Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO DIECISÉIS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 031 DE AGOSTO 16 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Fernando Varela Sánchez Colpensiones y otros 73001-31-05-004-2022-00265-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia previa reseña de lo manifestado por las partes.
Porvenir S.A. solicitó revocar la decisión de primer grado, señalando: - - - - Que el accionante suscribió de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación a dicho Fondo, ratificando con ello, su intención de realizar traslado de régimen, más aún cuando no hizo uso de la opción de retracto que consagra el Decreto 1161 de 1994.
El demandante se encuentra incurso en la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto se encuentra a menos de diez años de la edad mínima para pensión de vejez. No cumple con los requisitos señalados en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013.
El consentimiento del demandante no se vio afectado ni por error, ni por dolo, pues el Fondo demandado cumplió a cabalidad con el deber de información, tal como se prueba con la documental allegada. La acción se encuentra prescrita, toda vez que tratándose de nulidad, el plazo para invocarla era de cuatro años, conforme el artículo 1750 del Código Civil; inclusive también transcurrieron los tres años a que alude el Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - artículo 151 del CPTSS, tal como se señaló en sentencia de julio 14 de 2004. En reciente sentencia, la SU107 de 2024 la Corte Constitucional plasmó su postura referente a los descuentos de los aportes pensionales, tales como gastos de administración, primas previsionales y porcentaje dirigido al fondo de garantía, permitiéndose trascribir el aparte de dicho pronunciamiento para luego señalar que dicho pronunciamiento es claro en indicar lo referente a las pretensiones o condenas donde se pretende la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, debiéndose dar total aplicación a lo allí plasmado y enseguida hizo referencia a la aplicación del precedente judicial.
Skandia señaló que el fallo de primer grado en lo que respecta a la ineficacia del régimen pensional y traslado de gastos de administración y primas de seguros debe ser confirmado; que la necesidad de la demandante de retornar al RPM no obedece a la falta de información o engaño al momento de su traslado, sino a razones de carácter económico frente al monto de la prestación pensional no pudiéndose perder de vista que no se puede hablar de perjuicio por pertenecer a uno u otro régimen, en la medida que, independientemente del régimen pensional elegido, se le efectuaron los descuentos de sus aportes para el cubrimiento de gastos de administración y primas de seguros previsionales; hace mención especial a la sentencia SU107 de 2024 que modula el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y se permite trascribir el aparte pertinente para luego indicar que de acuerdo a dicho texto, la decisión de la Jueza de primer grado fue acertada al abstenerse de condenar al traslado de los gastos de administración, primas de seguros previsionales y demás conceptos diferentes a los saldos contenidos en la cuenta de ahorro individual de la actora; que las AFP del RAIS vienen siendo condenadas a trasladar los aludidos conceptos en razón al deterioro del fondo común del RPM y no en razón a un argumento sólido, acertado y conforme a una verdadera declaratoria de ineficacia; que los gastos de administración a los que tiene derecho una administradora encuentra su origen en la Ley, pues la ley 100 los creó con un objeto y causa lícita, con el cumplimiento de una serie de deberes en beneficio del afiliado, uno de los cuales es la correcta administración de su patrimonio e inversiones, a fin de que los mismos generen rendimientos siendo ello una actividad lícita que debe ser compensada a la AFP por su esfuerzo; que si se considera que la figura aplicable es la ineficacia, no se debe olvidar que el amparo de esta situación se entiende que el acto jurídico no produjo efectos para ninguna de las partes, luego resulta incompatible declarar esa ineficacia y a su vez ordenar la devolución de rendimientos financieros, pues si el acto no produjo efectos, es como si no se hubiese desarrollado la labor profesional de las AFP y de tal forma no se hubieran generado esos rendimientos financieros al actor; que en lo que corresponde al porcentaje de los aportes con destino a los seguros de invalidez y sobrevivencia se debe tener en cuenta que esos dineros fueron trasladados a las respectivas aseguradoras contratadas y con los cuales la actora tuvo cobertura durante toda su afiliación frente a los riesgos de Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía invalidez y muerte, es decir, cumplieron la finalidad establecida en la Ley, luego no procede su eventual devolución; que aun cuando el accionante no se hubiese traslado de régimen pensional, se tiene que incluso en el RPM un porcentaje de la cotización se destina a gastos de administración y primas de seguros de invalidez y sobrevivencia tal y como lo dispone el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por cual no puede desconocerse la gestión y los seguros tomados por las AFP durante la afiliación en el RAIS, ante la eventual revocatoria del fallo proferido y una eventual declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones frente a la sentencia del 24 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Peticiones consecuenciales: Se ordene a Protección S.A., Porvenir S.A. y Skandia S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, junto con rendimientos financieros, gastos de administración, comisiones, valor del seguro, fondo de solidaridad y bonos pensionales, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir al accionante. Costas del proceso. Ultra y extra petita FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Nación el 28 de enero de 1962. Desde el 15 de abril de 1986 registró historia laboral en el régimen de prima media a través del extingo ISS, hoy Colpensiones. En dicho régimen permaneció hasta el 31 de mayo de 2003. En el mes de abril del último año indicado, se trasladó al RAIS, a través de Porvenir donde permaneció hasta septiembre de 2003.
Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía En el mes de octubre de 2003 se trasladó a Old Mutual, también dentro del RAIS, donde permaneció afiliado hasta junio de 2007. Para julio de 2007 se trasladó a Protección S.A. donde ha permanecido. No recibió asesoría alguna sobre implicaciones positivas y/o negativas que conllevaba pertenecer al RAIS. El 5 de septiembre de 2022 solicitó a Colpensiones declarar la nulidad o ineficacia de su traslado del RPM al RAIS, recibiendo respuesta negativa. En esa misma fecha elevó petición a Protección S.A. solicitando la misma nulidad, pero igualmente con respuesta adversa. El 5 de octubre de 2022 solicitó tal nulidad a Porvenir S.A. con igual resultado. Tiene un bono pensional por valor de $21.818.162.00. El 23 de enero de 2023 solicitó a Skandia S.A. la nulidad de su afiliación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos negó el 4º y 6º, parcialmente aceptó el 7º, totalmente los demás; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema, carga de la prueba no debe trasladarse a la AFP y prescripción. (archivo 17) Skandia S.A. se opuso a las peticiones; frente a los hechos aceptó el 6º, negó el 18º, los demás no le constan; formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación de devolver gastos de administración, buena fe, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. (archivo 18, fls. 2 a 26) Además, llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. (archivo 18, fls. 95 a 104) quien se pronunció a términos del escrito obrante en el archivo 38 del expediente digital.
Protección S.A. se opuso a las pretensiones; con relación a los hechos aceptó el 1º, 8º, 9º, 11º, 13º, 15º, 16º y 19º, negó el 7º, los demás no le constan; como excepciones propuso la declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación con la AFP Santander, hoy Protección S.A., buena fe de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver gastos de administración y seguros previsionales, así como la prescripción. (archivo 21, fls. 2 a 13) Porvenir S.A. se opuso a las peticiones; con relación a los aceptó el 1º, 5º, 6º, 17º y 19º, negó el 14º, los demás no le constan; como excepciones propuso la prescripción, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU0062 de 2020 y SU130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen, inexistencia de algún vicio de consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de afiliación, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración y enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales.
(archivo 31, fls. 3 a 35)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 24 de mayo de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, luego se evacuaron las demás etapas procesales pertinentes, culminando con el decreto de pruebas. DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 09, fls. 27 a 147) y su contestación. (archivo 18, fls. 27 a 94 y 104 a 302; archivo 21 fls. 14 a 51, archivo 31 fls. 36 a 136) DECLARACIÓN DE PARTE El demandante absolvió interrogatorio, igual lo hicieron los representantes legales de las AFP demandadas.
DECLARACIÓN DE TERCEROS Se recibió testimonio a Gilma Gutiérrez Pineda y Nancy Veloza Guzmán. Escuchó en alegatos de conclusión a los apoderados de las partes y fijó nueva fecha para proferir fallo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio la Jueza en audiencia del 24 de mayo de 2024 dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad ante Protección S.A.; ordenó a este fondo trasladar a Colpensiones los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus frutos o rendimientos y el valor del bono pensional, si ya ha sido pagado; además ordenó a Colpensiones a percibir tales cantidades y actualizar la historia laboral del actor; a Protección S.A., además, normalizar la Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía afiliación en el SIAFP con la entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS; declaró no probadas las excepciones propuestas; absolvió de las pretensiones a la llamada en garantía y condenó en costas a Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A.; además, dispuso la consulta de su decisión. Consideró la A quo que conforme lo prevé el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993 los afiliados al régimen de pensiones pueden elegir entre el de ahorro individual y el de prima media, pudiéndose trasladar solo cada 3 años, término que fue incrementado a 5 años con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, norma que además estableció la prohibición de traslado de régimen a los afiliados que le falten diez años o más para la edad mínima de pensión; que la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- ha trazado una línea jurisprudencial a partir de la sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación 31989, la SL31314 de la misma fecha, 33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL1452 de 2019, SL1421 de 2019, y últimamente la SL4205 de 2022 señalando que la Corte ha considerado que el traslado puede carecer de eficacia si las administradoras de pensiones omiten proporcionar a los interesados una información íntegra, veraz e inteligible que contemple los beneficios, pero también los perjuicios que produciría el traslado de régimen, ordenando en esos casos el regreso automático al régimen de prima media y el traslado a la administradora del mismo, de todos los valores de la cuenta de ahorro individual de los respectivos afiliados; que la citada Corporación destacó que las AFP tienen entre sus obligaciones especiales la de transparencia, vigilancia y deber de información, la cual debe brindarse de forma completa y comprensible, haciendo alusión a beneficios y a los inconvenientes que podrían suscitarse con el traslado; que igualmente en sentencia SL12136 de 2014 se señaló que para que el traslado sea válido debe existir manifestación libre y voluntaria del afiliado, lo cual solamente puede acontecer cuando él conoce plenamente la incidencia de su decisión a través de la documentación clara y suficiente de los efectos que trae consigo el cambio de régimen por la administradora de pensiones, acuñando el término de libertad informada como requisito para la validez del traslado, indicando que la información debe contener aspectos positivos y negativos del mismo; que de acuerdo con sentencia SL17595 de 2017, la expresión genérica en los formularios de traslado no son suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información, e igualmente se señaló que el deber de información surge desde el mismo momento en que las AFP fueron creadas, pero que se ha ido intensificando con el tiempo, pasando del deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo; que en la sentencia SL687 de 2021 se condensa la previsión normativa en el deber de información, concentrándose el Juzgado en la primera etapa de ese deber, que es la que atañe, dada la fecha de traslado del demandante siendo las normas vigentes para esa época los artículos 13, literal g), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 97, numeral 1º del decreto 660, las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de los derechos laborales y autonomía personal; que en esta etapa, corresponde a las demandadas haber ilustrado sobre las características, condiciones, efectos y Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales; que entonces, para definir si hay lugar o no a decretar la ineficacia del traslado, se debe establecer si la administradora a la cual se trasladó el accionante ofreció o no a éste la información necesaria al instante de ese traslado; que en cuanto a los efectos de la ineficacia, han sido determinados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL del 8 de septiembre de 2008, radicación 31989, reiterada en la SL5303 de 2021, entre otras muchas, indicando que debe devolverse al sistema, los valores que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, gastos de administración, seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, estos últimos tres con cargo a los recursos de la propia administradora; que sin embargo frente a este último tema, la Corte Constitucional en criterio vertido en sentencia SU107 de 2024 en lo que refiere a los gastos de administración, primas de seguro previsional, porcentaje de garantía de pensión mínima, señaló que no se puede ordenar su devolución siendo viable trasladar solo los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y el bono pensional, si este ya se hubiere pagado; que en lo que atañe a la carga de la prueba, la Corte Suprema de Justicia desde el inicio de su línea jurisprudencial, trasladó la misma siempre a las AFP, precedente que fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024 concluyendo que en este tipo de casos debe tenerse en cuenta las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y el Código General del Proceso y que en ese sentido pues le corresponde al juez, actuar como director del proceso con autonomía e independencia y que entre las muchas acciones que puede tomar para formar ese convencimiento se señala como parámetros por la Corte, que debe, pues justamente analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tenía al momento de trasladarse al RAIS, así como los temas mínimos que debe haberse informado por parte de las AF, como: posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales, consecuencias de no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse, garantía de pensión mínima, devolución de saldos, modalidades pensionales, entre otros; igualmente señaló la Corte en dicho pronunciamiento que se debe decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes, las que resulten necesarios, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos e igualmente valorar las pruebas decretadas de forma conjunta para determinar con ello el grado de convicción que aquellas pueden ofrecer, valorar el formulario de afiliación como una prueba más en el expediente, que deberá ser estudiado con el resto de pruebas que se lleguen a recaudar y que excepcionalmente se puede invertir la carga de la prueba como único recurso, esto cuando resulte que un demandante se encuentre en total imposibilidad de probar los hechos que sirven de causa a sus pretensiones, o que, pese al esfuerzo de las partes y la facultad oficiosa del juez, no sea posible desentrañar por completo la verdad; también indicó la Corte en tal pronunciamiento que esas reglas probatorias deben usarse en todos los procesos que estén en curso y los que se inicien con posterioridad, agregando la A quo, que entonces, teniendo en cuenta tales situaciones procede a analizar los medios de prueba recaudados; que Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía de acuerdo con la prueba documental, está probado que el demandante antes de afiliarse al RAIS, se encontraba afiliada al ISS, así lo evidenció en la historia laboral aportada por Colpensiones, donde encontró que perteneció al RPM desde el 15 de abril de 1986 (archivo expediente administrativo, que termina en 084068), trasladándose al RAIS el 19 de mayo de 2013 ante Porvenir S.A, tal como lo indica el formulario de afiliación visible al folio 96 del archivo 31; que el actor se trasladó de fondo pensional a través de Old Mutual, luego a Skandia y por último a Protección (archivo 21, fls. 14 a 28); que en aras de dar cumplimiento a la postura de la Corte Constitucional frente a la carga de la prueba, destacó que de todas maneras el Juzgado siempre ha valorado, decretado y practicado todas las pruebas solicitadas, y que en este asunto se procedió a decretar pruebas oficiosas con el fin de extraer la realidad frente a la asesoría brindada al accionante en la fecha de traslado de régimen pensional y por ello se realizó la búsqueda del asesor comercial de Porvenir que aparece en el formulario de traslado visible al archivo 31, señor Domingo Florez, persona respecto de quien se descargó el certificado expedido por el ADRES (archivo 46) observándose que se tiene como anotación “afiliado fallecido”, lo que significa que existió imposibilidad material para lograr su comparecencia para que ilustrara al Despacho sobre las informaciones vertidas en la respectiva asesoría al momento del traslado; que se decretó la prueba testimonial de Hilda Gutiérrez Pineda y Nancy Veloza Guzmán, así como interrogatorio de parte al actor y los interrogatorios a los representantes legales de las AFP; que frente a las deponentes, fueron compañeras de trabajo del actor en esta ciudad, una en calidad de tesorera y la otra como contadora, pero al indagársele si estuvieron presentes al momento en que el accionante fue visitado por asesor de Porvenir, manifestaron no conocer qué información pudo suministrársele procediendo a hacer relatos de situaciones genéricas de como se hacía normalmente los procesos de vinculación pero nada en particular en relación con el accionante, pues no les consta nada de manera directa; que analizando los demás medios probatorios, indicó la A quo que del solo formulario de traslado no se puede deducir cuál fue el contenido de la información suministrada por el asesor, no existe prueba de los comunicados de prensa que aporta la parte demandada sobe la posibilidad de traslado del régimen de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, tampoco se probó que se le hubiera puesto de presente al actor, ni que el asesor hubiera informado sobre las características de los dos regímenes pensionales, del régimen de transición, de algunos parámetros para pensionados en el RAIS, modalidades pensionales, luego no hay ninguna prueba que demuestre que el accionante pudiera determinar la conveniencia o no de su traslado; que la representante legal de Porvenir en su interrogatorio señaló que el actor plasmó su firma en el formulario y que allí, en ese documento, se indica que se le asesoró, sin embargo, no existe otra prueba de la cual pueda establecerse los temas que le fueron informados en ese momento; que dicha representante mencionó aunque de forma genérica que se hacían capacitaciones y evaluaciones a los asesores y que habían llamadas esporádicas a algunos de los afiliados para verificar la atención recibida, pero no hay evidencia en el proceso de que ello haya ocurrido e este caso; que con el interrogatorio de parte del actor Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía no se logró confesión, ya que manifestó que lo único que el asesor le había dicho es que el fondo privado era mejor que el público y que el además, negó que se haya referido sobre diferencias entre los regímenes pensionales, hablado del régimen de transición, de lo que ocurría con sus aportes efectuados al ISS y a otras cajas de previsión, no se le habló de modalidades pensionales, ni que la pensión dependía del valor ahorrado en su cuenta individual; señala la Jueza, que en los traslados hacía los demás fondos pensionales del RAIS, tampoco quedó acreditado que hubieren dado información adicional, lo cual se desprende de los interrogatorios de los representantes legales de Protección y Skandia; señaló la A quo que el hecho de que el accionante se haya trasladado entre administradoras del RAIS, no puede ser considerado como prueba del cumplimiento del deber de información de la primera administradora tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL5686 de 2021 donde se indicó que los traslados entre fondos privados no denotan que la persona conocía las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales y que por lo tanto no puede entenderse por ese solo hecho, ni existe presunción de que indique que por haber hecho tales traslados se tenía el conocimiento necesario para ello; que teniendo en cuenta las facultades y gestiones oficiosas realizadas por el Despacho, el recaudo de más elementos probatorios, la imposibilidad de la presencia del asesor comercial debido a su fallecimiento, la imposibilidad del demandante de aportar más pruebas que demuestren los supuestos de hecho de sus pretensiones, ya que la asesoría la recibió de manera individual, sin que haya presencia de otras personas, pues tampoco la parte demandada Porvenir aportó otro tipo de pruebas que den cuenta de la información que le suministró al actor a través de su asesor y que analizando conjuntamente los medios probatorios concluye que no se informó al actor sobre las características y condiciones de los regímenes pensionales y que en tal sentido se le otorgó una información completa y suficiente previa al traslado, no siendo suficiente para demostrar tal circunstancia la sola la simple afirmación que realiza Porvenir S.A. al contestar la demanda señalando que hubo un traslado libre voluntario, y agrega que afirmar no es probar y que justamente, esas precisiones que ha hecho la Corte Constitucional respeto de las pruebas no significa que toda la carga probatoria esté en cabeza de la parte demandante, ya que se da también entendido la imposibilidad de encontrar pruebas, más aún cuando se basan en negaciones indefinidas y adicionalmente pues se tiene la carga probatoria también corresponde a la AFP, en este caso, e insiste, la labor que se adelantó por parte del Juzgado efectivamente no logró demostrarse qué tipo de información recibió el actor concluyendo que no recibió información en los términos que eran requeridos en la primera etapa del deber de información, sin que esté haciendo exigencias adicionales sino no con aquellas vigentes a la época del traslado; que en tal sentido al estar demostrados los supuestos fácticos de los cuales guarda semejanza con los estudiados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su línea jurisprudencial, debe aplicarse la ratio decidendi de esas sentencias a este caso, y señala que la ineficacia cobija todas las entidades en las que estuvo vinculado el afiliado, aun cuando todas ellas no hayan Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía participado en el acto de afiliación inicial, puesto que lo que se cuestiona es la inscripción a ese quien va a pensionar, señalando entonces que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al régimen de prima media; que entonces, declarará la ineficacia del traslado del actor al RAIS, verificado ante Porvenir y por ende, Protección S.A. donde se encuentra afiliado actualmente debe poner a disposición de Colpensiones, única administradora del RPM, los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual junto con los frutos o rendimientos y el valor del bono pensional si ya ha sido pagado, esto conforme la postura de la Corte Constitucional, sin que sea procedente el traslado de valores pagados por primas, gastos de administración y porcentaje al fondo de garantía de pensión mínima; que frente a las administradoras por las cuales hizo tránsito el actor, no tienen obligación adicional a la declaratoria de ineficacia, pues ya no tiene en su haber aporte alguno; en cuanto a la llamada en garantía Mapfre, al haber ausencia de condenas se torna innecesario cualquier análisis al respecto por lo que la absolvió; ordenó a Colpensiones actualizar la historia laboral del actor una vez reciba los dineros provenientes del RAIS y a Protección le ordenó normalizar la afiliación de éste en el SIAFP a través de Mantis, así como entregar el archivo y detalles de aportes realizados al RAIS; respecto de las excepciones, indicó que conforme lo argumento en su decisión se declaran no probadas, excepto en lo que refiere a las relacionadas con inexistencia de obligación de devolver comisiones de administración, seguro previsional, donde se dio absolución sin que sea necesario declararlas no probadas; en cuanto a la prescripción indicó acogerse al criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia sobre la improcedencia de esta excepción dada la naturaleza declarativa de la pretensión y su relación con el derecho pensional como se ha indicado entre otras en la sentencia SL5303 de 2020; condenó en costas a Colpensiones, Porvenir y Protección, disponiendo además, la consulta de su decisión. (archivo 59, Min. 00:51 a 01:05:30) EL RECURSO Colpensiones expuso que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 refiere a una actividad razonable y proporcional a partir de la existencia de un objeto adecuado y necesario, por lo que solicita se revise este aspecto; que en segundo lugar, sobre la carga dinámica de la prueba no se puede aplicar de forma genérica, sin ninguna ponderación en desigualdad de las partes involucradas en el proceso, que la regla general contenida en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 es clara en cuanto que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho y que el juez puede invertir la carga de la prueba haciendo probar determinado hecho a la parte que se encuentra en situación más favorable para aportar la prueba; que es importante resaltar que frente a la posesión de la prueba, hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con lo vertido en el formulario de afiliación para probar el consentimiento del afiliado respecto del traslado y que las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigía nada diferente, ninguna otra documentación donde Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía constara la pertinencia de permanecer en el RAIS, por lo imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituye una situación de carácter imposible; que igualmente la testigo y el interrogatorio de parte se habló de casos muy generales, más no especiales del actora; que no menos importante es que con el fallo proferido se desconoce el principio de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, pues la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
(archivo 59, Min. 01:008:17 a 01:11:07) Porvenir S.A. refirió que el demandante suscribió de manera espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación en el que se visualiza que se encontraba de manera clara, cierta, completa y comprensible la información, siendo el formulario de traslado el documento que da fe de ello, así como del consentimiento informado por parte del accionante al momento de dicho traslado; que también se debe tener en cuenta que para la época del traslado, la asesoría se brindaba únicamente de manera verbal, luego no existía ningún requerimiento adicional al formulario al que se le ha restado valor probatorio; que si bien la normativa en materia pensional ha establecido en el transcurso de los años el deber de información por parte de los fondos de pensiones, los elementos que la componen y los documentos que se deben conservar para que la acrediten, también es cierto que el traslado del aquí accionante surgió con anterioridad a la vigencia de dichas disposiciones legales, por lo que situaciones como la elaboración de proyecciones o simulaciones pensionales, doble asesoría y demás, no eran exigibles a esta AFP, ni era posible su aplicación retroactiva de dichas exigencias; que los afiliados conforme el decreto 2249 de 2010 tiene deberes en calidad de consumidores financieros tales como informarse sobre las condiciones del sistema general de pensiones, aprovechar la divulgación de información y capacitación para conocer el funcionamiento del sistema, sus derechos y obligaciones, adecuada atención y cuidado al momento de tomar decisiones como el traslado de administradora o de régimen, para lo cual debió leer y revisar los términos y condiciones de los formatos de afiliación; que los afiliados deben tener en cuenta que las decisiones dentro del sistema manifestadas a través de documentos, implican la aceptación de los efectos legales, costos, restricciones y demás consecuencias y resalta que existen elementos constitutivos de la voluntad de cada afiliado de permanecer en el régimen privado y fue así como la demandante ratificó su traslado al no presentar nunca reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco días a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen; que es importante resaltar que el actor está sujeto a la prohibición señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal e), modificado por la Ley 797 de 2003, que prohíbe el traslado de las personas a las que les faltase 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del actor, por lo que para poder retornar al régimen de prima media administrado por Colpensiones, Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía debe cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C-789 de 2002, SU062 de 2010 y T168 de 2009 que permiten dicho traslado de régimen solamente a aquellas personas y en cualquier edad, siempre y cuando al 1º de abril de 1994 tuvieren 15 años o más de cotizaciones; que no es posible declarar la ineficacia del traslado porque el consentimiento de la demandante no se vio afectado ni por error, ni por dolo, y no hay error de derecho porque claramente el artículo 1509 del Código Civil señala que el error de derecho no vicia el consentimiento y no puede haber vicio porque la afiliación o traslado es el ejercicio de la libertad de elección que hace el trabajador, bien de pertenecer al RPM o al RAIS, lo que la lleva a concluir que la demandante se encuentra válidamente afiliada al RAIS, por ende, no se puede declarar su retorno al RPM; que de conformidad con la sentencia SU107 de 2024 se estableció que a pesar de que materialmente se declare la ineficacia de traslado, no es posible regresar o retrotraer al afiliado al día previo al traslado, tan solo es susceptible el traslado del ahorro de la cuenta individual o rendimientos y bono pensional si se ha pagado, pues no toda la cotización es apta de traslado, pues el aporte se desglosa entre otros en prima de seguros, gastos de administración y porcentaje para el fondo de garantía de pensión mínima, incluso, tampoco será posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen privado y que implican beneficios tributarios a efectos de su declaración de renta, compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que se consolidan; solicita se revoque el fallo apelado.
(archivo 59, Min. 01:11:11 a 01:16:19) Protección S.A. afirmó que en lo que respecta a la devolución de gastos de administración y pago de pólizas de seguros previsionales contratadas por la AFP por cuanto ello tiene fundamento legal en la Ley 100 de 1993, artículo 20, y que tanto en el ISS como en los fondos privados, del 3.5%, un 0.5% va a ser destinado al Fondo de Garantía de pensión mínima del régimen de ahorro individual con solidaridad y el 3% restante se destinara a financiar otros gastos de administración como prima de seguros previsionales; que al ordenarse a Protección devolver a Colpensiones aportes existentes en la cuenta de ahorro individual, pues con los rendimientos lo descontado por gastos de administración y seguro previsional, pues estaría constituyéndose un enriquecimiento sin causa a favor del actor al recibir por parte de esta AFP rendimientos generados por la buena administración de la AFP sin reconocer ningún concepto por la agencia o gestión adelantada, en detrimento del patrimonio de Protección privilegiando al actor sin justificación alguna ante la declaratoria de ineficacia, pues en últimas el formulario suscrito entre las partes fue de buena fe.
(archivo 59, Min. 01:16:42 a 01:19:30) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo del accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? ¿Debe disponerse la devolución de gastos de administración y primas previsionales? ¿Se encuentra el actor dentro de la prohibición de traslado de régimen? ¿Afecta la ineficacia del traslado, el no haber hecho uso el accionante del derecho al retracto en su debido momento? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? ¿Debe ordenarse la actualización del demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por el accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que se encuentra demostrado con la prueba documental allegada, que el accionante perteneció al régimen de prima media con prestación definida desde el 15 de abril de 1986 hasta el 30 de junio de 2003 (expediente administrativo, archivo 18) y que el 1º de julio de 2003 se trasladó al régimen de ahorro individual, tal como se muestra en el archivo 31, fl. 78 del expediente de primera instancia. El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Porvenir S.A. al momento de invitarlo a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento.
En un principio debe señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por el actor en los hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964, 4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Porvenir S.A. hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible al demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por la Juez de primer grado fue acertada.
Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
De otro lado, en cuanto a que el accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o que no hay lugar a la ineficacia del traslado por no haber hecho uso del derecho de retractación, basta decir que tales temas no fueron objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptado por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Ahora bien, ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre del actor, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración y primas previsionales, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso la A quo. Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagraba el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Ha de señalarse que actualmente el aporte a pensión está fijado en el 16% sobre el salario, del cual el 3% sigue siendo autorizado descontar para gastos de administración en ambos regímenes, y en el RAIS, de ese 13% restante, el 11.5 va a la cuenta de ahorro individual del afiliado y el 1.5% para el aporte al Fondo de Garantía Mínima de Pensión de vejez.
Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes. Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado. Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones, quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 13% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 11.5%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 1.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 1.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 11.5% que en el RAIS se Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 1.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabado de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sino también los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado. Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000.
El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB. Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289. La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo.
Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público. De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esta Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se adicionará en el sentido de disponer la devolución además de los conceptos allí ordenados, lo correspondiente a lo descontado por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos.
Respecto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones. En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes al demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que el demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades. Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional del accionante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Finalmente, estima la Sala que como lo dispuso la A quo, se debe ordenar al fondo Porvenir S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información del afiliado en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarlo como afiliado suyo, se confirmará su decisión. Rad. 73001-31-05-004-2022-00265-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Se condenará en costas en esta instancia al demandado Colpensiones, Protección SA y Porvenir S.A. por no haber prosperado su recurso, fijándose como agencias en derecho la suma de $1.300.000.00. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 24 de mayo de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de FERNANDO VARELA SÁNCHEZ contra COLPENSIONES y OTROS, en el sentido de disponer el traslado a Colpensiones, además de los conceptos de los dineros de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos financieros y bono pensional si existiere, el traslado de lo descontado por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, estos tres últimos, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A., fijándose como agencias en derecho a cargo de cada uno de ellos la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado (Ausencia justificada) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 50dc834379697e6e82c873a50ea87d48ac882217029898f5eb36fb9a7413c7d0 Documento generado en 16/08/2024 09:59:18 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica