue por el IBC y el fallecido Eduardo Bohórquez generaba otros ingresos, luego independientemente de lo que se vislumbró en el proceso de una tercera persona que tenía un vínculo sentimental extramatrimonial con el causante, lo cierto es que la señora Milena García Oviedo, al momento del fallecimiento convivía con el causante; que respecto a los perjuicios morales, es discriminatorio indicar que no lo sufrió por cuestiones de que se existiera tercera persona o que la convivencia se hubiera roto en tiempos pasados; aceptar tal aspecto sería indicar que el Estado conoce un solo modelo de familia: papá, mamá, hijos; solamente la señora Milena sabría si iba a soportar o no dicha infidelidad, si ya se habían arreglado, es un matrimonio de rito católico, por lo cual estos perjuicios morales deben ser igualmente tasados como se hizo con sus hijos; que en el tema del lucro cesante también existía una expectativa de la señora Milena, si decidía o no convivir con el causante, pues de demandar un divorcio y obtener, pues también al cónyuge culpable, pues una pensión vitalicia; que por ende respecto a los perjuicios Morales debió haberse Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía condenado en proporción igual a sus hijos, e igualmente porque aún convivía con el causante. (archivo 187, Min. 01:01:55 a 01:04:50) Usocoello indicó que quería hacer especial énfasis en que el señor Juez tomó como base o fundamento para proferir la decisión condenatoria, el informe presentado por la ARL que realizó la investigación del accidente y que obra a folios 61 a 63 del archivo 37 y en que se indicó que había un informe sobre un suceso ocurrido en el predio Shangai, de propiedad del señor Hernando Gómez, donde se señalaba que 8 sujetos con armas de fuegos se dispusieron a entrar a dicho predio, redujeron a todo el personal que estaba allí tomándolos como rehenes, y que a su vez tomó como rehén al señor Eduardo Bohórquez y que en aquellos hechos perdieron la vida tanto el trabajador como el señor Alirio Gómez, hermano del propietario del inmueble; que consideró el Juez que se trata de una zona de altísima peligrosidad y que a Usocouello no le interesó la vida del trabajador, exponiéndolo a una situación de peligro como quiera que improvisaba, a veces mandaba uno, dos o tres vigilantes a prestar el servicio de escolta; que frente a esas consideraciones del Juez, difiere como quiera que no bastaba con el informe de la ARL, sino que había que adentrarse un poquito más a las otras pruebas, como lo son el informe, el proceso penal, que incluso a consideración del Tribunal Superior de Ibagué, era una pieza fundamental y que no se debía proferir fallo hasta que no se conociera tanto el contenido de este proceso como de los procesos de Familia que instauró la demandante contra el trabajador fallecido.

Que de conformidad con lo demostrado en ese proceso, no es cierto que hubiesen llegado 8 personas armadas al sitio, pues por el contrario de dicho proceso penal, en la investigación realizada y las entrevistas efectuadas a las personas que presenciaron los hechos, se trató solamente de 2 personas, y tampoco es cierto que hubiesen llegado disparando indiscriminadamente a todas las personas que hubiesen tomado como rehenes, sino que dispararon exclusivamente en la humanidad del señor Eduardo Bohórquez, propinándole un tiro o un disparo en la cabeza y que, además fue mortal; que Usocoello si cumplió con la obligación de capacitar al trabajador para circunstancias de orden público, y que lo cierto es que al ser en todo caso, una circunstancia previsible, el asalto al que fueron sometidos, pues era irresistible, toda vez que se dio un tiro de gracia al trabajador, fue un solo disparo que recibió, inclusive le fue hurtado su chaleco antibalas, luego no se trató de un tiroteo como se dijo en el informe inicial, sino que fue un solo disparo y lo mismo sucedió con el señor Alirio Ortiz, que claramente, según las versiones rendidas, pues fue una persona que opuso resistencia y que fue por eso que a él también se dirigieron contra su humanidad propiciándole la muerte; que sumado a ello tampoco es cierto que el señor Eduardo Bohórquez hubiera efectuado labores de escolta, ya que, como se menciona en los alegatos de conclusión, Usocoello no cuenta con licencia para prestar esos servicios, solo de vigilancia y seguridad privada; que en ese orden de ideas se referirá a los documentales que obran dentro del expediente y que dan cuenta que la misión que tiene el Departamento de Seguridad se Usocoello, es cuidar la infraestructura que tiene el distrito de riego y que es cuidado por Usocoello, infraestructura entre la que están: las compuertas, la maquinaria que queda en el campo y la maquinaria que funciona dentro de la empresa y los vigilantes normalmente hacen recorridos por los canales y las zonas de influencia del distrito, y el señor Eduardo Bohórquez estaba cumpliendo esa función ese día, ya que él pertenecía a esa Departamento de vigilancia de Usocoello; que la empresa tiene aproximadamente unos 2000 usuarios y la empresa tiene un call center donde se recibe una llamada de unos usuarios donde se presta también un apoyo social a ellos, y lo importante es que sea dentro de la infraestructura del distrito, eso puede ser con el propósito de Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía verificar el normal funcionamiento del servicio de riego y también se presta apoyos como primeros auxilios, como una especie de ambulancia que se presta a los usuarios, donde también se les puede brindar siempre ese servicio, insistiendo que ello ocurre siempre y cuando esté dentro del distrito de riego. Que dentro de esas modalidades de vigilancia se encuentran las de vigilancia fija, la vigilancia móvil y también el servicio de transporte de mercancía y valores, sin embargo, Usocoello para el momento de los hechos tenía autorizado la vigilancia fija y la de vigilancia móvil, pues la de escolta no había sido autorizada y dentro de esos procedimientos establecidos por la Superintendencia de Vigilancia Privada, no está determinado que en dichos puestos debe existir un número determinado de vigilantes, es decir, no dice que sea 1,2 o 3, ya que Usocoello puede prestar el servicio con la disponibilidad del servicio que haya.

Que sumado a ello, pues a diferencia de lo que indica el señor Juez, en tanto que en el informe de la ARL se indica que en la zona donde se encontraba el señor Eduardo Bohórquez o el lugar de los hechos era de alta peligrosidad, ello tampoco se encuentra demostrado ni en el proceso laboral ni en el proceso penal, es decir, no basta con que se haga una simple manifestación y de hecho fue una de las situaciones fácticas planteadas en la demanda y en las cuales se ejerció defensa, y es que no obra una prueba dentro del expediente que se indique que ese predio Shangai era una zona de alta peligrosidad, ya que como lo mencionó también en los alegatos de conclusión, todo el Espinal en general se podría considerar de alto riesgo, porque existe una alta presencia de delincuencia común; que también es importante tener en cuenta que la empresa cuenta con más de 300 km de canales y 200 km en carreteras, por lo que los vigilantes no siempre realizan una labor fija y se pueden mandar a distintos puntos de apoyo, y en el caso particular del señor Bohórquez, él no realizaba una labor fija, podía ser enviado a un Banco a realizar una consignación o acompañar a alguien a realizar una consignación y un Banco puede ser considerado como un sitio al alta peligrosidad, aun así, el vigilante estaba totalmente capacitado para sortear circunstancias de orden público, él en ese momento en que estaba realizando las labores en el predio Shangai, no estaba como en una circunstancia, en una labor fija de todos los días, sino que estaba en medio de una función de vigilancia móvil y estaba verificando que todas las obras del distrito y en general la actividad que cumple el distrito, que son 24/7, estuvieran funcionando perfectamente; así mismo, la empresa maneja unas minutas y previamente al envío al pueblo Shangai, quedó registrado que el señor Eduardo Bohórquez iba a ser enviado a realizar esa ronda a al predio, tan es así que si se verifica en la narración de los hechos, en ese momento ya inclusive habían terminado de realizar el cultivo y se disponían a tomar un alimento que inclusive había sido ofrecido por el señor Hernando Gómez, dentro de los cuales iba a recibir ese beneficio el trabajador de Usocoello, luego no se encontraba en esa labor específica, ni de escolta ni de vigilante cuidando en un cultivo porque, insisto, ya se había terminado esa labor; que hay que verificar también que el trabajador llevaba elementos de protección personal para el manejo de motos, como lo eran los guantes. rodilleras, coderas, cascos y llevaba además puesto su chaleco de protección blindado que llevaba en la parte superior de su cuerpo y llevaba además su arma de dotación, sin embargo, pues como se indicó, al recibir ese disparo de gracia, era imposible que se hubiera podido defender, ya que a diferencia de lo indicado, que se tomó como rehén al trabajador, el resultó huyendo, y precisamente al emprender la huida fue que de lejos le disparan en la cabeza, incluso después estos elementos, como lo fue el arma de dotación y el chaleco le fueron hurtados, pero ya después de él encontrarse fallecido; que es importante Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía aclarar que en ese predio Shangaí pasa un canal como lo es el cuatro izquierdo y el causante estaba en labores de supervisión del canal, más no estaba prestando servicio de escolta. No existe prueba que el señor Hernando Gómez estuviera amenazado, que hubiese recibido alguna noticia de un posible atentado en su contra o en su predio, él sencillamente había indicado que estaba realizando labores de cultivo de siembra y siempre, los vigilantes de Usocoello tienen como propósito brindar ese apoyo por si se presta alguna falla en la prestación del servicio de riego, más no le prestaba servicios de escolta, vigilancia privada al señor Hernando Gómez.

Que es importante verificar que el servicio de vigilancia y seguridad privada está regulada por el Decreto 2187 del 2001 que autorizó para el sector privado prestar ese servicio a través de cooperativas de trabajo asociado destinado para tal fin o unas empresas de vigilancia y seguridad privada debidamente constituidas para ello, y se debe contar con un personal idóneo, capacitado en aras de brindar esa seguridad; que como se demuestra con toda la documental aportada, específicamente en el archivo 25, en los documentos de folios 11 y 28, se encuentra la licencia de funcionamiento del Departamento de Seguridad de Usocoello, así como una resolución de un número muy largo, del del 23 de mayo del 2010, y ante el cual la Superintendencia de vigilancia de seguridad privada autoriza a Usocoello prestar esos servicios de vigilancia y seguridad privada, así como la correspondiente renovación por 3 años para operar en las diferentes modalidades de vigilancia que eran la fija y la móvil, pudiendo utilizar personal armado, pueden utilizar armas que tenían sus correspondientes credenciales del personal activo y la autorización del registro de archivos de la Superintendencia, del uniforme y de distintivos del Departamento de Seguridad de Usocoello.

Que esto quiere decir que no se trató de una actividad desprevenida, descomplicada, irresponsable o negligente a la que hizo referencia el señor Juez, sino que se trató del cumplimiento de un protocolo que además está en el folio 34 sobre la operación para el servicio de vigilancia y seguridad privada, dentro de los cuales se encuentra ese procedimiento para la vigilancia fija y móvil y señala que a folio 39, en el numeral tercero de dicho protocolo se especifican los procedimientos de vigilancia móvil, dentro de los cuales hay unas consignas generales, como lo son: no dormir en el puesto asignado, no fumar, no consumir bebidas alcohólicas ni sustancias alucinógenas, solamente utilizar el celular para actos del servicio y en general todos esas consignas que se pueden pasar hasta el folio 40 y en donde se establece que la vigilancia se organizaba de acuerdo a requerimientos, necesidades o consignas, en una programación que llevará el área o el coordinador de seguridad con un supervisor de turno y vigilancia móvil, se indica que el supervisor informará las novedades de recorridos y las tareas asignadas, indicando que la vigilancia móvil estaba organizada en 3 turnos de 8 horas, dando cumplimiento del Código sustantivo del trabajo y el Reglamento Interno de Trabajo y que la cantidad dependerá de la disponibilidad de vigilantes que tenga el Departamento, e insiste que no se trató de una operación improvisada, ni negligente, inclusive Usocoello tiene autorizado el servicio por 12 horas diarias, pero precisamente verificando la seguridad de los trabajadores que no presentarán cansancio en el ejercicio de sus funciones, organizó turnos de 8 horas, que además jamás laboran horas extras, salvo que algún compañero de turno siguiente de relevo no se pudiera presentar y sería algo provisional, mientras que se conseguía un relevo con el suficiente descanso, es decir Usocoello, ha sido muy riguroso en el cumplimiento de esos protocolos de vigilancia; que en ese protocolo también se indica que la cantidad de vigilantes para cumplir las tareas Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía diarias de recorridos y revisar puntos críticos se ajustará de acuerdo a la disponibilidad de los mismos, es decir, no se trató de una improvisación, sino que claramente en ese protocolo se indica que esa disponibilidad podría ser 1, 2 o 3 o todo el turno de vigilancia móvil, depende del requerimiento y no existe prueba en el expediente de que el señor Hernando Gómez hubiese solicitado un apoyo especial, porque estuviese corriendo algún riesgo o de escolta tal como lo indicó el señor Juez, sino que al indicarse, pues que estaba en una labor de siembra, se mandaba al personal que estuviera disponible, luego, entendiendo que la responsabilidad subjetiva que le asiste al empleador es la que debe ser demostrada, debe ser debidamente acreditada, es decir, no se puede tratar de una simple suposición o porque en los hechos de la demanda se indique que Usocoello solamente envió a uno de los trabajadores, debiendo enviar tres, no basta solamente con ese hecho, sino que se debe demostrar cuál era ese número de vigilantes mínimos que debió haber acudido al área; que también es importante tener en cuenta que dentro de esas funciones de vigilancia móvil, está la revisión de los canales, pasar revista a la maquinaria tal cual como lo que se indicó y como se indica a folio 44 donde se establece ese procedimiento para verificar un punto crítico y donde claramente se determina qué es un punto crítico y se establece el procedimiento para realizar por los vigilantes cuando se encuentra en alguno de ellos, lo cual quiere decir que los vigilantes están preparados para desenvolverse ante un ataque de emergencia, también cuando encuentran ese punto crítico quiere decir que no solamente se trata de lugares donde no existe riesgo, y es que es importante, como ya indicó en los alegatos de conclusión, es que se está al frente a un departamento de vigilancia y decir que el trabajador no estaba preparado para asistir a una zona de riesgo público, como lo indicó señor Juez, es un absurdo, teniendo en cuenta que Usocoello no envió a esa labor a un mensajero o a un trabajador de oficina, sino una persona experta en temas de seguridad y preparado con el correspondiente armamento.

Que como se puede revisar a folio 45 y siguientes de la hoja de vida se puede encontrar que el trabajador contaba con todas las certificaciones, exámenes médicos y se puede ver, qué a diferencia con los hechos de la demanda donde se señala que era una persona que no tenía idea o no tenía conocimiento de lo laboral, lo que se debió verificar fue, específicamente el folio 46 de su hoja de vida, donde se constata que contaba con 28 años cuando ingresó a Usocoello, era una persona soltera y se presentaba como aspirante al cargo de vigilante de la empresa, pero acreditaba que tenía como profesión la de suboficial del Ejército con 6 años de experiencia como comandante de sección del Ejército Nacional, inclusive a folio 55 y siguientes se encuentra el contrato de trabajo, en el que se especifica que el señor Eduardo Bohórquez fue contratado para el cargo de vigilante-oficios varios, es decir, podía ser enviado a realizar una consignación a un Banco, insisto, y con su armamento y con la capacitación que tenía podía perfectamente desenvolverse en un evento de orden público; que a folio 52 se encuentra el certificado de aptitud psicofísica del 9 de mayo del 2014, donde se evalúa la capacidad mental, la personalidad y del trabajador, y se verificaba que podía portar armas de seguridad que perteneció a las Fuerzas Armadas, donde se establece en todos los ítems el parámetro que tenía el señor Eduardo Bohórquez, que era normal y sin alteración alguna, donde aprobó todas las pruebas y sicomotrices y aprobó ese examen de capacidad visual en general, sin trastornos ni deficiencias en su sistema vascular, ni nervioso ni muscular, determinándose como conclusión que el trabajador se ajustaba a los criterios de evaluación médica para el cargo de seguridad privada y determinar que el mismo era apto para desempeñar las funciones sin ninguna restricción. Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía Que en el mismo sentido a folio 54 del 9 de agosto del 2018 se encuentra nuevamente otro examen que resultó apto para el ejercicio de sus funciones en idénticas condiciones al anterior examen, que fue repetido por última vez el 29 de agosto del 2019, es decir, menos de 2 meses antes a su fallecimiento, siendo reportado como apto sin novedad alguna.

Que a folio 48 se encuentra constancia emitida por el Instituto Internacional Integral del 2 de noviembre de 2019, es una certificación post mortem, porque pues lamentablemente el trabajador no alcanzó a recibirla en vida, pero con ella se certifica que el señor Eduardo Bohórquez que había aprobado un programa académico de reentrenamiento de vigilancia, con una intensidad de 30 horas, justo días previos a su deceso, inclusive a folio 59 obra una certificación emitida por la escuela de Capacitación de Seguridad Privada Argos limitada, que dio fe que del 28 de agosto al 4 de septiembre de 2001 el trabajador había participado también en una capacitación con intensidad de 50 horas y que había asistido a curso de nivel de un ciclo básico de seguridad privada, es decir, esto fue con anterioridad al ingreso a la empresa; a folio 61 está la hoja de vida de las fuerzas militares del Ejército Nacional donde se determina que el señor Eduardo Bohórquez fue retirado por solicitud propia el 6 de diciembre de 2000, señalándose en su hoja de vida que prestó sus servicios en el año 94 en la escuela de suboficiales, que en el año 95 estuvo en el batallón de Infantería Córdoba, en el año 97 en el batallón de selva número 50 y en el año en 99, en el batallón de infantería Pichincha; que a folio 72 se encuentra evaluación de desempeño del trabajador en su calidad de vigilante oficios varios, realizada el 8 de octubre de 2004, que fue aprobada con un puntaje de 689; que a folio 27 se encuentran los exámenes médicos de salud ocupacional, donde se encuentran además las constancias de las capacitaciones, especialmente se puede mirar a folio 23 y siguientes, la capacitación efectuada sobre el reentrenamiento de vigilancia, justo unos días antes del lamentable suceso, esto es, del 26 de agosto hasta el 25 de octubre de 2019, donde se puede avizorar a folio 25 que dicho entrenamiento de vigilancia efectuado el 25 de octubre de 2019, que tuvo como objeto afianzar los conocimientos y destrezas del vigilante, renovando conceptos, procedimientos y más trámites necesarios para el buen desempeño de las tareas propias de seguridad; a folio 27 está la capacitación sobre las condiciones de seguridad y riesgo locativo, que tuvo como objetivo conocer las medidas de prevención y promoción que permiten mejorar las condiciones del trabajo en el entorno; el 26 de agosto de 2019 en ese mismo folio se recibe reentrenamiento en riesgo público, que es la capacitación que echa de menos el señor Juez y que determina fehacientemente una negligencia por parte de Usocoello, pero contrario a lo por él indicado, está esa capacitación de unos meses antecitos del evento mortal, cuyo propósito era identificar esas pautas básicas para la prevención del riesgo público con el fin de apropiar las medidas de control y ser multiplicador de estas en el interno, tanto familiar como social, es decir, no solamente a nivel laboral, sino teniendo en cuenta que tenía esa reentrenamiento en riesgo público, lo podía poner en práctica en todo el entorno social; que así mismo, a folios 30 a 32 del expediente, se puede verificar cómo actuar en el evento de un accidente de tránsito; a folio 34 está la capacitación de conducción segura, de principios y valores y todo el protocolo de atención de accidentes e incidentes, es decir, no solamente se trata de una de una capacitación de riesgo público, sino en general de todo el reentrenamiento que tiene que ver con los procedimientos, del buen desempeño en tareas de seguridad y riesgo público y manejo defensivo, dentro de los cuales estaba ese hurto y esos asaltos que se puede ver claramente a folio 36.

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Que en general todos los entrenamientos que recibió el trabajador y que se pueden seguir verificando, como el de folio 28 y en general, para no hacerse tan extensa, se verifica claramente con todas estas pruebas de que el trabajador recibió reentrenamiento, además de sensibilización de seguridad vial de accidentes y muy enfáticamente en riesgo público, inclusive hasta recapacitación en riesgo biológico para el evento en que él tuviera que tener contacto con sustancias en que le generará algún riesgo locativo y conocer todas esas medidas de prevención; así mismo todas las capacitaciones en primeros auxilios y demás; que sumado a ello y como también lo indicó en los alegatos de conclusión, pues se cuenta con la autorización para laborar horas extras (archivo 29), las cuales en todo caso no laboraba pese a que contaba con esa autorización en turnos de vigilancia de 2 horas inclusive hasta 24 horas, pero Usocoello era supremamente cuidadoso en el tema de ese riesgo de cansancio y no exponer a sus trabajadores en ese riesgo que no le permitía el cumplimiento de sus funciones.

Que en ese orden de ideas, insiste que no hay prueba de la negligencia a la que refirió el A quo y por parte de Usocoello, por el contrario, considera que la demandada cumplió esa carga de demostrar que fue absolutamente cuidadosa en el cumplimiento del entrenamiento y reentrenamiento, así como pues esa capacitación en el manejo de armas y de actuar en circunstancias de peligro, incluso habiendo un riesgo público; que considera importante que debió haber sido un poco más analizado por parte del Juez el cuaderno 58 y siguientes donde se encuentra el expediente penal que da cuenta que, efectivamente, el 29 de octubre, más o menos siendo las 7:20, especialmente en la página, hay una noticia criminal donde se reporta un incidente en un predio donde se estaba haciendo una siembra de arroz, siendo importante las páginas 3 y 7 de ese cuaderno se puede verificar, por ejemplo, el testimonio de la señora Laura María Carreño Mendoza, que es la esposa de la otra víctima mortal, Alirio Cortés Devia, quien manifestó que su esposo se encontraba en el lote del señor Hernando Gómez porque estaba revisando unos lotes de arroz cuando de repente entraron dos hombres a pie y sin mediar palabras empezaron a disparar despojándolos de sus pertenencias, causándole la muerte del señor Eduardo Bohórquez Hernández, trabajador de la empresa y habiendo herido al señor Alirio Cortés Devia, versión que contradice la lo considerado por el señor Juez o lo estimado por él cuando hace referencia a que en el informe del ARL se trataba de 8 personas cuando en realidad en esta versión se indica que fueron dos personas y que lamentablemente en el transcurso de ese proceso se indica pues que se intentó entrevistar al señor Hernando Gómez y a otras personas quienes pues fueron renuentes a rendir su versión, sin embargo, sí es importante encontrar y hacer énfasis en las páginas 8 y 9 de ese proceso, donde solamente se encontraron 3 vainillas de un arma 9 mm., luego no se trató de un tiroteo de 15 minutos como se hizo referencia en esa investigación de la ARL, ni tampoco que entraron muchos, sino que sí efectivamente existieron unos disparos, pero uno fue en la humanidad del trabajador y otros dos en el del señor Alirio Gómez, e, insiste, que no existe prueba dentro del proceso penal ni en ningún folio del proceso laboral que demuestre que se tratara de un predio de alta peligrosidad, es decir, no existe una noticia por parte de la Policía, un reporte de periódico que se hubiese indicado que ese predio específicamente era de alta peligrosidad, luego no basta con mencionarlo, sino que se debe probar; que existe una versión sobre la información de los hechos, específicamente a folios 11 y 12 de ese expediente en la cual se indica que al llegar los policías al lugar lo manifestado por las personas que estaban presentes, indicaron que llegaron dos personas con casco y vestidas de ropa negra con armas de fuego realizando disparos y que a todos los tendieron en el suelo, que en ese momento el funcionario de la empresa Usocoello arrancó a Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía correr, y le hicieron un disparo con arma de fuego, impactándolo en la cabeza y también lo despojaron después de su arma de dotación y de el chaleco balístico, según las palabras del policía que llegó al lugar, siendo ello todo lo que sucedió de conformidad con ese informe del proceso penal; que lamentablemente le fue hurtado al trabajador el chaleco antibalas y su arma de dotación. Que también es importante determinar que no se reportó hurto del cultivo, es decir, que es lo que pudo haber previsto Usocoello de haber enviado a un trabajador porque existía una noticia de un posible riesgo de asalto por hurto al cultivo, sino que por el contrario, hurtaron unos elementos muy personales de las personas que estaban, luego se trató de un tema de delincuencia; que sin embargo, no se puede dejar pasar por alto que a folio 34 del archivo 58 existe una versión de un señor Víctor Vanegas, quien informó que a las 6:30 p.m. cuando estaban en el predio Shangai, dice que llegaron gritando unas personas y que a él le dio miedo, no vio cuántas eran, pero que los votaron al suelo y que los tuvieron a todos agachados, después él tuvo que ir a llevar a uno de esos heridos al hospital; que a folio 38 se encuentra el testimonio del trabajador César Murillo quien afirma que eran dos personas de buso negro que llegaron disparando, pero pues que no los reconoció porque los hicieron agachar; que en lo que tiene que ver con la investigación, a folios 45 y 46 existe el testimonio de la señora Milena García Oviedo, quien cuando le preguntan si tenía conocimiento de que su esposo hubiese sido víctima de amenazas o tenía problemas con alguien, ella manifiesta, sí, él y yo teníamos unos problemas por una mujer con la cual sostuvo una relación sentimental, y que él tuvo unos problemas con los hijos de ellas, quienes los golpearon después de una fiesta en el mes de julio del 2019, se encontraban saliendo del conjunto residencial Gratamira entre Balcanes y Betania por la carrera tercera, en horas de la noche llegaron 4 hombres, le dijeron que no volvieran a molestar más a la mamá de ellos o si no se atuviera a las consecuencias y sin decirle nada, lo comenzaron a golpear, dándole patadas y puños, dice: “Me contó que tuviera mucho cuidado que le cuidara a los niños, porque ellos son personas muy peligrosas” que se le preguntó que si ellos lo golpearon porque no había denunciado ese maltrato y ella respondió dice que no, pues que ella, él tenía miedo de denunciar, pero que si le pasaba algo los culpables serán los hijos de la señora Erika Paloma, que él tenía grabado en el celular unos mensajes que ella le enviaba y le manifiestan ya circunstancias específicas de la relación que tenía con el señor.

Que en ese orden de ideas y teniendo en cuenta que dentro de la investigación penal se estaban verificando las posibles hipótesis de los móviles del delito cometido, se vinculó a dicho proceso a la señora Erika Marcela Palomar, quien manifestó que sostenía una relación sentimental con el señor Eduardo Bohórquez, inclusive dice que llevaba dos años de convivencia con él, después de que se había separado de la esposa y aportó una documental en la inspección de policía, entre otras cosas se manejó una hipótesis de una posible controversia por un predio de un valor considerable de dinero y ella tuvo que aportar inclusive, y que obra a folio 12 y siguientes del archivo 59 del expediente de la Fiscalía, donde se había comprado unos derechos a título singular, unos derechos de herencia de un predio que está avaluado en más de 1.800 millones de pesos, luego no está determinado, como lo indicó el señor Juez y no se puede concluir así, en este proceso, hasta que no hubiese culminado la investigación penal de que se trató de delincuencia común, de hecho todavía no ha culminado la investigación y sigue en curso en la misma, intentando descubrir cuál de estas dos hipótesis son las que se adecuan más al caso o las que resulten demostrar; que en todo caso, considera Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía que con toda la documentación a la que hizo referencia, está más que demostrado que Usocoello fue absolutamente cuidadoso en la capacitación, entrenamiento y reentrenamiento y aunque tenía ese cargo de vigilante y estaba plenamente capacitado para el desarrollo de sus funciones con el uso de armamento, pues también existió esa reinducción en riesgo público y tal cual, como lo indicó en los folios anteriormente señalados, por lo que solicita a esta Corporación revocar la condena por la declaratoria de culpabilidad del accidente.

Que aunque el fallo que se profiera en materia laboral es absolutamente independiente de lo que ocurra, con las investigaciones administrativas, lo cierto es que el Ministerio de Trabajo por costumbre, en cualquier investigación que realice a Usocoello, por lo menos ha elevado pliego de cargos y ha abierto investigación y en muchas de ellas ha sido sancionado, independientemente de que con posterioridad, en ejercicio del derecho a recurrir las decisiones o en procesos ante lo Contencioso Administrativo hayan sido revocadas; que el Ministerio ha sido muy riguroso en imponer sanciones a Usocoello o por lo menos llamarlos a pliego de cargos, pero si se verifica el archivo 29 de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda, a folio 53, está la notificación por aviso y en su totalidad en 6 folios, la resolución 106 del 21 de febrero del 2020, mediante el cual el Ministerio de Trabajo archivó la averiguación preliminar por no encontrar méritos para formular cargos encontrados Usocoello, encontrando que claramente lo que había ocurrido era en un hecho ajeno a dicha empresa, es decir, de una responsabilidad de un tercero, que si bien era previsible, como bien lo anotó el señor Juez porque fue previsible todo el tiempo, insisto todo el tiempo, el trabajador fue capacitado para estas circunstancias de alta peligrosidad, pero lo cierto es que era irresistible teniendo en cuenta que el trabajador así hubiese estado muy muy capacitado para el ejercicio de esa actividad peligrosa, el hecho de que le hubieren disparado por detrás, en su cabeza, es más que un solo tiro y fue mortal, no hubiese salido bien librado de esa circunstancia y pues es algo que es ajeno a Usocoello.

Que no basta con demostrar un daño que se hubiese efectuado a la familia y al mismo trabajador, sino que ese hecho sea imputable Usocoello y claramente así no lo fue, por el contrario, Usocoello demostró en este proceso que fue absolutamente cuidadoso en ese reentrenamiento y haber entrenado al trabajador para el cargo que fue contratado, pese a que de tiempo atrás ya venía capacitado por haber sido miembro del ejército nacional; que por último y en lo que tiene que ver con las condenas proferidas, pese a que desde ya solicita la absolución de la totalidad de ellas, considera como conocedora de la jurisprudencia, no solo de las citadas por el A quo, sino de otras que respecto a la compensación de los prejuicios o la indemnización plena de perjuicios, no procede dicha compensación porque es compatible con la indemnización de que trata el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo con las prestaciones indemnizatorias, lo cierto es que si difiere de esa posición y hace especial énfasis, por ejemplo, en lo que tiene que ver a los prejuicios por lucro cesante, ya que claramente es indicado que esos perjuicios se dan cuando se deja de percibir una suma de dinero, y lo cierto es que está demostrado dentro de este proceso que la señora Milena Oviedo, en nombre propio en calidad de cónyuge con ocasión al matrimonio que tenía con el trabajador y que seguramente habrá demostrado una convivencia de 5 años en cualquier tiempo y en su calidad de madre de los menores que reclamaron en este proceso, recibieron una pensión de sobrevivencia con ocasión precisamente, a ese riesgo asegurado por parte de la empresa Usocoello ante la ARL y que, pues resarce sino en todo en gran parte, en ese dinero dejado de percibir por concepto de los ingresos de salario, que a juicio de esta apoderada, es Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía el ciento por ciento, porque claramente se ha indicado que pues de esos ingresos que recibió el trabajador por lo menos un 25%, era para su propio beneficio, luego considera que sí se debe tener en cuenta que no se causó ningún perjuicio o no se generó ese lucro cesante ni para la conyugue en el evento en que se llegara a demostrar esa dependencia económica, ni para los hijos, al estar percibiendo, sumado a que Usocoello demostró en este proceso que precisamente el causante en la calidad de vigilante que era un riesgo muy alto, y es al único trabajador de la empresa al que le descubre ese riesgo a través de una póliza de un seguro de vida que cuyo tomador es Usocoello, pero el beneficiario es o el trabajador o esos sus familiares o beneficiarios que él mismo determine, pero lo cierto es que también cumplió con una obligación y que inclusive no la tenía, pero pues que así lo decidió para todos los vigilantes, pagarle un seguro de vida por el cual la demandante recibió la suma de 49 millones de pesos, considerando que también es una compensación a esos posibles perjuicios que se hubiesen podido causar.

Que con relación a los perjuicios morales, solicita se revise de manera subsidiaria, porque estima que claramente también en el transcurso del proceso penal y del proceso de familia, no solamente se encuentra demostrada esa terminación de esa convivencia un año antes del deceso del trabajador, sino que por ejemplo, en el archivo 44, del cuaderno dos (proceso de alimentos que cursó en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de El Espinal con radicado 2007-294), donde desde el principio la demandante manifestó que ella debía sufragar por sí sola en los alimentos de sus hijos e inclusive en varias oportunidades, ella manifestó que el asunto de familia tenía como objeto defraudar acreedores del señor Eduardo Bohórquez, pero pues no tiene lógica que si ellos, se encontraban conviviendo y que si su propósito era tal vez no disminuir el ingreso para sus hijos, pues se le prohibiera la salida del país como fue una de las medidas cautelares solicitadas y decretadas en su momento por el Juzgado de Familia; solicita que se revise ese proceso desde el año 2007, donde en esa situación fáctica planteada se indicó que la señora Milena Ortiz era quien veía por el sustento de sus hijos, lo cual no tiene lógica si se encontraban en convivencia, sumado también al proceso, que sí, muy acertadamente hizo referencia el señor Juez del año 2018, con radicado 2018 297, que cursó en ese mismo Juzgado y que además estaban al mismo tiempo ambos, sin embargo, no había terminado el primero y continuaban con el segundo, según los desprendibles de pago que se aportan.

Que considera que no se le causaron tampoco perjuicios morales a la demandante como quiera que claramente se encontraba en permanente controversia, sumado a que como lo indicó con anterioridad en el proceso penal la señora en Marcela Paloma declaró que ella ya llevaba dos desacuerdos con el trabajador fallecido y no tendría lógica que generaran esos perjuicios morales; que en ese sentido deja sustentado su recurso de apelación solicitando se revoque la decisión totalmente y que en el evento que se llegaré a encontrar alguna culpa patronal se le exonere a Usocoello declarando probada la excepción de compensación de las sumas recibidas tanto por pensión de sobrevivientes y seguro de vida, pues no tendría lógica que Usocoello hubiese asegurado ese riesgo laboral y tenga la misma consecuencia que tendría un empleador irresponsable que no hubiese efectuado esa asegurabilidad y que tendría que asumir la totalidad de ese lucro cesante; en segundo lugar, se sirva subsidiariamente absolver a la demanda de los perjuicios morales frente a la demandante.

(archivo 187, Min. 01:04:57 a 01:51:55) La llamada en garantía refirió que si bien es cierto el Despacho considera que se está un escenario de responsabilidad civil del empleador, se requieren los mismos Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía tres elementos de cualquier responsabilidad al interior del contrato de trabajo, esto es el daño, la culpa de grave, imputable al empleador y el nexo de causalidad entre ese daño y esa culpa del empleador; que en el presente caso, el Despacho consideró que el lamentable fallecimiento de Eduardo Bohórquez obedeció a la culpa encontrada imputada a Usocoello para efectos de achacar la muerte del trabajador, obedeció a una indebida o una mala gestión del riesgo público dentro de su organización o dentro de su estructura interna, sin embargo, considera que no se dio un estudio completo en lo que tiene que ver con el nexo de causalidad, que es el tercer elemento, porque si bien se pudiese encontrar y aceptando en gracia de discusión que hubiese una indebida gestión del riesgo público, en aras de la brevedad, coadyuva los argumentos de la apoderada de Usocouello que da de cuenta de los diferentes medios y mecanismos que se utilizaron por parte de dicha empresa para efectos de dar gestión al riesgo público, entendido el riesgo público como todas esas esas situaciones que se pueden presentar o vicisitudes en el exterior, por ejemplo, como un accidente de tránsito o por actos de violencia, y pues da cuenta de diferentes te mecanismos o diferentes estrategias que realizó Usocouello para efectos de afrontar la mitigación o aminorar este riesgo dentro de su sistema de gestión; sin embargo se ve que, aunque se encontrara acreditado que dicho riesgo público no se gestionó de la mejor manera, el elemento del nexo de causalidad, requiere un estudio de si en efecto, ese daño corresponde a esa omisión y para efectos de determinar el nexo causal que responde a la pregunta de quién debe responder, la Corte Suprema de Justicia, tanto en su Sala de Casación Civil como en su Sala de Casación Laboral, a echado mano de la teoría de la causalidad adecuada, entendiendo qué dicha teoría permite seleccionar cuál fue la causa, si la causa seleccionada es la causa eficiente de la generación de ese daño, porque finalmente de eso se trata del nexo causal de poder vincular que ese daño se generó como consecuencia de esa culpa de esa imprudencia o esa impericia que se achaque o que se imputa a la entidad demandada, entendiendo que la teoría de la causalidad adecuada pretende ajustar de una baraja de posibilidades que pueden generar ese daño, solamente aquellas que en función de la posibilidad y la probabilidad podían dentro del curso normal de los acontecimientos generar esa situación; entonces lo que se pregunta es, si en efecto esa indebida gestión del riesgo público fue la causa eficiente o era lo esperable frente a la a la lamentable resultado que se tuvo con el fallecimiento del trabajador o si en efecto resultó ajeno a las condiciones a la situación que se presentó y aquí se permite echar mano del segundo argumento de apelación porque están muy interrelacionadas porque el nexo causalidad tiene dos caras, por un lado la afirmación del criterio de probabilidad y por el otro lado, el otro, la cara de la moneda es que no exista o que se configure un hecho que exonere o rompa el nexo causal de exclusivo, un hecho que exonere o que rompa el nexo causal como sería el hecho del tercero que también se alegó desde el momento que se presentó la contestación de la demanda; que en el presente caso, por un lado, considera que aunque se mantenga la posición de que la falta de gestión de riesgo público se encontró probada, ello no fue la causa eficiente para la causación o lamentable fallecimiento del señor Eduardo Bohórquez, sino que obedece a una situación completamente ajena y extraña al empleador, y en eso, tomando un poco, tanto las palabras del Ministerio de Trabajo como un poco, las que señaló el Despacho al momento de hacer las consideraciones de la sentencia, cuando se habla de las causales o la causa extraña, o las causales que rompen el nexo de causalidad, como lo es el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor y el hecho exclusivo de un tercero, siendo este último el que se alega en este proceso, pues si bien el tema refiere tres características, una que sea previsible, otra que sea irresistible y la otra que sea externa a la conducta del demandado en el presente caso, y que debido al estado actual de la sociedad, hay muchas Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía situaciones que hoy son previsibles, como por ejemplo este caso, ubicado en de manera puntual, porque el nexo de causalidad se hace desde un estudio abstracto de la situación, no se hace frente a un estudio puntual del tema, sino que el cálculo o el juicio de idoneidad que se hace dentro del juicio o dentro de la teoría de la causalidad adecuada, tiene que ver con un cálculo de probabilidades planteadas en abstracto, sí, o en general, con prescindencia de lo que efectivamente sucedió, por lo menos eso indica la teoría de la causalidad adecuada.

Entonces en el presente caso aunque la situación era previsible, la situación de violencia es previsible en cualquier parte del país, o sea, se está en un país de por sí violento con una tasa alta de violencia y delincuencia común tal como está probado en el proceso penal y la razón por la que toda la investigación que se llevó a cabo por cuenta de los dos fallecimientos que se presentaron en el asalto al predio de Shanghái por el evento que aquí convoca, entonces el elemento es la probabilidad, se ha modulado un poquito y ha dado paso al elemento que es más fuerte para que se estructure un hecho exclusivo, una causa extraña o un hecho exclusivo de tercero, y es el de la resistividad y frente a ese punto, o sea, es aquello que a pesar de que se puede prever, no es posible contener; y que en este cree que hubo unidad en la argumentación que presentó el Despacho al decir que era un hecho previsible pero no resistible o que era irresistible, así como igualmente están las consideraciones del Ministerio de Trabajo cuando se da la investigación del evento mortal y señala que aunque era un evento previsible, era un evento absolutamente irresistible; que por ello, desde ese punto de vista considera que, primero, hablando en esta causal, no se acreditaron los tres elementos de la responsabilidad y que, en todo caso, si existe una causal que rompe o que da al traste con el juicio de responsabilidad, que es el hecho exclusivo de la de tercero y que por lo tanto, ello daría lugar a que se dé la negativa de la totalidad de las pretensiones de las de las condenas de señaladas el día de hoy; que otro de los puntos tiene que ver en el evento en que el Tribunal considere, pues, que, en efecto, se cumplen con los presupuestos y que está acreditada la responsabilidad por parte de Usocoello como empleador y tiene que ver con la tasación de los perjuicios reconocidos, especialmente el lucro cesante, primero porque retomando un poquito los argumentos presentados en los alegatos de conclusión, hay una discusión bien interesante que no es pacífica en el tema de si es posible acumular las indemnizaciones propias de la responsabilidad civil, con las indemnizaciones que genera el sistema o no solamente el sistema de Seguridad Social, porque en la forma como está estructurada todo el sistema normativo, existen diferentes fuentes de indemnización, pero que al caso puntual frente al sistema de Seguridad Social, comprende perfectamente la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, pero respetuosamente disiente de ella porque considera que existe una imprecisión dogmática grave; que si bien es cierto cuando se habla de la acumulación de indemnizaciones para efectos de determinar si son acumulables o no son acumulables, se echa mano de 2 criterios, pero la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral solo ha aplicado uno, y es de la causa jurídica diferente, siendo cierto obviamente, que las prestaciones que reconoce el sistema de riesgos laborales se basan en un sistema objetivo de responsabilidad, hay una tarifa previa de esas prestaciones, mientras que el sistema de responsabilidad civil al interior del contrato de trabajo pues tiene una connotación diferente a la que se revisa o que se realiza de cara al sistema de riesgos laborales y la causa es completamente diferente, ahí se está de acuerdo, sin embargo, la discusión no debe agotarse únicamente en ese primer criterio, sino que debe tenerse en cuenta un segundo criterio que es el criterio de la Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía subrogación y la subrogación, como se da por dos vías, contractual, que no es el caso obviamente,, y por la legal o por expresa disposición de la ley, y señala de manera puntual que lo que tiene que ver con el sistema o con las prestaciones que reconoce el sistema de riesgos laborales, existe una disposición expresa que permite la subrogación de la administradora de riesgos laborales que paga las prestaciones económicas contra el tercero responsable de la indemnización y cuando por virtud de la subasta, cuando en virtud de ese pago se da la subrogación legal, pues lo que cambia ahí es la legitimación en la causa por activa para el cobro de esas prestaciones; que en este caso puntual del lucro cesante que se reclama la disposición que consagra de manera puntual la subrogación en materia del sistema de riesgos laborales, es el Decreto 1771 de 1994 en su artículo 12, que fue actualmente recogido en el decreto único reglamentario del sector trabajo y recientemente la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil a través de la sentencia 506 del 2002, con ponencia de la Magistrada Hilda González, trae a colación una discusión, indicando que hay posiciones de uno y otro lado, que de manera puntual será el juez quien tiene que verificar si en efecto se cumplen con los presupuestos, hablando no solamente de la causa jurídica diferente, sino además diciendo que debería preferirse el criterio de la subrogación para efectos de definir si una indemnización es acumulable con la otra, entonces en resumen, cuando la ley o cuando el contrato, pero en este caso puntual la ley permite la subrogación de una determinada prestación, significa que la indemnización que permite esa subrogación no es acumulable con otras indemnizaciones porque quien tiene la legitimación para cobrar esos pagos que la ARL le ha venido haciendo a los beneficiarios de esa pensión de sobreviviente es la administradora de riesgos laborales y los demandantes o quienes en este caso es se les está reconociendo que son los hijos, no tendrían esa vocación a recoger o a reclamar los perjuicios en la categoría de lucro cesante, porque cosa diferente o discusión diferente es el tema de los perjuicios inmateriales o extrapatrimoniales que obviamente no resisten este análisis que se está haciendo, mientras que el lucro cesante tiene todo el soporte dogmático y legal que apareja las consecuencias cuando la ley permite una subrogación legal; que por ello, en principio no habría derecho de manera muy respetuosa, al cobro o al reconocimiento del lucro cesante para ninguno de los demandantes; que en el evento en que el anterior argumento no prospere, en lo que tiene que ver con el lucro cesante, no vio la forma puntual como se liquidaron, pero sabe que se hicieron uso de las presunciones o de las reglas jurisprudenciales que utiliza la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para efectos del reconocimiento de este tipo de perjuicios, sin embargo, cree que el ingreso base de liquidación para efectos de proyectar ese período indemnizable y la utilización de las fórmulas no debería ser para este caso puntual la que se utiliza en todos los casos, que es tomar el ingreso, descontar el 25% del factor de gastos personales, aumentarlo en el 25% del factor prestacional, porque en este caso puntual existe prueba directa de cuál era el auxilio o el ayuda que recibían por parte de su padre los dos muchachos demandantes, hijos del causante y conforme al acuerdo conciliatorio de la última demanda de alimentos el acuerdo estuvo sobre el 40% del salario, por ello sería ese 40% el valor sobre el cual se debería, o el ingreso sobre el cual se debería entrar a liquidar la cuota alimentaria en 50 y 50% para cada uno de los hijos y por ello, va a hacer la revisión, solo que ahora el tiempo no se lo permite y si es el del caso insistirá en este punto o de lo contrario desistirá del mismo al momento de sustentar o ampliar los argumentos de la apelación; que un último punto, que ver con los prejuicios morales reconocidos a la señora Milena García, porque debería tener la misma el mismo resultado y el mismo análisis para efectos del reconocimiento del daño moral que se le reconoció, a ella de 30 salarios mínimos en el sentido que no tendría derecho al Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía reconocimiento de daño moral alguno en el presente caso. (archivo 187, Min. 01:55:20 a 02:10:14) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandante, surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver:  ¿Existió culpa patronal en el accidente de trabajo que sufrió la demandante el 29 de octubre de 2019?  ¿De ser así, debe imponerse condena por perjuicios materiales e inmateriales en favor de la demandante Milena García Oviedo?  ¿Están correctamente tasados los perjuicios materiales y morales ordenados en el fallo de primer grado? Argumentación En el presente asunto está probado y no fue objeto de controversia, ni siquiera en los recursos que se entran a resolver, el contrato de trabajo que existió entre el fallecido trabajador y Usocoello, como tampoco sobre sus extremos, inicial y final.

De igual manera no existe discusión acerca del accidente de trabajo que sufrió Eduardo Bohórquez Hernández (q.e.p.d.) el 29 de octubre de 2019, pues fue aceptado por la demandada, donde solo se dedicó a controvertir que no existió culpa suya en la ocurrencia, sino que se trató de un asunto irresistible, generado por culpa exclusiva de un tercero. Sobre la culpa patronal, se tiene que el artículo 216 del CST, prevé: “Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios...” (resaltado por la Sala) Cuando se pretende el pago de la indemnización ordinaria de perjuicios, con arreglo a lo previsto en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, le corresponde acreditar, en los términos del artículo 167 del CG del P. que el empleador no actuó con la debida diligencia y cuidado, equiparable a la de un buen padre de familia en la gestión de sus negocios, pues se itera, es deber probatorio de éste demostrar los hechos en que funda las pretensiones de la demanda, para una vez acreditada la culpa leve del empleador, en virtud de lo que consagra el artículo 1604 del CC, es el demandado quien corre con la carga de demostrar la debida diligencia para como consecuencia exonerarse de la responsabilidad que se le endilga.

Tal es la dirección que orienta la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien entre otras, en sentencia SL 13653-2015 del 7 de octubre de 2015, puntualizó: “(...) esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que “...la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador de origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía cuidado en realización del trabajo...” (CSJ SL 2799-2014)”...” En el presente asunto, como claramente lo indicó el A quo en su decisión, la culpa que le atribuye al empleador en el accidente de trabajo del 29 de octubre de 2019, en el que su trabajador Eduardo Bohórquez Hernández (q.e.p.d.) perdió la vida, se fundó en la negligencia, la cual a su vez basó en los siguientes puntuales aspectos: - La zona donde el fallecido trabajador fue enviado a prestar sus servicios ese fatídico día, estaba catalogada como zona de alta peligrosidad.

Lo anterior, era conocido por Usocoello. Eran 8 sujetos armados. Ausencia de capacitación en la persona del trabajador fallecido sobre actuación en actividades de riesgo público. Debía haber implementado un plan de riesgo público y no existía. Fue insuficiente que el trabajador hubiera tenido capacitación para manejo de armas de fuego, inducción, chaleco antibalas o arma de juego.

Al respecto debe señalarse en un principio por la Sala, que escuchado el audio contentivo de dicha sentencia, y tal como lo hace notar la apoderada de Usocoello, las anteriores conclusiones a las que arribó el A quo estuvieron soportadas única y exclusivamente en el informe de accidente de trabajo rendido por Sura, sin que se haya realizado ningún análisis respecto de la restante prueba documental aportada, como la obrante dentro de las diligencias penales y la investigación administrativa adelantada por el Ministerio de Trabajo relacionada con el actuar del empleador.

Zona de alta peligrosidad El lugar a donde fue enviado el causante a cumplir su labor de vigilante corresponde al predio denominado Shangai, señalado como de propiedad del asociado de Usocoello, Hernando Gómez, ubicado en zona rural del municipio de El Espinal. La remisión del causante a tal labor, obedeció a solicitud del propietario del mentado predio, sin que exista en el proceso evidencia alguna de que tal llamado obedeciera a alguna situación particular de peligrosidad, o que ameritara una protección del predio frente a terceros que estuvieren afectando al predio o a las personas que allí se encontraban, por lo que de entrada se puede afirmar, que no existe evidencia que para ese momento se tratara de una situación de riesgo público como lo señaló el A quo en su decisión. De otro lado, examinado el material probatorio arrimado al proceso, tampoco se encuentra prueba que indique que el predio Shangai perteneciera a una zona de alta peligrosidad, por el contrario, la prueba testimonial en su gran mayoría refiere que el predio Shangai no estaba catalogado como zona de peligrosidad, tampoco se conocía de amenazas contra su propietario o afectaciones al predio mismo.

Como lo indica el fallador de primer grado, los deponentes traídos al proceso, ninguno dio cuenta que el propietario del predio, o sobre éste existieren amenazas previas o actuales, que pusieren en peligro uno u otro, reiterándose entonces, que lo único probado en el proceso, es que un usuario de Usocoello, solicitó un apoyo a la siembra que allí se realizaba, lo cual solía ocurrir con los usuarios de Usocoello.

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía De manera tal, que este punto tomado por el A quo como referente para indicar, que la labor que se le había encomendado al causante ameritaba medidas especiales de protección, o mayor acompañamiento de vigilancia no cuenta con respaldo probatorio. Pero aun, si en gracia de discusión se aceptará que el predio Shangai se ubicaba en zona de alta peligrosidad, no existe en el proceso prueba que permita definir en qué consistía esta alta peligrosidad, si se trataba de eventos constantes de ataques por delincuencia común u organizada, si consistía en robos continuados, amenazas, ataques a los sembrados, destrucción de la maquinaria y demás infraestructura que en dichos predios tenía Usocoello, es decir, no hay elementos de juicio que permitan definir en qué consistía, si era que existía, esa alta peligrosidad, para así poder determinar el grado de riesgo al que estaba siendo sometido el causante con la orden dada, esto es, si era elevado, mínimo o moderado.

Capacitación y aptitud del causante para el desempeño de su labor Señala el Juez de primer grado en su decisión, que el fallecido trabajador, Eduardo Bohórquez, no contaba con capacitación para atender la situación que se presentó el día de su fallecimiento. Para un mejor entender al momento de resolver este punto, debe dejarse en claro las circunstancias conocidas en el proceso y que rodearon la muerte del causante.

Se tiene que, conforme lo narrado en los hechos de la demanda, lo cual fue mayoritariamente aceptado por la demandada Usocoello, que el señor Hernando Gómez, a quien se señala como propietario del predio Shangai del municipio de El Espinal, solicitó apoyo para siembra a través del call center que para tal efecto tiene Usocoello. Ante tal solicitud, el encargado del departamento de vigilancia, en segundo orden, señor Luis Alberto Carvajal Oyola, supervisor y coordinador de patrulla, en ausencia de Carlos Robinsón López Poveda, impartió al causante la orden de dirigirse hacía el predio Shangai para atender el apoyo solicitado por su propietario.

Se indica en la demanda, que en cumplimiento a tal orden, el causante llegó a la mentada finca hacía las 6:30 p.m. y que 15 minutos después, “6 personas armadas”, ingresaron al predio y dispararon ante lo cual el causante buscó refugiarse en el matorral, pero fue alcanzado por dos proyectiles disparados por los delincuentes, uno de ellos, en la cabeza y otro en el brazo, provocándole inmediatamente la muerte.

Sobre la cantidad de personas armadas que ingresaron al predio Shangai, no hay prueba que respalde el dicho de la demanda, pues la ARL en el informe de accidente de trabajo, refirió que fueron “8 personas”, mientras que, la noticia criminal manejada por la Fiscalía General de la Nación dentro de las diligencias penales que investigan lo acontecido, da cuenta de solo “2 personas”.

En lo que corresponde a la afirmación de que las personas delincuentes que ingresaron al predio lo hicieron disparando, por el contrario, en las pesquisas adelantadas por la Policía Nacional luego de llegar al sitio de los hechos fatídicos, Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía solo encontraron tres vainillas de disparos con armas de fuego, lo que desmiente que se hubiere presentado un tiroteo indiscriminado.

Lo relevante hasta aquí, es que, previo al llamado del señor Hernando Gómez, no hay prueba de evidencia del riesgo en el que se vio involucrado el causante al llegar al predio Shangai, es decir, nunca medió, previo a su llegada a dicho predio, noticia alguna de sospecha de peligro de presencia de personas extrañas cerca al mentado predio, tampoco de un posible intento de robo o asalto a mano armada, que ameritara una conducta de Usocoello diferente a dar la orden al causante que se dirigiera a dicho predio, pues no había aviso de amenaza de peligro alguno, dado que la presencia de los delincuentes ocurrió con posterioridad a su llegada y luego de que éste ya se encontraba dentro del predio.

Se indica en la sentencia de primera instancia, que el demandante carecía de certificado médico de aptitud psicofísica para vigilancia y seguridad privada, lo cual extrajo del informe de accidente de la ARL Sura, sin embargo, a folios 16 y 17 del archivo 27 obra dicho certificado de fecha 9 de mayo de 2018 el cual lo declara apto para tal labor.

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía En tal valoración se midieron la capacidad mental, visual, psicomotriz y visual del fallecido Eduardo Bohórquez Hernández, valoración realizada por galenos como allí se anuncia. Nueva valoración de aptitud psicofísica para vigilancia y seguridad privada, esta vez, realizada el 29 de agosto de 2019, esto es, dos meses antes del suceso que ocasión la muerte del mentado trabajador, la cual arrojó su certificación como apto para el desempeño de la respectiva labor, con valoración en los mismos ítems de la anterior valoración. (archivo 27, fls. 18y 19) Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon.

Amparo Emilia Peña Mejía Con esta documentación que no mereció análisis alguno por la primera instancia, se desvirtúa lo afirmado por la ARL en el referido informe de accidente de trabajo. El causante en septiembre de 2018 obtuvo de parte del Instituto Internacional de Seguridad Integral, certificación de asistencia y aprobación del programa académico de “REENTRENAMIENTO DE VIGILANCIA”.

(archivo 27, fl. 20), curso al que también había asistido y superado en el año 2017. (archivo 27, fl. 21) Para el año 2019, cuando ocurrió el deceso del causante, éste también había adelantado dicha capacitación con el mismo Instituto, tal como lo indica la constancia expedida con posterioridad a su muerte, más exactamente el 2 de noviembre de 2019.

(archivo 27, fl. 22) Ya en forma directa, por parte de Usocoello, se encuentra asistencia a capacitación nuevamente en el tema de reentrenamiento de vigilancia, donde el objetivo era el de “Afianzar los conocimientos y destrezas del vigilante renovando conceptos y procedimientos necesarios para el buen desempeño en las diferentes tareas propias de la seguridad.” (archivo 27, fl. 25), encontrándose entre los asistentes a dicha capacitación, el fallecido Eduardo Bohórquez Hernández, habiéndose llevado a cabo el 25 de octubre de 2019, eso es, a escasamente cuatro días antes del infortunio que acabó con su vida.

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Se destaca, que este documento tampoco fue objeto de análisis por la primera instancia, ni siquiera se mencionó. Existen otras capacitaciones más que no se citan en esta providencia por cuanto no tenían o guardaban relación con el tema de capacitación en vigilancia y seguridad, pues se trataba de temas como primeros auxilios, aseo en el entorno laboral, cómo actuar en casos de accidentes de tránsito, encontrándose sí, una capacitación que termina contradiciendo una de las razones señaladas por el A quo como fundantes para atribuir culpa del empleador en el accidente de trabajo sufrido por Bohórquez Hernández (q.e.p.d.), y se refiere a que se afirmó en el fallo apelado, que no se dio al trabajador fallecido capacitación en riesgo público, cuando de acuerdo con el documento obrante al folio 31 del archivo 27, el 26 de agosto de 2019, esto es, menos de un mes antes del deceso del trabajador, se realizó tal capacitación, cuyo objetivo fue el que se resaltará en color amarillo en la siguiente imagen, habiendo comparecido también el causante como se resalta con el mismo color.

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Sobre estas capacitaciones igualmente dieron cuenta los testigos recibidos en el curso del proceso. Adicionalmente, se indicó en el fallo de primer grado que Usocoello no contaba con un plan de riesgo público, conclusión a la que llegó de nuevo, apoyado en el informe de accidente de trabajo expedido por la ARL Sura, más exactamente en el concepto técnico emitido por dicha ARL, el cual reposa en el archivo 37 del expediente digital de primer grado, folios 61 a 63 y donde se lee en su parte pertinente: “Diseñar, implementar y mantener un programa de prevención de riesgo público en el cual se incluya: …” (archivo 37, fl. 62), sin embargo, para la Sala, el A quo interpretó indebidamente este documento, sumado a que no analizó su existencia con otra prueba documental obrante en el expediente.

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía La indebida interpretación a la que refiere la Sala, se basa en que previo a indicar lo que indicó la ARL en la trascripción última, dicha ARL señaló: “sugiere como complemento …”, es decir, que ya existían medidas y no como lo afirmó el A quo, que no la había, pero además, la existencia del plan o programa de manejo de riesgo público, se establece con el documento de folios 2 a 18 del archivo 28, denominado “PLAN DE SEGURIDAD DE INSTALACIONES E INFRAESTRUCTURA DE LA ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACIÓN DE TIERRAS DE LOS RÍOS COELLO Y CUCUANA “USOCOELLO”, de donde se destaca su numeral 2º, que refiere al objetivo de dicho plan, siendo su contenido el siguiente: Dentro de ese plan, se reitera, contrario a lo afirmado en la decisión de primera instancia, se clasificaron o enlistaron unas conductas de amenaza y riesgo frente al desarrollo de la labor de vigilancia a saber: Para afrontar esas amenazas, también dentro del plan se consideraron medidas, a saber: - Un diseño del sistema de seguridad, dividiéndolo en vigilancia fija y móvil, dada la gran extensión del distrito de riego en protección de Usocoello y los diferentes elementos de infraestructura existentes en el mismo.

Se destaca que para la vigilancia fija, el personal a cubrirla solo sería dotado de: radio, celular con minutos, esto en los talles de Chicoral y la sede administrativa. En cuanto a la vigilancia móvil, se organizó en tres turnos en los que debía realizarse recorridos por los canales y carreteras de propiedad del distrito, además, donde hubiere maquinarias y materiales de Usocoello.

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía En cuanto a procedimientos para la realización de dicha vigilancia móvil, se establecieron entre otros, los siguientes: - - Organización de acuerdo a requerimientos y necesidades. Organización del servicio en tres turnos de ocho horas, la cantidad dependería de la disponibilidad de vigilantes que tenga el Departamento de Seguridad.

La cantidad de vigilantes para recorridos y revistas a puntos críticos, sería de acuerdo a la disponibilidad de los mismos, pudiendo ser uno, dos, tres o todo el turno de vigilancia móvil. En este punto se quiere hacer distinción, dado que dentro del fallo condenatorio, se consideró como negligencia, el haber enviado un solo vigilante al llamado del propietario del predio Shangai, señalándose tal disposición de ser improvisada, cuando de acuerdo con este documento, queda claro que dentro de los procedimientos como el que allí se necesitó, podía atenderse con uno, dos, tres o todo el personal, según la necesidad, es decir, si hacía parte tal decisión de lo planeado o previsto dentro del plan de seguridad de la empresa y no de una improvisación. - La vigilancia móvil apoyará a los usuarios en actividades propias con relación a la actividad directa que tienen con el distrito de riego, y fue precisamente lo que ocurrió en el caso que se estudia, se atendió con el causante, un llamado de un usuario quien solicitó dicho apoyo.

Y además, dentro del plan de seguridad en comento, se encuentran procedimientos a seguir para: - Comunicaciones Uso de armamento Uso de elementos para prestación de servicios en motocicleta. Casos de flagrancia o cuasiflagrancia. Verificación de punto crítico Así las cosas, y de acuerdo con la anterior prueba documental, el causante no solo fue capacitado para la labor a cumplir, y en temas de riesgo público, sino que además, existía en la empresa ya implementado un plan de seguridad con unos procedimientos previamente establecidos y para el momento de la muerte de había sido certificado como apto para manejo de armas y en general en su situación mental, psicomotriz, encontrándose apto para el desempeño de su labor de vigilante.

De igual manera, y no es menos relevante, que no obstante las capacitaciones que recibió el causante de la demandada, éste contaba con vasta experiencia en actividades de riesgo o peligro, así se establece de su hoja de vida (archivo 25, fls. 46 a 47, de la que se destaca: - Fue suboficial del ejército nacional. El tiempo como miembro de tal institución, fue de 6 años desde el 1º de septiembre de 1994.

(archivo 25, fl. 61) El cargo desempeñado fue el de “COMANDANTE SECCIÓN” Además de ello se encuentra: Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía - Certificado como apto para la tenencia y porte de armas. (archivo 25, fl. 53) Aprobación de nivel del ciclo básico en seguridad privada, con intensidad de 50 horas, en el año 2001.

(archivo 25, fl. 59) Asistencia y aprobación de capacitación como vigilante Comandante de los batallones de infancia: Pichincha, de Selva y Córdoba. (archivo 25, fl. 61) Esta última documentación permite afirmar que el causante no solo se encontraba apto para desarrollar de buena manera su labor de vigilante para Usocoello, sino que además, contaba con conocimiento en manejo de armas y de situaciones de riesgo o peligro, situaciones diferentes y contrarias a las concluidas por el fallador de primer grado.

No puede pasar por alto la Sala, cierta contradicción en que se incurre en la conclusión de primera instancia, cuando se afirmó no haberse probado capacitación al trabajador fallecido en manejo de riesgo público, pero luego de tal afirmación indica que a pesar de la capacitación, la dotación de arma de fuego y chaleco antibalas en la persona del causante, ello era insuficiente frente al resultado generado, como lo fue la muerte del trabajador, estableciendo esto último que si hubo capacitación, tal como quedó aquí probado.

Ahora, en cuanto a la insuficiencia frente al resultado ocasionado, relacionado con el suministro de arma de fuego y chaleco antibalas, debe señalarse que dadas las circunstancias de modo en que ocurrieron los hechos que acabaron con la vida del señor Eduardo Bohórquez Hernández, se tiene que no solo en ese acontecimiento sino en cualquiera otro donde actuara la delincuencia común, resultaría insuficiente, pues lo que se avizora es una desafortunada habilidad del delincuente que activó su arma de fuego contra el cuerpo del fallecido Bohórquez Hernández, pues fue dirigido a su cabeza, no contra aquella parte del cuerpo que se encontraba protegida.

De otro lado, siendo vigilante la labor del accionante, el arma de dotación y el chaleco antibalas son elementos apropiados para protección, y se reitera, si a pesar de ello no se pudo evitar el resultado fatídico de su fallecimiento, ello no obedece a insuficiencia de elementos de protección, sino a la habilidad si así se le puede llamar, o al infortunio de que quien activó su arma de fuego hubiera dirigido el proyectil a su cabeza.

En conclusión, para la Sala, del análisis conjunto del material probatorio aquí reseñado, se tiene: - - La demandada si contaba con procedimientos previos para el servicio de vigilancia móvil donde se desempeñaba el causante. No se trató de una orden improvisada, sino previamente establecida en dichos procedimientos, donde se indica, que de acuerdo con la necesidad y condición del servicio requerido, se podía prestar con uno, dos o tres vigilantes, e incluso todo el personal de turno, si así lo ameritaba la situación particular.

A pesar de estar calificado como amenaza, el actuar de la delincuencia común y organizada, dentro del plan de seguridad implementado por la demandada, el llamado de apoyo del usuario de Usocoello, señor Hernando Gómez nunca obedeció a situación de peligro para él o para el predio de su propiedad, es decir, nunca obedeció a la advertencia de presencia de personas extrañas alrededor de previo con conductas sospechosas.

Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía - - - - Al llegar al predio Shangai para cumplirse la función por parte del causante, no existían en el predio para ese momento más que su propietario, el hermano de éste y personal que allí laboraba. La llegada de los presuntos delincuentes, cuya cantidad no es posible precisar, se dio luego de que el causante ya estaba al interior del predio.

De acuerdo con el relato de algunas de las personas que estuvieren involucradas en ese hecho y la noticia criminal ante la Fiscalía General de la Nación, la orden de los presuntos delincuentes, fue tirarse al suelo boca abajo, sin embargo, el causante no lo hizo, sino que pretendió protegerse corriendo hacía un matorral, lo que generó que uno de ellos dirigiera su arma de fuego y disparará dos proyectiles hacía la humanidad del causante, impactando uno de ellos su brazo y el otro la cabeza, siendo este último el que le generó su muerte.

(archivo 40) Que así hubiera estado el causante acompañado de uno, dos o más compañeros de vigilancia, difícilmente el resultado hubiera cambiado, dado que, se trató de un actuar impulsivo de una de las personas que ingresaron armadas al predio Shangai, de activar su arma ante el movimiento del causante y su desobedecimiento a la orden que habían dado de tirarse al suelo bocabajo.

No hay prueba sobre acontecimientos recientes y previos sobre actos o intentos de robo o asalto respecto del predio Shangai En consecuencia, y como lo adujeron la demandada y la llamada en garantía, no se evidencia en este caso, culpa del empleador en la muerte de su trabajador, sino que ello obedeció a culpa exclusiva de un tercero ajeno a la empresa, como lo fue el presunto delincuente que activó su arma y dirigió dos proyectiles a la humanidad del causante, uno de ellos dirigido a la cabeza del mismo, siendo este el disparo mortal.

Puede ser calificado tal acontecimiento como un acto imprevisible e irresistible, imprevisible porque a pesar de que se tenía dentro de los riesgos de amenaza, la presencia de delincuencia común, en ese 29 de octubre de 2019 no había noticia ni aviso del actuar de las personas que finalmente llegaron allí y generaron la situación expuesta en párrafos anteriores, ni para ese día, ni para días anteriores.

Irresistible, porque se trató de un actuar repentino como ya se anotó, de parte de uno de los presuntos delincuentes, producto de la conducta adoptada por el causante al advertir la presencia de personas armadas en el predio Shangai. Así las cosas, se habrá de revocar el fallo de primer grado en cuanto declaró la culpa patronal, para señalar que no se probó la misma en este asunto.

Ante esta última decisión, se deben revocar las condenas impuestas por la indemnización plena de perjuicios ordenada en primera instancia. Igualmente, por sustracción de materia, no se requiere de pronunciamiento alguno del recurso formulado por la parte demandante, que buscaba ampliar la condena por perjuicios a Milena García Oviedo, como tampoco en la parte del recurso formulado por Usocoello y la llamada en garantía respecto de la tasación de los perjuicios ordenados en primera instancia. Las costas de primera instancia serán a cargo de la parte demandante.

En esta instancia no habrá lugar a condena en costas dado que el propuesto por Rad. 73268-31-05-001-2022-00207-03 MG Pon. Amparo Emilia Peña Mejía Usocoello prosperó y el formulado por la llamada en garantía y la parte demandante no se estudiaron por sustracción de materia. DECISIÓN En fuerza de las precedentes consideraciones, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 9 de agosto de 2024, por el Juzgado Laboral del Circuito de El Espinal - Tolima, en el proceso Ordinario promovido por MILENA GARCÍA OVIEDO y OTROS contra USOCOELLO y otro, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

Costas de primera instancia a cargo de la parte demandante.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN. INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrada Magistrado Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d35fbac93ad9081a71583ad3ddb550484703c732936cabb4a24359d8d0b26b8d Documento generado en 19/09/2024 10:08:47 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica