AUDIENCIA PREPARATORIA – Rechazo de medios probatorios: procedencia del recurso de apelación. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – Oportunidad. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – Principios. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – Rechazo de medios de convicción por falta de descubrimiento: solo procede si la omisión acontece por una causa atribuible al obligado. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO – Rechazo de medios de convicción por falta de descubrimiento: No procede, al no materializarse el factor sorpresa que se busca evitar con la institución adversarial del descubrimiento probatorio y sus oportunidades de ejercicio.
(…) incumplir con tarea de descubrimiento conlleva la exclusión del elemento material probatorio o evidencia física, pues ello da visos de una actuación desleal; pero esta disposición contempla una excepción y ocurre cuando se acredita que la falta al deber obedeció a causa no imputable a la parte obligada, a causa de una mora del receptor o cualquier tipo de circunstancia que conduzca a una exoneración de la falta, punto sobre el cual se podría flexibilizar la entrega de los elementos, en busca, claro está, de que se logre el fin de la norma y que no se falte en de un desmedro de la otra parte en el litigio.
(…) (…) No es aceptable que la defensa aluda que debió cambiar la estrategia de descargos, pues es dable, como lo asintió la Instancia, otorgar tiempo para que se prepare de manera adecuada la antítesis, ello pese a que al día de la actuación preparatoria no se observa que haya habido una disminución de las garantías que protegen al procesado y al proceso.
Este Tribunal corrobora que no se trata de un error cometido con dolo para afectar a la parte defensiva, sino de un error de digitación cometido en el momento del envío de los elementos, situación que ha quedado evidenciada por la existencia del correo de envío, dos días después de la acusación, con los elementos materiales probatorios dirigidos a una dirección electrónica similar en nomenclatura, pero diferente.
(…) (…) basta con recordar el principio de objetividad, conforme al cual la Fiscalía, al ser representante del Estado, está obligada a obrar de acuerdo con lo dispuesto en el texto constitucional y la ley. Esta puntualización inclina la decisión a confirmar lo manifestado por la instancia, ya que no se observa la pérdida de este mandato por parte de la Fiscalía, sino, por el contrario, su ánimo de restañar la falta sin sacar provecho de aquella.
Asimismo, el A quo tiene la posibilidad de otorgar un nuevo plazo para que se prepare la contienda del juicio (…) _____________________________________________________________________ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Mirtha Lucía Ceballos Valencia Auto No: 06 SPOA: 520016000491202302695 Número Interno: 44414 Procesado: … Judicatura Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto Acta de Aprobación No. 33 de 2025 Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 Pasto, 17 de febrero del dos mil veinticinco (2025) ASUNTO A DECIDIR1 Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Lupe Rivera, en su calidad de apoderada judicial del señor…, contra el auto interlocutorio proferido el 11 de octubre de 2024 por el Juzgado Primero del Circuito de Pasto (N), a través del cual se resolvió denegar la solicitud de rechazo presentada por la defensa.
HECHOS DEL CASO Los hechos ocurrieron el 6 de noviembre de 2023 en el municipio de Chachagüi (N), donde vive el señor … junto a la señora…, abuela de la menor de edad, de 15 años, quien funge como víctima en el presente proceso. Del escrito de acusación proferido por la Fiscalía 52 seccional CAIVAS de Pasto (N), se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1 01PrimeraInstancia Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 “Los hechos tuvieron ocurrencia el día 6 de noviembre de 2023 entre las 10:00 y 11:00 de la mañana en la vereda…– Lindero del Municipio de Chachagui, lugar donde vive el señor … junto a la señora…, abuela de la menor…, de 15 años de edad.
El día 5 de noviembre de 2023 en el lugar de habitación ya mencionado, la familia de la menor … estaba reunida en una celebración de bautizo por lo cual la menor decidió quedarse en la casa de su abuela mientras su familia seguía disfrutando; al día siguiente en horas de la mañana la abuela y las tías de la víctima salieron del domicilio a trabajar, quedándose … en compañía de su tío … quien se encontraba en estado de embriaguez.
El señor …luego de percatarse que se encontraban a solas, entra al cuarto de la abuela donde se encontraba la menor, la toma fuertemente del brazo, le baja su pantalón y ropa interior hasta la rodilla, mientras el procede a bajarse el cierre y exhibir su miembro viril para penetrarla sin protección; luego de unos minutos al terminar el acceso carnal le manifiesta a la menor la prohibición de contar lo sucedido a alguien de la familia en especial a sus padres, procede a retirarse del lugar donde sucedieron los hechos y se dirige a su habitación.” (Sic) ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de febrero de 2024, se llevó a cabo la audiencia de imputación de cargos ante una judicatura de control de garantías, atribuyéndose al señor … el delito de acceso carnal violento agravado, en calidad de autor y a título de dolo.
Estos cargos no fueron aceptados por el imputado, a quien en esa oportunidad se le impuso medida de aseguramiento intramural. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 El 13 de mayo de 2024 se radicó ante el Centro de Servicios Judiciales de Samaniego (N) un escrito de acusación por el mismo delito. Siguiendo con el trámite de rigor, el 17 de junio de 2024 se celebró la audiencia de formulación de acusación en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, durante la cual la Fiscalía endilgó en contra del citado ciudadano los mismos cargos y puso en conocimiento de la defensa los elementos materiales probatorios que había obtenido en el desarrollo de sus tareas investigativas.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 11 de octubre de 2024 y, durante su transcurso, la defensa interpuso el recurso de apelación. DECISIÓN RECURRIDA La decisión controvertida se profirió el 11 de octubre de 2024, durante el transcurso de la audiencia preparatoria, en la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto resolvió denegar la solicitud de rechazo presentada por la defensa.
Dicha petición se sustentó en que se envió los elementos materiales probatorios a una dirección de correo errónea, situación que a dicho de la Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 defensa es atribuible a la Fiscalía, de la que resaltó el incumplimiento de su deber2. Sobre ello, el Despacho insistió en que es una sanción severa para un error al que todos podríamos estar sujetos, pues las dos direcciones de correo son parecidas y comparten caracteres.
Por ello, ningún funcionario judicial estaría exento de cometer un error en la digitación de datos, por lo que una sanción de rechazo resultaría totalmente excesiva, máxime si un funcionario judicial o de fiscalía no maneja solamente un asunto, ni debe enviar un único correo, sino que está sujeto a la sobrecarga de asuntos existente en la dinámica del sistema judicial.
Por lo anterior, aseveró que no es exigible al funcionario recordar todas las direcciones de correo, sobre todo si se tiene en cuenta que hay direcciones que coinciden, se parecen o, inclusive, que la sugerencia del buscador de correos pudo coincidir con las iniciales del nombre de la señora defensora. Concluyó que el error advertido entonces, no obedece a un actuar negligente por parte del acusador, sino a un error humano al que estamos sujetos y que, por ello, no se debería castigar con severidad.
Insistió la instancia, que no se podría en este caso aplicar el rechazo previsto en los artículos 346, 356 y 359 de la ley 906, resaltando que, en este caso, existe una 2 Audio Preparatoria. Minuto 14. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 causa imputable a la parte afectada, es decir, a la defensa, en tanto que la Fiscalía intentó de buena fe realizar el descubrimiento y envió el correo electrónico con los elementos materiales probatorios dentro del término. Además, el mensaje enviado digitalmente no rebotó ni dio alguna señal que advirtiera del error, pues de ser así, se pudiera tener en cuenta la situación para rechazar y sancionar el yerro cometido.
Iteró que en el presente asunto se vislumbra un error cometido de buena fe, pues existen coincidencias en los caracteres de ambas direcciones de correo electrónico. Por ello, no se puede ser totalmente tajante al descartar cualquier razón de humanidad, ya que todos podemos confundirnos entre dos direcciones con nombres similares, y ello no constituye un error desbordado que amerite una sanción como la solicitada.
Dicho lo anterior, se resolvió denegar la solicitud de rechazo presentada por la defensa y, en tal sentido, suspender la diligencia, con el fin de brindarle tiempo para que conozca los elementos de prueba recolectados por el delegado acusador. ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 La doctora Lupe Rivera, en su calidad de apoderada judicial del señor…, sustentó el recurso de apelación con base en lo consagrado en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que los actos procesales garantizan derechos fundamentales al procesado, quien se encuentra privado de la libertad por este asunto.
Señaló que durante la audiencia de acusación informó a la Fiscalía su dirección de correo electrónico institucional, al cual debían remitirse los elementos materiales probatorios.3 Si bien es cierto que la sanción de rechazo pedida es grave, las actuaciones procesales están sujetas al principio de preclusividad de las diligencias, existiendo un término procesal y una forma señalada en la norma; de tal manera que, si el descubrimiento no es completo, el Juez está obligado a rechazarlo.
Sobre el artículo 346, aclaró que en este caso la parte afectada no es la Fiscalía, sino la defensa, ya que es al procesado a quien se le estaría vulnerando el derecho de contradicción y, por ello, se debería aplicar la sanción de rechazo establecida en la norma. Si bien es cierto que existe una congestión en el sistema judicial y en las fiscalías, es deber del Estado brindar garantías a las personas sub judice, que en el presente caso se relaciona con el descubrimiento de futuras pruebas; por lo tanto, deviene la sanción de rechazo.
Aclaró que, a pesar de que la Fiscalía envió un correo con los elementos materiales probatorios, este no fue conocido por la 3 Audio de preparatoria. Minuto 24. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 defensa, lo que trajo como consecuencia la omisión en el descubrimiento de los elementos materiales probatorios recolectados.
Por lo anterior, la defensa consideró que se cumplieron los presupuestos contemplados en el artículo 356 del código adjetivo y que las situaciones de error humano alegadas por la Fiscalía no pueden ser una carga para el procesado, quien se encuentra privado de la libertad. Así, solicitó a esta Corporación revocar la decisión tomada en primera instancia y, en su lugar, decretar el rechazo de los elementos materiales probatorios que no fueron puestos a disposición de la defensa en la oportunidad procesal.
ARGUMENTOS DE NO RECURRENTE El doctor Henry Santiago López Obando, en su calidad de Procurador Judicial 142 Penal, sustentó su intervención apoyando la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto y, en ese sentido, solicitó ratificar dicha determinación.4 Lo anterior, con base en lo consagrado en el artículo 356 del estatuto procesal penal respecto al descubrimiento probatorio, señalando que el juez debe verificar si hubo un suministro completo que permita ejercer el derecho de 4 Audio de preparatoria.
Minuto 30. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 defensa, postulado tratado por la jurisprudencia. Incluso en casos donde no se ha cumplido con los términos del descubrimiento probatorio en su debida oportunidad, se ha determinado que el punto central radica en que la defensa tenga conocimiento de los elementos con el fin de poder controvertirlos en la vista pública.
Desde su perspectiva, se presentó en el presente asunto un inconveniente en el cual la Fiscalía envió los elementos materiales probatorios a una dirección de correo electrónico similar pero distinta de la suministrada por la defensa. Esta situación ocurrió en el mes de junio del año 2024 y, desde entonces, la defensa no hizo manifestaciones al respecto, simplemente esperó a que llegado el día de la diligencia que prepara el juicio para alertar lo sucedido, destacando así, que tal acto no es autónomo por parte de la Fiscalía, sino que debe ser proactivo por las partes.
Por lo anterior, adujo que, al no haber llegado el correo de la Fiscalía, la defensa, en sus labores, debió inquirir sobre lo qué sucedió y no guardar esa información esperando el día de la audiencia preparatoria para solicitar el rechazo de las pruebas. Sostuvo que, por lealtad procesal, no se debe permitir una omisión para pretender un rechazo en el momento de la audiencia, fundamentando únicamente en esa situación omisiva.
Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 Compartió la posición del Despacho en tanto que, si bien hubo un error, este no fue por voluntad del ente persecutor, sino por una situación relacionada con el uso de herramientas tecnológicas. Contextualizando con la sanción prevista en el artículo 346, insistió en que existieron causas imputables también a la defensa como parte afectada, así como una situación que, a su juicio, justifica parcialmente el actuar de la Fiscalía. Consideró que existe una corresponsabilidad en la que tanto el acusador como la defensa deben asumir una actitud proactiva para que se realice el descubrimiento de manera adecuada, con el fin de que la defensa tenga acceso a los elementos materiales y pueda preparar su estrategia.
Así, no se logró acreditar un actuar doloso, omisivo o negligente que justifique el no descubrimiento; en su lugar, dicho descubrimiento se realizó de manera errónea, pero esa situación no debe generar la sanción solicitada. Finalmente, hizo hincapié en la postura de la Corte Suprema de Justicia respecto a que, en estos casos, lo fundamental es que la defensa conozca los elementos materiales que la Fiscalía piensa presentar en el juicio y, de esa manera, pueda plantear una estrategia y solicitar los elementos necesarios para controvertir los descubrimientos de la Fiscalía. Resaltó que, en este caso, la Judicatura suspendió la audiencia para poder cumplir con los parámetros que exige el derecho de defensa, por lo que aún más no se han trasgredido derechos de la parte débil del asunto.
Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 Por lo anterior, solicitó a esta Corporación confirmar la decisión tomada en primera instancia. Quien actúa a favor de las víctimas reconocidas en el asunto consideró que no le asiste razón a la defensa, ya que, una vez finalizada la acusación, se tuvo la oportunidad de realizar el descubrimiento y obtener los elementos materiales que sustentaron dicho acto.
Recalcó que sobre el descubrimiento no tiene interés únicamente la Fiscalía, sino también la defensa, y en tal sentido, esta mantuvo en su despacho la totalidad de los elementos de convicción.5 Arguyó que la posición de la Corte Suprema de Justicia es que, para que se imponga el rechazo, debe existir una conducta denegatoria con fines de ocultamiento y deslealtad procesal; sin embargo, estas no son las circunstancias que se han presentado en el asunto de marras; por lo que con lo expuesto, solicitó a esta Sala negar la solicitud de rechazo elevada por la defensa y, en tal sentido, confirmar la decisión tomada en primera instancia. El Doctor Jairo Fajardo Rondón, en su calidad de Fiscal 52 seccional solicitó al superior jerárquico encargado de la alzada mantener en firme la decisión 5 Audio de preparatoria.
Minuto 37. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 tomada por la instancia, teniendo en cuenta las circunstancias que propiciaron el error y aclarando que los elementos materiales ya se encuentran en poder de la defensa. Recalcó que no existió mala fe ni descuido en el actuar del acusador, sino un error en la digitación de la dirección de correo electrónico de la defensa, razón por la cual los elementos no llegaron a su correo.6 Enfatizó que la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en cuanto a sancionar a la Fiscalía con el rechazo de los elementos de prueba que no hubieran sido descubiertos; sin embargo, esto procede únicamente cuando se logra acreditar un actuar doloso, situación que no es aplicable al presente asunto, ya que no hay una ausencia de descubrimiento, sino que se surtió tardíamente esa actuación. Adicionalmente, teniendo en cuenta que hay una persona privada de la libertad, se preceptuó que los términos derivados de la suspensión de la diligencia corren por cuenta del ente acusador, con lo que considera se desmorona la tesis de la defensa, según la cual se está vulnerando el derecho a la defensa y a la contradicción, pues puede acudir a las diligencias contingentes para cautelar la libertad. 6 Audio de preparatoria.
Minuto 41. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 Aseguró que para este momento la defensa cuenta con los elementos de convicción aportados por la Fiscalía y así poder controvertirlos en juicio, sin que se trasgredan los derechos mencionados. Por todo consideró que no existe una razón válida para rechazar la práctica de dichos medios de prueba en la audiencia de juicio oral, por lo que consideró que es propicio confirmar la decisión tomada en primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, que corresponde al Código de Procedimiento Penal.
Problema jurídico por resolver De conformidad con los argumentos expuestos por la doctora Lupe Rivera, en su calidad de apoderada del señor…, quien actúa como recurrente, resulta esencial establecer en esta instancia: Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 ¿Con base en lo establecido por la jurisprudencia y el Código Procesal Penal, es procedente el recurso de alzada interpuesto por la defensa y, en dado caso, examinar si existe motivación suficiente para que se rechacen las pruebas presentadas por la Fiscalía, al aseverarse que no fueron objeto de un descubrimiento probatorio y pese a ello fueron decretadas por el Juzgado Primero del Circuito de Pasto? Resolución de los predicamentos jurídicos: Para dar respuesta al problema jurídico identificado, es necesario considerar los aspectos centrales del descubrimiento probatorio en la audiencia preparatoria, los recursos que proceden contra las decisiones que resuelven sobre las pruebas que han de ser practicadas en el juicio oral.
Como mucho de lo que se tiene por valorar es propio del modelo probatorio vigente en Colombia, se hará un acercamiento a puntos esenciales del descubrimiento probatorio y sus principios; además, se centrará la atención de esta Corporación en establecer si para el presente asunto, el ente acusador cumplió con las formas propias del juicio aplicables al descubrimiento de la prueba.
Los recursos contra el auto que decide acerca de las solicitudes probatorias. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 El artículo 363 de la ley 906, prevé como causal de suspensión de la audiencia, el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas, estipulando que la audiencia “se suspenderá hasta que el superior jerárquico profiera su decisión”.
En ese sentido, la Corte determinó7 que el recurso de apelación procede no solo contra las decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese de exclusión, inadmisión o rechazo), sino también contra las que ordenan su decreto, cuando se ha debatido de exclusión o rechazo y, que, la concesión del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.
“El artículo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisión susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (estipulación cuarta), pero también, el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral (estipulación quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la decisión, previsión esta última de la que se sigue que la apelación procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusión.”8 Cabe aclarar que frente al decreto de pruebas en audiencia preparatoria: “(…) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido variante en el transcurso del tiempo, sin embargo, últimamente ha consolidado el criterio que rige hoy en día en la materia, sobre todo en lo que hace a las decisiones que abordan una solicitud de exclusión probatoria.
Es así que la alta Corporación en la actualidad tiene definidas las siguientes subreglas: (i) en principio, contra la decisión que admite una prueba solamente procede el recurso de reposición, luego, no es pasible de ser recurrida en apelación; (ii) contra la providencia que niega la práctica de una 7 Rad. 36562 del 2012 8 Ibidem. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 prueba proceden los recursos de reposición y apelación;
(iii) recientemente, la Corte ha aceptado el recurso de apelación cuando se consiente la práctica de un medio de prueba, pero cuando dicho decreto no es puro y simple, sino que se lo hace de manera condicionada y con ello se limita de alguna u otra forma la práctica de una prueba; y, (iv) contra la decisión a través de la cual la judicatura se pronuncia sobre la cláusula de exclusión o sobre las peticiones de rechazo de determinado medio de prueba, también proceden los recursos horizontal y vertical.9 Es necesario resaltar al respecto de la última regla, que los mencionados recursos son válidos indistintamente del sentido de la decisión, esto es, si se accede o no a la solicitud de rechazo o exclusión.”10 De manera que, para la claridad respecto a la técnica que reclama el asunto, se pueden sintetizar los planteamientos indicando que al tratarse de los temas que reclaman un pronunciamiento de admisibilidad, es decir, la aceptación en el decreto de las pruebas, habilita para este el recurso de reposición, sin que se otorgue paso a la alzada como recurso ordinario y, si se trata de un pronunciamiento negativo, por ejemplo por inadmisibilidad, se podrán proponer los dos recursos, el horizontal y el vertical.
Ahora bien, cuando se trata de aquellos temas que se ciñen a la legalidad, ilegalidad y la carencia en el descubrimiento probatorio, de contera a temas de exclusión y rechazo, en el evento en que el juez de conocimiento las decrete o las deniegue, se habilitan tanto el recurso de reposición y el de apelación; para mayor ilustración, nótese: 9 CSJ AP, 28 jul. 2021, rad. 59032. 10 NI. 36343 del 16 de junio de 2023.
MP. Franco Solarte Portilla. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 PREPARATORIA Situación Fundamento Legal Decisión Recurso de Apelación No procede Si procede Admisibilidad: Pertinencia, conducencia y utilidad Artículos 372, 374, 375 y 376 CPP Decreta prueba Niega por inadmisibilidad Rechazo: Carencia descubrimiento probatorio Artículos 356 CPP Decreta prueba Si procede Rechaza Si procede Exclusión: Ilicitud o ilegalidad Artículos 23 y 29 Decreta prueba Si procede Constitución Excluye Si procede Con lo dicho, en el presente caso se itera que ha quedado bien concedido el recurso de apelación, toda vez que se trata de un decreto en el que se ha debatido previamente un rechazo, atendiendo que la defensa aduce una omisión en el descubrimiento probatorio.
El descubrimiento probatorio. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 Resulta indudable que bajo la vigencia del sistema con tendencia acusatoria implementado desde el año 2004, el escenario del descubrimiento probatorio asegura básicamente la acusación con el derecho a la defensa y la contradicción, al conocerse con lo que su oponente jurídico comparecerá al juicio oral, fijándose el litigio al que se circunscribirá la vista pública.
Dicho acto de descubrimiento se inaugura con el ente acusador, lo que tiene razón de ser pues anticipa la teoría del caso que manejará manteniendo una carga más alta que la parte defensiva, la que posteriormente puede poner de presente lo que haya recolectado como labor de descargo. A las dos partes les esta exigido el encargo de dar a conocer, exhibir y hacer entrega de aquellos elementos que buscan elevarse a la calidad de pruebas dentro del juicio.
Por otra parte, por cuenta de las sanciones por no realizar el descubrimiento probatorio, el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, señala: “Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 El precepto es claro, incumplir con tarea de descubrimiento conlleva la exclusión del elemento material probatorio o evidencia física, pues ello da visos de una actuación desleal; pero esta disposición contempla una excepción y ocurre cuando se acredita que la falta al deber obedeció a causa no imputable a la parte obligada, a causa de una mora del receptor o cualquier tipo de circunstancia que conduzca a una exoneración de la falta, punto sobre el cual se podría flexibilizar la entrega de los elementos, en busca, claro está, de que se logre el fin de la norma y que no se falte en de un desmedro de la otra parte en el litigio.
Este punto deberá ser valorado en clave de que se logre dar una solución al problema jurídico planteado, el que también deberá revisarse bajo las facultades oficiosas de esta instancia, desde la óptica del remedio extremo de la nulidad y sus principios, pues podrían verse trastocadas garantías de orden fundamental, que habilitan el estudio de este tópico por cuenta del recurso de alzada, pese a que no fue un punto de debate en que se haya fincado la discusión en las judicaturas individuales.
Principios del descubrimiento probatorio. Lo anterior, teniendo en cuenta que el descubrimiento probatorio se relaciona directamente con varios principios constitucionales y legales que fueron recogidos en la Sentencia Rad. 25920 del 21 de febrero de 2007: Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 “i) Debido proceso11, de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusión las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. ii) Igualdad12, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuación. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscalía utilizará para la acusación; y a la vez, el derecho que asiste a la Fiscalía para conocer de cuáles evidencias y elementos probatorios se servirá la defensa; con la finalidad de que puedan desempeñarse en el mismo plano o nivel.
Pero tal prerrogativa no se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de “utilizar”, si conviene a sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia o el poder de persuasión, o bien para respaldar su propia teoría. iii) Imparcialidad13, que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo más completo posible. iv) Legalidad14, en cuanto el descubrimiento es uno de los parámetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias del juicio.
Tan es así, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casación es factible aplicar la regla de exclusión, por mandato constitucional (artículo 29 de la Carta) y de la ley (artículo 360 –prueba ilegal- de la Ley 906 de 11 Constitución Política, artículo 29. 12 Ley 906 de 2004, artículo 4. 13 Artículo 5 ibidem. 14 Artículo 6 ibidem.
Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 2004), según el cual, el Juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en el Código de Procedimiento Penal. v) Defensa15, pues el imputado y con mayor razón el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa.
Sobre ese particular, el numeral 3° del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribución de la defensa: “En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado.” vi) Lealtad16, bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuación tienen el deber de obrar con buena fe.
Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelación. Siempre quedan a salvo, claro está, el derecho a la no autoincriminación y la información privilegiada ente el acusado y su defensor. vii) Contradicción17, en cuya virtud, las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma: 15 Artículo 8 ibidem. 16 Artículo 12 ibidem. 17 Artículo 15 ibidem.
Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 “Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.” Con idéntica redacción, el numeral 2° del artículo 142 del Código de Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes específicos de la Fiscalía, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que sean favorables al acusado. viii) Objetividad18, que obliga a la Fiscalía a adecuar su actuación a un criterio transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley.
De ahí que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa». Como se observa, son múltiples los principios que se buscan cautelar con el descubrimiento probatorio, en particular lo que deviene de una lógica adversarial, égida bajo la cual las partes deben prepararse para una contienda probatoria y argumentativa que tiene como fin un escenario transparente que cautela la igualdad de partes y que encarga al sistema de enjuiciamiento y sus características la lealtad de todos los que actúan dentro del proceso.
Siendo ello así, no se debe otear ninguna actitud ejecutada con el ánimo de dañar el camino procesal, sino que, la estructura está planteado para sanear y así se arribe a la vista pública sin mácula que entorpezca la práctica y valoración probatoria. 18 Artículo 115 ibidem. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 En caso de notarse que irregularidades insalvables, incluso se puede acudir al remedio de la nulidad, buscando con la aplicación de esa figura jurídica invalidar o dejar sin efectos actos que representen una afrenta para el camino adjetivo; sin embargo, desde una mirada preliminar que se continuará plasmando en las motivaciones de esta decisión, no es necesario acudir a ese remedio extremo.
Continuemos. Caso concreto: Desde el inicio de la actuación convocada para llevar a cabo la audiencia preparatoria, la defensa argumentó que no se cumplió con el descubrimiento, siendo esta parte la que afirmó que la Fiscalía envió los elementos a un correo distinto al que se suministró para ese fin.19 Frente a esa inquietud, el ente persecutor asumió que no hubo mala fe en su actuar, ya que el correo fue enviado dos días después de la audiencia de acusación y no fue posible advertir oportunamente la ocurrencia de dicho error.
Fue en ese contexto que el agente del Ministerio Público solicitó suspender la audiencia, con el fin de que se realice el descubrimiento probatorio de manera 19 Audio preparatoria. Minuto 4. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 adecuada y así la defensa disponga de un tiempo prudente para establecer su estrategia.20 No es aceptable que la defensa aluda que debió cambiar la estrategia de descargos, pues es dable, como lo asintió la Instancia, otorgar tiempo para que se prepare de manera adecuada la antítesis, ello pese a que al día de la actuación preparatoria no se observa que haya habido una disminución de las garantías que protegen al procesado y al proceso.
Este Tribunal corrobora que no se trata de un error cometido con dolo para afectar a la parte defensiva, sino de un error de digitación cometido en el momento del envío de los elementos, situación que ha quedado evidenciada por la existencia del correo de envío, dos días después de la acusación, con los elementos materiales probatorios dirigidos a una dirección electrónica similar en nomenclatura, pero diferente.
Para profundizar en los principios que respaldan el descubrimiento probatorio, los cuales también fueron objeto de análisis en los apartados dogmáticos anteriores, es pertinente verificar si se presentó alguna transgresión a alguno de ellos que justifique el pedido de la defensa. Así, frente al debido proceso, que es imperativo para todas las actuaciones procesales en el área del derecho penal que tiene encomendado que se observen 20 Audio preparatoria.
Minuto 9. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 las formas prescritas para cada juicio estableciendo amplias posibilidades de contradicción. Siendo que, para el caso, es importante señalar que no se está limitando la etapa de descubrimiento de pruebas; sin embargo, debido a un acto involuntario, esta transmisión ha tardado.
Ante ello, es que la togada ha señalado que cada diligencia es preclusiva y que ya no hay tiempo para llevar a cabo la entrega total de los elementos materiales probatorios. La preclusión de un acto procesal – ha dicho la Sala –“significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo.
El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales.21” Y este Tribunal ha indicado al respecto: “Por consiguiente, ha de predicarse que la seguridad jurídica de las actuaciones viene precedida de su realización legal, por medio de la cual adquiere su consolidación o firmeza una vez ésta haya concluido para el fin que fue creada, motivos que entonces alejan cualquier posibilidad legal de 21 CSJ, Proceso Rad. 19960, 20 marzo 2003, M.P. Herman Galán Castellanos. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 revivirla; es por ello que bajo esa óptica se considera que el respeto del curso normal de la actuación procesal en materia penal está dirigida tanto a los sujetos intervinientes como a los jueces, so pena de correr el riesgo de que su desconocimiento despunte en la invalidación de lo actuado, ante la presencia de una irregularidad que genere la trascendencia necesaria y no se avizore forma distinta de corrección”22.
Es acertado pensar que para eso está la parte inicial del rito de la preparatoria: con la verificación que se haya cumplido con la forma que implica la entrega a la defensa de lo recaudado por el órgano persecutor, evitando sorpresas y facilitando el camino para que la defensa organice su estrategia de litigio. Dicho en otras palabras, la audiencia preparatoria es el espacio idóneo para revisar lo que respecta al descubrimiento probatorio, pudiéndose advertir circunstancias como la que hoy se debate y ofrecer una corrección valida.
En cuanto a la igualdad procesal, que en el derecho punitivo de corte adversarial se concreta fundamentalmente en la igualdad de armas, tampoco se ha visto limitada, ya que la defensa, una vez restablecido el suceso, podrá obtener todo lo relacionado con el descubrimiento, a partir de esto, se fijará el litigio a desarrollarse en la vista pública.
Por lo tanto, no se le está negando a la defensa la posibilidad de acceder al descubrimiento probatorio; en su lugar, se reconoce un error involuntario y con ello, se busca corregirlo con el fin de que ambas partes puedan desempeñarse en el mismo plano o nivel, permitiendo persuadir al juez en una contienda transparente, es decir, imparcial.
En este 22 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Sala Penal. Radicado21702 del 29 de mayo del 2019. M.P. Franco Solarte Portilla. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 contexto, el director del proceso, en sede de conocimiento, debe actuar con objetividad y velar porque el descubrimiento de lo que se utilizará en el juicio sea lo más completo posible.
Ahora bien, dentro de los máximos de legalidad en cuanto al tema tratado, se debe verificar de manera adecuada el cumplimiento de los eslabones que componen el iter punitivo. Este es un aspecto adicional, con el fin de que, al momento del decreto probatorio, si no se descubre un elemento por causa atribuible a la Fiscalía o a la defensa, este sea rechazado.
Sin embargo, es importante recalcar que debe ser una situación atribuible con dolo y no un error fortuito, como en este caso. Esto tiene como objetivo garantizar que la defensa, como parte del proceso, pueda controvertir las pruebas, disfrutando de un plazo adecuado para llevar a cabo dicha preparación. Esto se corresponde además, con la lealtad de las partes, es decir, que no se observe una actuación manchada por malas intenciones, con ánimo de lesión, buscando completitud al momento de entregar los elementos materiales probatorios y ejercer adecuadamente la contradicción, toda vez que el sistema de enjuiciamiento busca construir la verdad dentro de lo que legalmente se puede recabar en el juicio oral.
En aras de este punto de la lealtad procesal, es necesario manifestar con destino a la Defensa que no se vislumbra la posibilidad de daño que se le haya Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 querido causar. Además, se denota de su parte una lesiva espera para atribuir a un yerro involuntario la sanción de rechazo.
Esto se asevera porque era dable para las partes e intervinientes conocer lo que yacía en el escrito de acusación, dado que no se materializa el factor sorpresa que se busca evitar con la institución adversarial del descubrimiento probatorio y sus oportunidades de ejercicio. Sobre este tema, en reciente jurisprudencia, Auto AP 502-2024 del 31 de enero de 2024, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal23, insiste que la primera de ellas se agota con la presentación del escrito de acusación y el anexo que entrega el Fiscal al Juez de conocimiento y por conducto de la Judicatura al defensor; la segunda oportunidad ocurre dentro de la audiencia de formulación de acusación, pudiendo la Defensa en este evento de conformidad con lo señalado en el Art. 344 CPP, solicitar que se exhiba o entregue copia según se solicite, de algún material específico, el cual podrá ordenarse por el juez se realice dentro de un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.
Finalmente, el tercer momento básico para el descubrimiento probatorio, es la audiencia preparatoria, obligatorio para la Defensa. En este caso, las dos primeras oportunidades quedaron cubiertas conforme al traslado del escrito de acusación y a la diligencia que lleva el mismo nombre,24 23 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto AP 502-2024 del 31 de enero del 2024.
M.P. Gerson Chaverra Castro. 24 Acta de audiencia de acusación del 17 de junio del 2024. Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 por lo mismo, podía la defensa avizorar la posible estrategia defensiva y en la situación adjetiva actual, solicitar lo que faltaba para completar su información para seguir adelante con la preparación de la contienda punitiva.
Para concluir el examen, sabiendo que se está adoptando una decisión correcta, basta con recordar el principio de objetividad, conforme al cual la Fiscalía, al ser representante del Estado, está obligada a obrar de acuerdo con lo dispuesto en el texto constitucional y la ley. Esta puntualización inclina la decisión a confirmar lo manifestado por la instancia, ya que no se observa la pérdida de este mandato por parte de la Fiscalía, sino, por el contrario, su ánimo de restañar la falta sin sacar provecho de aquella.
Asimismo, el A quo tiene la posibilidad de otorgar un nuevo plazo para que se prepare la contienda del juicio, ello no por temor a tomar decisiones severas, si hubiera lugar a ello, sino porque en este caso, hay posibilidad de corrección, como ya se anotó. Por lo expuesto y como se ha anticipado, se confirmará la decisión de primer nivel, debiendo continuar con el rigor que establece la diligencia preparatoria.
Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el auto apelado de fecha 11 de octubre de 2024 emitido por el Juzgado Primero del Circuito de Pasto (N), debido a las razones aludidas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - Esta decisión queda notificada en estrados y contra no procede recurso alguno.
TERCERO. - Regrese el asunto al juzgado de origen para continuar con el trámite ordinario. CÚMPLASE Auto interlocutorio Radicado No: 520016000491202302695 N.I.: 44414 MIRTHA LUCÍA CEBALLOS VALENCIA Magistrada 3559