auto — Tribunal Superior de Santa Marta

1 Señores TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA M.P. CRISTIAN SALOMON XIQUES ROMERO. E. S. D. REFERENCIA: PROCESO VERVAL DEMANDANTE: WILLIAM RAFAEL TROUT RIZZO Y OTROS DEMANDADO. MAURICIO LOGREIRA LAVALLE Y OTROS. RADICADO: 47.001.31.53.003.2020.00157.04 DIEGO MALDONADO VELEZ, identificado como aparece al pie de mi firma, abogado en ejercicio, portador de la T.P. No. 32.395 del C.S.J., actuando en mi carácter de apoderado judicial del dr. MAURICIO JOSE LOGREIRA LAVALLE por medio del presente escrito procedo a sustentar la APELACION de la sentencia de fecha 3 de Marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de SANTA MARTA. en consonancia con los reparos inicialmente formulados: REPAROS CONCRETOS Reparo1.-Errado y falso juicio de raciocinio, sin prueba alguna del juez de primera instancia, cuando afirma como verdad procesal, que está probado en este caso que el galeno no siguió el protocolo, conforme a la lex artis para eventos como el que nos ocupa según da cuenta la literatura examinada y la Resolución 000459 de 2012 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

No consta en la historia clínica que haya practicado la profilaxis post exposición, tampoco llevó a cabo la revaloración del paciente, ni prescribió consulta posterior para repetir las pruebas de sangre. Contrario a lo manifestado por el Juez de conocimiento quedó probado acorde con lo que noticia la historia clínica del paciente que el día 29 de Septiembre de 2014 estando en turno corrido mi representado, ingresa el paciente alrededor de las 6:PM siendo su motivo de consulta “ME PUNCIONÉ CON UNA AGUJA EN EL TRABAJO”, le dispensa una atención adecuada, le realiza examen físico e interrogatorio y ordena paraclínicos establecidos por protocolos y guias de manejo, procedió a tomarle muestra sanguínea y ordena la realización de exámenes de hepatitis, sífilis y prueba de vih, y le recomienda que una vez se tengan los resultados debía revalorarlo, y definir conducta que era la de revisión de los exámenes e iniciar protocolos de medicación profiláctica y darle el correspondiente egreso con sus citas control, exámenes control y todas las recomendaciones pertinentes.

No obstante y de acuerdo con la nota de enfermería como prueba indubitable, reseñada por la Auxiliar de Enfermería que formó parte del equipo de salud de nombre MONICA PATRICIA MUÑOZ CUCUNUBA anota claramente: “Paciente que no se encuentra en el servicio de Urgencia”, hecho que no permitió una vez obtenido los resultados de los laboratorios, se pudiera REVALORAR al paciente, para ordenar y aplicar el tratamiento preventivo pertinente lo que se traduce en la inexistencia del inescindible nexo causal entre la conducta desplegada por mi prohijado y el daño del cual se duele en la demanda la parte demandante y de contera en una vulneración abierta del deber de autocuidado por parte del paciente señor WILIAM TROUT.

Elextremo activo no aportó prueba alguna que tuviera fuerza probatoria ni fuerza obligacional y de contera eficacia probatoria que conllevara a demostrar que el doctor MAURICIO LOGREIRA tenía el deber u obligación preexistente de desplegar una conducta que en últimas hubiera evitado los supuestos perjuicios sufridos, por el contrario como quedó demostrado de acuerdo a las pruebas que subyacen al interior del plenario, (pruebas que fueron soslayadas por el señor juez de conocimiento), el único responsable 2 de que no se le hubiere podido ordenar el inicio de la profilaxis post exposición después de revisar los laboratorios y hacer la revaloración respectiva es el Señor WILLIAN RAFAEL TROUT RIZZO.

En este sentido se configura además una violación a principios procesales fundamentales como el debido proceso, a la prueba legalmente adquirida, y la presunción de buena fe como condicionamiento esencial que requiere una materialización cierta en los procesos judiciales. Reparo 2.- Yerra el A QUO al negarle valor jurídico a la nota de enfermería que hace parte de la historia clínica a través de un Errado y falso juicio de raciocinio.

La Auxiliar de Enfermería que formó parte del equipo de salud de nombre MONICA PATRICIA MUÑOZ CUCUNUBA reseñó claramente en su nota de enfermería: “Paciente que no se encuentra en el servicio de Urgencia”, La historia clínica de un paciente está conformada por varios documentos entre ellos las notas de enfermería. Yerra entonces el A-quo, al negar el valor jurídico que tiene dentro de la historia clínica la “NOTA DE ENFERMERIA” de la auxiliar MONICA PATRICIA MUÑOZ,, quien convalidó en su declaración jurada claramente que dicha nota era de su autría y que el paciente fue llamado a viva voz y éste no respondió los llamados realizados, y lo mismo expresó mi prohijado Dr. Mauricio Logreira, de cara a los llamados realizados al paciente, hecho que no permitió una vez obtenido los resultados de los laboratorios, se pudiera REVALORAR al paciente, para ordenar y aplicar el tratamiento preventivo pertinente lo que se traduce en la inexistencia del inescindible nexo causal entre la conducta desplegada por mi prohijado y el daño del cual se duele en la demanda la parte demandante y de contera en una vulneración abierta del deber de autocuidado por parte del paciente señor WILIAM TROUT.

Cabe resaltar que la anotación de la nota de enfermería que hace parte de la historia clínica, debe ir coligada no solo con la declaración jurada de la enfermera,sino también con lo expresado por mi prohijado Mauricio Logreira, y por los testigos médicos lo que le otorga mayor peso inferencial, relevancia y credibilidad como potencial justificativo contrario a lo manifestado por el señor Juez primigenio en su parte motiva.

El juez de instancia, no le otorga credibilidad alguna a la nota de enfermería la cual no fue tachada de falsa u objeto de desconocimiento por la parte demandante, so pretexto que dicha nota pudo haber sido elaborada con posterioridad a la presentación de la demanda arguyendo a su turno como interrogante¿Por qué otra razón no se entregó al demandante copia de la misma, sino que apareció súbitamente en la réplica de la demanda?.

Y ello cobra mayor fuerza, según lo anotado en su parte motiva, cuando se valora junto con las demás pruebas que obran en el expediente en los términos del art. 242 del C.G.P., como los testimonios de los galenos, de la enfermera que elaboró la nota, del análisis de la historia clínica que aportó la Milagrosa en su contestación, y el reporte clínico que obra a folio 178 de la demanda, apuntando, como ya se dijo, a que ese registro de enfermería probablemente no lo hubo para el tiempo de la atención, y a que el demandante sí permaneció en el establecimiento clínico hasta la notificación de los resultados delos exámenes practicados.

Para el señor Juez resulta evidente que al aportarse la nota de enfermería de manera súbita al descorrer el traslado de la demanda es una manera de sorprender al extremo activo lo que da lugar a que dicha prueba pudo haber sido elaborada con posterioridad a la presentación de la demanda posteriormente, considerándola como prueba sobreviniente como si ésta fuera una prueba apócrifa.

Refuerza su argumento expresando que la nota de enfermería no guarda orden cronológico ni secuencialidad amén de que (…) “ no era viable exigir su tacha para descalificar su mérito demostrativo, si en la cuenta se tiene que la falta de correspondencia entre la realidad y ese documento, la pregona el demandante de su contenido, de lo en él consignado como verdad, no frente a quien haya podido crearlo, evento éste en el que sí procede la impugnación de autenticidad a que alude dicho procurador”.

Honorable Juez colegiado, la evaluación probatoria y su apreciación es a todas luces equivocada y sesgada en tanto y en cuanto si lo que le duele al Juez de conocimiento es haberse aportado la prueba de manera súbita al descorrer el traslado de la demanda por 3 parte de la CLINICA LA MILAGROSA, porque pudo haber sido elaborada con posterioridad a la demanda, y careciendo la supra mencionada nota de enfermería de un orden cronólogico y secuencialidad no resulta acaso de Perogrullo que la entidad CLINICA LA MILAGROSA, tuvo todo el tiempo disponible para aportar una NOTA DE ENFERMERIA, debidamente elaborada, confeccionada y decantada en punto a lo cronológico y secuencialidad si de verdad quería sorprender al extremo activo?.

Este silogismo conlleva incluso a pensar como duda razonable que al demandante cuando se le entregó la historia clínica, la nota de enfermería iba incluida pero no la aportó por cuanto desvirtuaba su teoría del caso. Su señoría La prueba fue aportada como estaba elaborada de manera primigenia conforme a lo sucedido y no se le puede restar valor a una nota de enfermería como prueba pertinente y conducente, que hace parte de la historia clínica por falta de anotaciones cronológicas respecto de la hora de las anotaciónes, dado que las presuntas omisiones de la fecha no puede prevalecer sobre la nota de enfermería como documento autentico y en punto a la secuencialidad ésta si se generó habida consideración que se reseñan los signos vitales del paciente, se hace referencia de la toma de los laboratorios y escribe que el paciente no se encuentra en la urgencia luego si hay una secuencia de hechos.

De cara a las omisiones de las horas y de las que se duele el A quo, es un tema que podría dar lugar a una queja de carácter disciplinario ante el Tribunal de Etica Medica en contra de la enfermera, la cual desde ya manifiesto que resultaría inocua, sin embargo ello no da lugar para que se entienda que por estos motivos la conducta desplegada por la enfermera haya contribuido al desenlace de la fuga del paciente de la institución hospitalaria o que dicha falencia (omisión de la fecha) diera lugar como premisa para entender que si se generó un daño en el paciente por no ordenar mi prohijado el inicio de la profilaxis post exposición -PEP.m,después de revisar los laboratorios y hacer la revaloración respectiva.

Esto sin perder de vista que esa asociación del daño(que no quedó demostrado) tan solo debió hacer parte de una de las hipótesis de causalidad, pero fue la única considerada, evaluada y aceptada por el Juez, olvidando que la multicausadlidad es también un aspecto determinante en el presente caso como veremos más adelante. Al respecto la doctrina y jurisprudencia argentina ha manifestado que “En los casos en que se acciona por responsabilidad del médico, lo significativo no es el cumplimiento o no de determinadas reglas del arte médico- en el caso, omisiones en la historia clínica- sino si ellas pudieron o no tener gravitación en el desenlace fatal.

Una simple falta en la documentación que venimos analizando no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa médica y mucho menos la relación causal que es elemento de la responsabilidad distinto al factor de la distribución. No se puede confundir relación causal con la culpabilidad: ambos son presupuestos distintos del deber de responder.

En materia de responsabilidad civil muchas veces se incurre en esta confusión”. (Roberto Vasquez Ferreira-Federico Tallone Derecho Médico y Mala Praxis, Pág 72) ¿Cómo puede carecer entonces de eficacia y de fuerza de convicción dicha prueba por considerarla como una prueba sobreviniente en la que la entidad hospitalaria ha respetado la ley que fija el procedimiento para hacerlo dado que ésta se aportó en su oportunidad procesal?, No infringe el juez de contera el régimen legal del medio de prueba? Desde cuando por virtud de la contemplación jurídica de la prueba como ejercicio que debe realizar el A quo, ésta (la nota de enfermería) habiendo sido aportada en debida y legal forma, debe carecer de valor probatorio por considerarla como prueba sobreviniente?.

¿Constituye acaso una prueba en contrario para llegar a desvirtuar el contenido de la nota de enfermería, la declaración del familiar del paciente de nombre Rosa TERESA NOGUERA,quien claramente expresó que no estuvo acompañando al paciente al interior del consultorio del Dr. Mauricio Logreira las dos supuestas veces que fue atendido por el galeno mencionado según lo manifestado por la testigo, y digo supuestas toda vez que está probado que solo fue atendido una vez dado que luego no regresó con los resultados 4 ante el Dr. Logreira para ser revalorado, no enterándose entonces la testigo del acto médico ejecutado por mi prohijado convirtiéndose a la postre en un testigo de oídas, no obstante le otorga plena credibilidad a dicha prueba testimonial.

En términos del tratadista Marco Antonio Alvarez Gómez, no debe perderse de vista que si un documento es auténtico, bien por presunción, ora por reconocimiento, el juez, parejamente, debe presumir cierto su contenido, lo que es apena obvio porque una persona hace suyo lo que escribe (o digita), o lo que suscribe, o lo que manda elaborar. Es una máxima de la experiencia. (…) “Y presumir cierto el contenido de un documento no es cuestión de poca monta porque quien soporte su fuerza probatoria y quiera infirmarlo tendrá la carga de probar lo contrario”.

De lo anterior se impone inferir que estamos frente a un análisis sesgado por parte del juez de conocimiento, soslayando el valor que tiene la nota demarras cuando dicha nota de enfermería hace parte integral de la historia clínica tal como lo establece la Resolución 1995 de 1999 proferida por el Ministerio de Salud, tiene pleno valor probatorio., amén de considerarse como un documento autentico por lo que se impone presumir como cierto su contenido, máxime cuando el extremo activo no la puso en entredicho por medio del desconocimiento o tacha de falsedad.

En este sentido se configura además una violación a principios procesales fundamentales como el debido proceso, a la prueba legalmente adquirida, y la presunción de buena fe como condicionamiento esencial que requiere una materialización cierta en los procesos judiciales. Reparo 3.- Errado y falso juicio de raciocinio al descalificar el testimonio de la enfermera MONICA PATRICIA MUÑOZ CUCUNUBA.

Abundando en razones es menester advertir que el señor Juez de conocimiento no le ofrece credibilidad alguna al dicho de la enfermera a pesar de que su declaración es bajo la gravedad del juramento y lo que expresó en juicio de cara a la a ausencia de la paciente es congruente y concomitante con lo reseñado en la nota de enfermería de marras.

Honorable Magistrado, los testigos se caracterizan por expresar una fuerte pretensión de la verdad, dado que tiene esa obligación: están conminados a Jurar decir la verdad, y el perjurio es sancionado por el derecho penal. Esto no significa, obviamente que los testigos no mientan, pero sí que existe al menos una presunción prima facie a favor de la veracidad de lo que el testigo relata, en términos de Michael Taruffo, en su libro (Simplemente la verdad, el juez y la construcción de los hechos página 64.) Jairo parra Quijano en su obra tratado de la prueba judicial.

Ediciones librería del profesional,1996, pagina 40 al respecto expresa: “No se trata de ignorar o subestimar la posibilidad de que la persona mienta o acomode su versión de los hechos según sus preferencias, intereses o sentimientos, sino de reconocer que para el ser humano es difícil inventar una mentiraque limitarse a relatar lo que ya sabe, y que buena parte de lainformación que las personas ofrecen es veraz y confiable.

Ahora bien, toda persona llamada a declarar en el escenario judicial es conminada a realizar una narración que posee bajo la advertencia que la mentira constituye un delito que le haría merecedora de un castigo (Código Penal art.442), por ello comulgamos con lo expresado por el tratadista BENTHAM, en su obra tratado de las pruebas judiciales al expresar “de todas las garantías que contribuyen a la verdad del testimonio, la más poderosa es la pena legal; esta es absolutamente necesaria para asegurar la preponderancia de los motivos tutelares, cuando están en pugna con los motivos seductores”.

Siendo así parece obvio confiar en la versión que el testigo ofrezca a la autoridad judicial sobre los hechos cuya reconstrucción se intenta mientras no haya razones para ponerla en entre dicho, Cabe resaltar que la anotación de la nota de enfermería que hace parte de la historia clínica, debe ir coligada no solo con la declaración jurada de la enfermera,sino también con lo expresado por mi prohijado Mauricio Logreira Lavalle, (de cuyo interrogatorio de parte es ignorado por el A quo) y lo mismo de predica de cara al interrogatorio de parte del Dr. Felipe Gonzallez en su carácter de representante legal dela CLINICA LA MILAGROSA, lo que le otorga mayor peso inferencial, relevancia y credibilidad como potencial 5 justificativo contrario a lo manifestado por el señor Juez primigenio en su parte motiva quien le da crédito a lo expresado por WILLIAM TROUT en su interrogatorio, y a lo expresado por la familiar del paciente quien no acompañó al señor WILLIAN TROUT al interior de la consulta siendo atendido por el Dr. Mauricio Logreira.

El supuesto análisis realizado por el a-quo no fue el resultado de un proceso de valoración y ponderación que tuviera como fundamento el principio de la sana crítica, sino que se hacía necesario correlacionar los hechos, las contestaciones a los hechos, la historia clínica, los testimonios de los médicos y las alegaciones, con el objeto de vincularlos unos con otros a partir de una evaluación metódica y sistemática de las diferentes causas y sus consecuencias que afectaron la salud del señor WILLIAM TROUT sopesando la conducta de mi procurado y de la institución hospitalaria.

Reparo 4.- Errado y falso juicio de raciocinio al calificar el testimonio de la señora ROSA TERESA NOGUERA como verdad procesal al considerar que su declaración se realizó en forma objetiva sobre lo que verdaderamente le constaba. Inexplicable por demás que el a-quo pretenda considerar que la declaración dela señora Rosa TERESA NOGUERA se realizó en forma objetiva sobre lo que verdaderamente le constaba, cuando claramente manifestó que si bien acompañó al paciente a su ingreso por urgencia, no se puede tomar como verdad absoluta, dado que ella no escuchó ni presenció las recomendaciones médicas de mi prohijado y no es testigo presencial de la supuesta orden de salida dada por el médico, convirtiéndose en un testigo de oídas y no en un testigo presencial, resultando un testimonio especulativo y con afectación en sus apreciaciones que llegan al punto de la tacha por sospecha.

En ultimas no contributivos para el caso concreto, por consiguiente la teoría del caso que le imprime el señor juez a la parte motiva de la sentencia carece de fundamento dado que se sustenta sobre la base de cimientos endebles al NO reconocer ningún valor con relevancia, credibilidad y peso (fuerza) inferencial suficiente a lo declarado por la enfermera MONICA PATRICIA MUÑOZ CUCUNUBA, por mi prohijado Mauricio Logreira y la NOTA DE ENEFERMERIA, amén de haber soslayado lo expresado por los testigos médicos, recaudados dentro del material probatorio, no obstante extrañamente le rinde todo el tributo a la declaración jurada rendida por la señora ROSA TERESA NOGUERA al otorgarle plena credibilidad.

Ahondando en razones el a- quo al edificar su juicio basado en la convicción, no otorga credibilidad a la versión rendida en su declaración a la enfermera e interrogatorio del Dr. LOGREIRA, Y LA NOTA DE ENFEREMERIA que hace parte de la historia clínica como documento autentico, e identificándose con los dichos de la parte demandante y de la declaración de la señora ROSA TERESA NOGUERA desconociendo las pruebas con mayor criterio científico, cuando son precisamente estas las que dan luces al proceso.(Las negritas son nuestras) Reparo 5.- Yerra el A-quo al no realizar el ejercicio de valoración de la culpa de la víctima de manera ponderada acorde con el contexto de lo demostrado como causal de exoneración de responsabilidad.

Ahondando en razones ha quedado demostrado que el paciente luego de los llamados realizados por la enfermera al paciente y al no responder a dichos llamados en la sala de urgencia se origina por parte de la enfermera la nota de enfermería Paciente que no se encuentra en el servicio de Urgencia”, hecho que no permitió una vez obtenido los resultados de los laboratorios, se pudiera REVALORAR al paciente por parte de mi prohijado para ordenar y aplicar el tratamiento preventivo correspondiente.

Obsérvese como al trasegar por el informativo se denota prima facie el descuido del paciente con su salud y de contera su vulneración al deber de autocuidado al fugarse de la Clínica y al no haber demostrado que previo a su único ingreso a la Clinica la milagrosa, sufrió un accidente ante el cual no justificó cumplir con los protocolos por la carga viral suscitada en septiembre 9 de 2014 cuando se relata que venía por la troncal del caribe en labor de recolección en un centro de acopio una de las bolsas tenía vidrios las cuales cayeron en el borde estribos del vehículo y que cuando se depositaron la bolsas y al tratar de subir el trabajador nuevamente al vehículo tropezó y uno de estos causó herida a nivel del antebrazo derecho y golpe en la pierna derecha 6 Resulta frustrante que, de las pruebas practicadas, el a-quo no hubiera tenido en cuenta, en absoluto, ni el contenido objetivo de la historia clínica del paciente, ni el testimonio de la enfermera MONICA PATRICIA MUÑOZ CUCUNUBA, ni del interrogatorio absuelto por mi procurado como tampoco el interrogatorio absuelto por el representante legal dela Clinica la Misericordia, o de los demás testigos técnicos, debido a que en sus declaraciones se logra encontrar una explicación con fundamento científico a la situación de “daño” alegada por el paciente.

En el presente caso el daño sobrevino con culpa de la víctima. Escenario en el cual Nadie puede alegar su propia culpa como fundamento indemnizatorio. La previsibilidad es una condición de responsabilidad, situación ésta que desconoció y omitió el paciente, exponiéndose innecesariamente a un riesgo potencial, agravando su patología precisamente por su irregularidad en asistir para ser revalorado tal como lo ordenó mi representado Dr. MAURICIO LOGREIRA, una vez entregado los resultados para un apropiado seguimiento como viene señalado UT SUPRA.

Reparo 6.- Errado y falso juicio de raciocinio al afirmar en la sentencia de primera instancia como verdad procesal, que la culpa galénica quedó demostrada en la historia clínica pues elmédico no actuó conforme a la lex artis, en el sentido de que su proceder no atendió el nivel promedio de diligencia, conocimiento y cuidado frente al motivode consulta del paciente.

Pese a que el virus de VIH no es detectable en sangre de manera inmediata a la exposición, el galeno se limitó a las muestras tomadas inicialmente. Su señoría No está la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda. Esto resulta palmario al no encontrarse congruencia entre la fuente de la responsabilidad acusada de Responsabilidad Civil extracontractual y la sentencia proferida al referirse a la Responsabilidad Civil contractual.

Lo anterior frente a nuestro prohijado Dr. MAURICIO LOGREIRA, adquiere especial relevancia dado que incurre el fallador en una afectación directa al principio de congruencia pues la petición del demandante es de carácter extracontractual y dicha condición de responsabilidad contractual no existe probada en el debate en la relación Clinica-paciente y de contera paciente versus mi prohijado.

La responsabilidad contractual es la institución que está esencialmente o que tiende a la reparación de los daños causados en virtud de un incumplimiento contractual. El incumplimiento implica la violación del deber del deudor de cumplir la prestación y en su misma medida la violación al derecho del acreedor de que esa medida le sea ejecutada.

Ese incumplimiento constituye un hecho ilícito, Por tanto, es un camino vedado para el Juez, pues su competencia se limita a la petición y no estamos en ejercicio de una causa judicial de aquellas con facultades extra o ultra petita. Al margen de lo anterior la historia clínica con su nota de enfermeria no tachada debió ser contrastada con los testimonios e interrogatorios, desde un análisis crítico de las mismas,debiéndose reconstruir la valoración de los hechos y las pruebas hacia una teoría del caso que considere todas las hipótesis y no se tome con un nivel de credibilidad aquella que resulte simplemente más fácil de digerir.

Facilitar la tesis de una de las partes, y omitir la revisión de todas las hipótesis para construir la verdad judicial última era adentrarse en sesgos a priori por su inobservación. Con esa precisión, el grado más elevado de construcción de una hipótesis última con los elementos probatorios conocidos por el Juez, debió tener en cuenta lo que las reglas de la experiencia y las reglas de la lógica permiten afirmar, que “la interpretación que se hizo de cómo ocurrieron los hechos es contraria a las reglas de la lógica, va en contra del principio de contradicción”.1 1 PARRA QUIJANO, JAIRO.

RAZONAMIENTO JUDICIAL EN MATERIA PROBATORIA. p. 52. Señala la cita del autor: “He tomado en parte la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil del 23 de junio de 2005. M.P. Edgardo Villamil Portilla.” 7 Lo que se repara entonces es que la hipótesis tenida por cierta en la sentencia es contraria, en últimas, a lo que el Juez, y el auditorio, pudo percibir en el juicio.

Nótese como el señor Juez de conocimiento se atreve afirmar fuera de todo contexto en la parte motiva de su sentencia al expresar y afirmar que (…) “Sin embargo, destáquese como la Administradora de Riesgos Laborales determinó que la infección adquirida es de origen laboral, y estableció una pérdida de capacidad equivalente al 31.2% que le achaca, precisamente, al contacto del demandante con la jeringa contaminada.En ese orden, en la guía para manejo de urgencias aprobada por el Ministerio de Protección Social, y la cual se aportó con la demanda, indica que “El riesgo relativo de adquirir la infección por lesión percutánea es de 0.3% y por salpicadura a mucosas de 0.09%; sin embargo, el riesgo de trasmisión percutánea es similar a la de un coito anal receptivo; por tanto, no debe subestimarse el riesgo en ningún accidente laboral.” Observese su señoría que al otear el documento de fecha 30 de Agosto de 2018 obrante en el expediente emanado de ARL SURA y firmado por el Director DE Gestión Integral De Pagos, se refiere a la perdida de la capacidad laboral equivalente al al 31.2% pero en ningún momento se refiere a la causa de dicha perdida, es decir no lo achaca al contacto del demandante con la jeringa contaminada..Este yerro tiene consecuencias en la construcción judicial de la relación de causa a efecto, por falta de la debida observación e interpretación de los hechos, y de la valoración efectiva realizada de la declaración de los médicos que circularon en el presente juicio, brillando por su ausencia de cara a un análisis crítico en su verdadero contexto, manejando la ciencia médica a criterio personal del fallador, permitiendo identificar que el punto de inflexión en que se apoya el a- quo no son corroborables ni verificables sino a los dichos de parte interesada (demandante). lo cual verifica que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.

Recogiendo todo lo anterior se concluye que el Juez de primera instancia quebrantó definitivamene los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, presentando un falso raciocinio en la observación y valoración de las pruebas y los hechos notorios. En el presente caso no se hizo ese análisis porque se estudió el proceso bajo la consideración de régimen de culpa presunta cuando según el precedente y lo establecido para el caso particular estamos en el campo de aplicación y vigencia de la CULPA PROBADA, no presunta.

Sin establecimiento de condiciones de carga dinámica, aligeración o moderación de la misma. Por tanto, el régimen aplicable es el establecido en el Código General del Proceso respecto a la carga de la prueba, estatuído en el canon 167 bajo la concepción más amplia según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Se reitera entonces que La posición jurisprudencial que ha manejado la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,en los casos de responsabilidad médica son revisados o gobernados actualmente bajo el régimen de la culpa probada en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad.

Sin embargo, sin razón justificada, el régimen aplicable fue el de presunción de culpas, Bajo ese argumento se ampara la decisión judicial para omitir la obligación de contenido que aquí se repara, puesto que de haberse realizado un análisis crítico e integral de las pruebas el resultado plasmado en la sentencia hubiera sido diferente. Reparo7.- INEXISTENCIA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD (DAÑO AUTONOMO).

No están dados los presupuestos a la luz de la jurisprudencia que la perdida de la oportunidad puede darse si ésta no ha sido categorizada en la demanda como daño autónomo en el entendido que debe solicitarse en el libelo genitor de manera independiente y su relación de causalidad con la culpa que se alega para que pueda entonces realizarse el ejercicio de contradicción durante el desarrollo y evolución de los extremos del proceso.

Sobre este tópico la jurisprudencia ha sido pacífica al expresar (…)” La figura de la pérdida de oportunidad, en el campo de la responsabilidad civil, reposa en la certeza que pudiera 8 llegar a predicarse respecto de la idoneidad o aptitud de la situación para obtener una ventaja o evitar una desventaja, como en el caso concreto resultaba la detección y tratamiento temprano de la retinopatía de la prematuridad, aunque exista incertidumbre,óigase bien, en cuanto a la relación directa de la omisión con el daño. Con todo, lo cierto es esta ha sido catalogada por la doctrina y la jurisprudencia, como una categoría autónoma de daño, que en consecuencia debe ser solicitada de manera independiente y expresa, a fin que pueda discutirse en el decurso procesal, su relación de causalidad con la culpa alegada.

Y en el caso bajo examen, los demandantes no rogaron una condena por tal concepto, y en ese orden de ideas las entidades que conforman la parte demandada, no tuvieron la oportunidad de controvertir su causación. Ello quiere decir, que el hecho de no ser discutida en primera instancia, la relación causal entre la culpa y el daño por pérdida de chance o pérdida de oportunidad, cerró las puertas para que una condena por tal concepto fuera ordenada en este o aquel estadio, a voces del principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del C.G.P, conforme al cual, “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en demanda ni por causa diferente a la invocada en esta” De allí que pueda concluirse, que a efectos de salvaguardar el derecho constitucional a la defensa en que se funda ese principio de congruencia, la Sala no pueda emitir condena relacionada con tal rubro.

A propósito, en caso de similares circunstancias, en que se alegó la pérdida de oportunidad en sede de casación, se expresó así la Corte Suprema de Justicia: “Por tanto, si la suma que se reclama por pérdida de una oportunidad, se situara dentro de los linderos de un género distinto y subsecuentemente como una categoría nueva de daño, o dentro del marco del perjuicio subsidiario, o inclusive,cual lo planteó el censor, como especie del lucro cesante futuro, sencillamente el punto no fue sometido a debate en el decurso de la actuación procesal apropiada.

Tal como se reiteró en los varios precedentes que se reprodujeron, la pérdida de oportunidad debe ser alagada y probada luego de su debida contradicción dentro de las instancias, por consiguiente resulta patente que su discusión no es admisible en casación, toda vez que, como ya se dijo, entrañaría la introducción de cuestiones novedosas que aparejarían la vulneración del derecho defensa.”2 Al trasegar por el libelo introductoria no se denota que la parte demandante haya solicitado de manera independiente y expresa, a fin de que pudiera discutirse durante el desarrollo y evolución de los extremos del proceso su relación de causalidad con la culpa alegada.

Reparo 8.- ERROR GRAVE Y TRASCENDENTAL EN LA VALORACION DE LAS PRUEBAS. En lo que respecta al examen crítico de las pruebas como parte de la motivación de la sentencia, consideramos que la labor del a-quo no fue la adecuada, siendo pertinente advertir que en la motivación de la sentencia el examen crítico de las pruebas no fue el idóneo y ajustado al mandato del artículo 176 del Código General del Proceso.

Ante el caudal probatorio era deber del Juez de primera instancia integrar el sentido de las mismas mediante la apreciación de todas las pruebas. Esta ponderación de unas con otras arrojaba un resultado distinto al expuesto en las consideraciones de la decisión.De esta forma existe reparo por el desconocimiento de pruebas, la lectura parcelada y coja de los medios obrantes para convencimiento del Juez.No existió valoración crítica como ejercicio de ponderación, racional y de fondo.

Respecto de esta tarea, a nuestro parecer no realizó un examen justo ni completo, por lo que me atrevo a calificarlo como deficiente, lo cual trae como consecuencia que sea defectuosa la conclusión que de allí se extrajo, merced a una errónea valoración de las pruebas y a una acusada omisión de ciertos aspectos de su contenido que debieron ser tenidos en cuenta tales como: 2 corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Decisión SC10261-2014. Ref: Expediente No 11001 31 03 003 1998 07770 01 9.- El interrogatorio de parte absuelto por el Dr. MAURICIO LOGREIRA.- Interrogatorio departe absuelto por el Dr. Felipe González.- Las pruebas testimoniales de los médicos Dres Enzo Gil Covillas(Cirujano General) y Armando Augusto Romero, médico con especialización en gerencia y salud.- La declaración jurada de la enfermera MONICA PATRICIA MUÑOZ CUCUNUBA.- Literatura medica aportada.

En consonancia con lo anterior resulta procedente afirmar que la apreciación de las pruebas por el a-quo resulta inexacta no siento de conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica3. Y mucho menos con la exposición razonada del mérito que le asignó a cada prueba, desconociendo las siguientes circunstancias:.-La historia clínica es coherente con el manejo clínico y el tratamiento realizado, no siendo cierto que el medico Logreira haya incumplido con los protocolos en el abordaje de la atención realizada al paciente, precisamente porque éste se retiró de la clínica, donde tuvo un único ingreso, sin embargo la conclusión del fallador inconsulta y carente de fuerza probatoria consideró que el paciente nunca abandonó el tratamiento por cuanto nunca se fugó de la institución hospitalaria..- Existió causalidad ajena en la presunta pérdida de la oportunidad(la cual no se solicitó como daño autónomo) de su eventual patología en cumplimiento de los protocolos.

No siendo potestad de la institución o del médico LOGREIRA en la revaloración del paciente y definir conducta puesto que medió la fuga del paciente de su UNICO INGRESO en la Clínica La milagrosa, una vez se obtuvo los resultados ordenados por mi representado..- En términos del Dr. Felipe Gonzalez, Medico Internista quien fungió como representante legal y ante la pregunta del A-quo el médico Logreira No podía ordenar medicamentos al paciente para contrarrestar los posibles virus que hubieran estado presente en la jeringa dada la importancia de realizarse los estudios previos ordenados para poder determinar un diagnostico y si es de algún tipo de infección se realiza lo que se llama un tratamiento dirigido porque se tiene la evidencia científica, entonces el tratamiento cambia y no es concepto de profilaxis sino es concepto terapéutico y si sale para vih positivo ya en ese momento deja de ser profiláctico y tiene que instaurarse un régimen terapéutico completo, pero que nada de eso se pudo hacer or parte del Médico Logreira porque no se pudo cerrar el proceso asistencial., porque el joven paciente no estuvo ahí se fue.

Y. ese es el deber ser, es hacer las pruebas, para que el médico pueda coger un camino de un régimen terapéutico o pueda coger el camino de nada mas de profilaxis. para poder hacer verdaderamente un cumplimiento de protocolos y de como se debe actuar frente a la posibilidad de exposiciones en un paciente que haya recibido algún tipo de accidente, de lesión, punción cortadura.

Bajo este mismo talante mi prohijado expresó al absolver el interrogatorio de parte: (…)”cuando llega con este tipo de consulta con este tipo de patología al servicio de urgencia como ya le expliqué inicialmente se activa un protocolo, en que consiste este protocolo?, el protocolo consiste en enviarle los exámenes para poder definir si se hace un tratamiento profiláctico o un tratamiento dirigido, por qué? Porque si el paciente llega y yo no le hago ningún tipo de exámenes y le inicio de una vez la profilaxis si el paciente tiene la enfermedad establecida, ese tratamiento no le va a servir, sino que va a producir una resistencia bacteriana al tratamiento y eso va a interrumpir su estado de vida, su conducta, su evolución y el curso de la enfermedad, entonces al paciente no se le debe aplicar profilaxis inmediatamente sin previo resultado paraclínico, porque si el paciente sale negativo se inicia la profilaxis de uno a tres meses con su seguimiento por consulta externa, pero si el paciente sale POSITIVO no hay que iniciarle profilaxis hay que iniciarle un tratamiento definitivo dirigido, manejado por internista e infectología"..- Asimismo manifestó en su interrogatorio el Dr. Felipe Gonzalez Médico Internista, con ESTUDIOS EN ALTA DIRECCIÓN, DE GERENCIA Y SALUD, y DE EPIDEMIOLOGIA,que para que una persona salga de un hospital se necesita de una orden del médico, pero que en este 3 El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, NO ES LIBRE DE RAZONAR A VOLUNTAD, DISCRECIONALMENTE, ARBITRARIAMENTE.

Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998) 10 caso nunca existió esa orden.

Que para darle salida a un paciente es cuando el paciente ya no necesita atención médica. Que en la institución hospitalaria de alto nivel de complejidad como lo es la Misericordia a las personas no se le dan salidas se le dan son recomendaciones que sigan un tratamiento ambulatorio, o a realizarse pruebas de seguimiento, de diagnósticos de laboratorio de radiología o que cumplan un tratamiento de medicamento etc. etc, eso no es salida, la verdadera salida y la verdadera alta medica es cuando se alcanzan los objetivos y las metas de un tratamiento y de esa manera ya no va a seguir con los médicos excepto que vaya a un control ambulatorio.

Por lo que en el caso particular del paciente esto no se dió porque el médico Logreira escribió revaloración y ese acto médico escrito que diga alta médica con los siguientes planes o salida con los siguientes planes, que tiene que hacerse un tratamiento con esto y esto ese acto no existió y no se pudo hacer con el paciente no estaba presente esa es la realidad de lo que ocurrió..- Con lo expresado en los interrogatorios del Dr. Felipe Gonzalez versus lo declarado por mi prohijado quedó decantado el tema de la observación del paciente que censura el A-quo, por cuanto reprocha en su sentencia que mi prohijado reseñó en la historia clínica no observación, y ello no implica bajo ningún punto de vista negligencia alguna por parte de mi procurado dado que el paciente no presentaba una urgencia vital y no tenia que estar en observación en una camilla bajo vigilancia en una sala de reanimación o en una observación hospitalaria de corta estancia en el área de urgencia y si el paciente no tiene urgencia vital puede esperar los resultados de laboratorio en un área de espera mientras lo llaman nuevamente...- El Dr. Logreira expresó en su interrogatorio: (…) “basado en la historia clínica del paciente cuando se define la conducta que explica que tiene que hacerle unos exámenes de laboratorio y que previo a ese resultado se iba a tomar la conducta definitiva del paciente cuando llega el reporte del laboratorio a las 2:59 a.m. el paciente no se encuentra en la clínica la Milagrosa, en ningún tipo de departamento en ninguna instancia, ni en observación ni en el consultorio el paciente se retira sin previo aviso a los facultativos ni al equipo de enfermería ni al equipo médico por lo tanto el paciente yo nunca le di egreso, el paciente no se dejó dar las recomendaciones ni iniciar el protocolo porque el paciente no estaba en la clínica la Milagrosa, el paciente se retiró de la clínica la milagrosa y eso está escrito en una nota de enfermería” No tuvo en cuenta el testimonio de la enfermera destacándose de su declaración: Se atiende la urgencia el doctor Logreira en las horas de la noche el paciente se le hizo su respectiva atención se le cumplieron órdenes médicas que fue solamente la toma de unos laboratorios se deja ahí mismo en la sala de urgencias para que espere los reportes al salir los reportes de los exámenes se llama al paciente el paciente no responde al llamado el paciente no se encontraba en institución por el cual el doctor no pudo revalorar al paciente y darle sus respectivas órdenes.

Que cuando le llegan los resultados el médico indica que se llame al paciente para ser evaluado pero este no se encuentra en el servicio luego de haberlo llamdo en varias ocasiones y no respondió al llamado y que dicho llamado lo hizo en tres ocasiones. Que el protocolo es llamar al paciente tres veces pero no tres veces seguida,en cierto en cierto tiempo, se llama se le da una espera porque de pronto el paciente está en el baño o algo vuelve y se llama otra vez y después se espera un tiempo y vuelve y se llama nuevamente al paciente ya después de la tercera llamada se le informa al médico.

Que Lo importante fue que el paciente no estaba en el servicio y se anota que el paciente no se encuentra en el servicio hora exacta como tal no se anotó porque hay momentos que la urgencia está tan colapsada que a veces uno no le da tiempo de estar pendiente al reloj. Acompasado con lo anterior No tuvo en cuanta asimismo el testimonio del Dr. Augusto Romero, que refulge como prueba indiciaria, médico con especialización en gerencia y salud, quien claramente expresó en su declaración jurada: Ella no registra la hora pero si registra la activiad, el hecho de que no registre la hora, no quiere decir que queda 11 inespecífica o que no sirva el hecho de que ella registre de que el paciente no se encuentra en la urgencia, ella registra una actividad como tal es decir como por no haber registrado la hora en que tomo los laboratorios, quiere decir que esos laboratorios no son validos o no se tomaron, los laboratorios si se tomaron y ahí están, de igual forma si ella no registra la hora en que el paciente no se encontraba no quiere decir que lo registrado ahí carezca de validez, y que está registrando que fue a buscarlo y el paciente no estaba, lo único que no coloca es la hora, pero esta registrando que fue a buscarlo y el paciente no estaba, lo único que no coloca es la hora, pero esta registrando que el paciente no se encuentra en la urgencia en el momento que ella lo fue a buscar..- A su turno y de cara a la conducta realizada por mi prohijado el Dr. ENZO gil, EXPRESO: El doctor cumplió con lo que dice el protocolo cierto porque considero que como se desconoce si la fuente donde se utilizo la jeringa estaba o no contagiada con VIH lo que dice el protocolo es que debe realizarse la prueba de VIH ELIZA que fue lo que solicito el Dr. Logreira y por lo cual se puso en espera al paciente para definirle la conducta de acuerdo a los resultados de el protocolo, dice su señoría, que cuando se conoce la fuente del contagio en este caso la jeringa y ese paciente es sintomático o tiene en tratamiento un VIH ó la prueba es positiva el paciente debe recibir de inmediato una profilaxis que demora aproximadamente un mes, si no es así como fue en este caso que se desconocía totalmente, en este caso lo que se debe hacer es la prueba del VIH ELIZA que fue la conducta que tomo el doctor Logreira..

Le restó crédito a la Nota de enfermería no obstante ser un documento autentico cuya autoría es reconocida por la enfermera de cuyo contenido se presume como cierto al tenor de lo regulado en el inciso 4 del art. 185 del C.G.P. que señala (…) “ El reconocimiento de la autoría del documento hará presumir cierto el contenido” El a quo merma la credibilidad a las pruebas testimoniales de carácter científico fijándose en minucias, por considerar que las declaraciones de los médicos no coinciden en lo que respecta la hora en que se produjo la nota de enfermería, nada más sesgado que apreciar las pruebas testimoniales al centrarse en situaciones de poca monta que no tienen que ver con lo sustancial de lo expresado por los testigos.

Sobre este tópico la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha Febrero 26 de 2001(exp. 6353),ha expresado: (…)”En la labor tendiente a apreciar la prueba (la testimonial), el juez debe obrar con especial cuidado, porque si no es factible exigir uniformidad a declarantes que dada la diversidad de sus condiciones personales perciben en forma diferente, las circunstancias fácticas, ni reclamar especial grado de especialidad cuando el tiempo trascurrido entre el hecho que se investiga y el que declara el testigo impide reconstruir con nitidez el hecho objeto de investigación, tampoco puede catalogarse de sospechosa la versión de un grupo de personas que en, lo sustancial, narran hechos similares, porque es entendible que el paso del tiempo borra los detalles y particularidades, también puede aclarar el acaecimiento del hecho por probar sin las aristas que en un momento determinado puedan enturbiar lo principal “( las negritas son nuestras) Su señoría las evidencias descritas anteriormente no fueron escrutadas por el a-quo en suma, la tarea del a-quo, en cuanto hace al examen crítico de las pruebas en la sentencia no se efectuó, lo cual permite tacharla de incompleta y, por lo tanto, susceptible de poder formularle objeciones, en la medida en que lo realizado y lo que no se hizo no se compadece con lo que se espera de una labor judicial ajustada a la ley y a los postulados disciplinarios, ontológicos y éticos del Derecho.

Realizado el análisis de las pruebas en contradicción, la prueba traída por la defensa resulta de mayor peso específico (Objetividad, coherencia y fundamentación), credibilidad y cientificidad que la presentada por la parte actora, siendo entonces suplido el deber judicial de valorar ambas pruebas, e imponer su juicio de razón sobre la suficiencia de las mismas.

Actividad que debió haber llevado a una conclusión exonerativa hacia mi protegido Dr. MAURICIO LOGREIRApues una cosa, como hecho en litigio, no puede ser y no ser al mismo tiempo, y esa distinción era obligatoria en la decisión. No siendo así resulta del todo cuestionada. La no observación de los hechos del juicio deja la valoración judicial en la exegética circunscripción de la prueba tarifada, pues si en el deber del Juez no está referirse a lo 12 presenciado por él y por las pruebas decretadas y válidamente prácticadas, se incurre en una falta de valoración del material recuadado bajo su dirección. El señor Juez de conocimiento se fundamentó en elucubraciónes que finalmente confeccionó, concibió y cuyas creencias y convicciones dejo patentadas en la sentencia objeto de imputación sin conjugar en su verdadero sentido y con lógica argumentativa las demás pruebas obrantes en el proceso.

Desafortunado el ejercicio intelectual del Aquo que se identifica como injusto judicial al desconocer las credenciales de relevancia, credibilidad y peso (fuerza) inferencial de la pruebas colocadas en el fiel de la balanza Lo cierto es que carece de toda lógica argumentativa evidenciándose absolutamente arbitraria en sus conclusiones. La sentencia así concebida fue un verdadero monologo de espaldas a la realidad probatoria.

Error grosero el del llegar al convencimiento a partir de derruir una Nota de enfermería como documento autentico que no fue objeto de tacha ni de desconocimiento por la parte demandante, sin contraste con las demás pruebas obrantes, y en contravía al criterio de los especialistas. Desafortunado el ejercicio intelectual del a-uo que se identifica como injusto judicial al desconocer las credenciales de relevancia, credibilidad y peso (fuerza) inferencial de la pruebas colocadas en el fiel de la balanza.

Cuando del examen de conjunto de todo el material probatorio se puede inferir que el Dr. MAURICIO LOGREIRA todo el tiempo actúo con apego a la lex artis ad hoc. Así las cosas el a-quo no realizó, como ha debido hacerlo, el examen crítico de las pruebas, pues, de haberlo hecho, en lugar de haber arribado a la equivocada conclusión de condenar a la CLINICA LA MISERICORDIA y al Dr. MAURICIO LOGREIRA hubiera, por el contrario, determinado que no se podía probar su culpa y, consecuencialmente la inexistencia del nexo causal por lo que ello hubiera declarado en su favor probadas las excepciones perentorias alegadas y, por lo tanto, la ausencia de responsabilidad que condujera a su absolución definitiva.

Reparo 9.-EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DEJÓ SIN VALORAR LAS PRUEBAS RELACIONADAS CON LA MULTICAUSALIDAD DEL DAÑO, COMO FACTOR QUE HACE INDETERMINABLE EL NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y EL ACTUAR DEL MÉDICO. DUDAS RAZONABLES Y CIENTÍFICAS NO DESVIRTUADAS. En el caso en discusión, de múltiples fuentes probatorias se planteó la necesidad de verificación de las dudas razonables en el problema del daño y la causalidad.

Se puso de presente que no existía prueba alguna con una certeza del 100% que llevara única y necesariamente a concluir que el acto médico cuestionado era el generador del daño, manifestando delanteramente en la sustentación de este reparo que no se dieron definitivamente los presupuestos del inescindible nexo causal entre la conducta de mi prohijado con el resultado del cual se duele la parte demandante dado que el acto medico ejecutado como viene demostrado no tuvo ninguna incidencia causal reitero con el resultado.

Durante el desarrollo de los extremos del proceso se planteó como argumentos válidos y de carácter científico estándares de MULTICAUSALIDAD, con la finalidad de abundar en razones respecto de la falta del inescindible nexo causal entre la conducta de mi prohijado y el daño del que se duele la parte demandante, y con el objeto mostrar las posibilidades razonables y justificadas desde la ciencia médica sobre la causa eficiente en eventos distintos al acusado.

Prueba de la omisión judicial la constituyen los elementos probatorios que mostraban que la discusión en el escenario de la multicausalidad, generaban más dudas que certezas veamos: En efecto en la nota de consulta de fecha 21-06 de 2016, prueba aportada por la parte demandante, el paciente presentó cuadros de accidente laboral en 3 oportunidades.

En una de ellas reportado como caso 09-09-2014(septiembre 9 de 2014)se relata que venía por la troncal del caribe en labor de recolección en un centro de acopia una de las bolsas tenia vidrios las cuales cayeron en el borde estribos del vehículo y que cuando se depositaron la bolsas y al tratar de subir el trabajador nuevamente al vehículo tropezó y 13 uno de estos causó herida a nivel del antebrazo derecho y golpe en la pierna derecha y el otro caso que se reporta es el 1 de Enero de 205, accidente laboral en el que al momento de recoger las bolsas con residuos una de ellas contenía vidrios de botella en su interior lo que le ocasionó herida en la mano derecha parte de dedo índice todo lo cual indica a la luz de las declaraciones de los médicos introducidas al proceso que el paciente tuvo alta probabilidad de haberse contagiado por estos sucesos.

Los médicos especialistas que circularon en el presente juicio expresaron al unísono acerca de las posibilidades de que el paciente se haya contagiado a raíz de los eventos de marras distinto al que es objeto de acusación en la demanda. Ante la pregunta que se le hizo sobre este particular al testigo Dr. ENZO Gil COBILLA MÉDICO ESPECIALSITA EN CIRUGIA GENERAL, expresó: Bueno ya ahí lo que ocurre señor es que ya al producirse una lesión de la piel, la piel ahí tiene una función de barrera porque nos aisla del medio, pero cuando se produce una lesión una solución de continuidad en la piel ya con una cortadura y se trata de vidrios pueden ser residuos de frasco de tomas de laboratorio por decir algo pueden ser residuos de botella que utilizaban en transporte de biológicos, digamos que ya la probabilidad aumenta un poco mas correcto. lo que pasa es que de todos esos accidentes el que menos probabilidad tiene para que se contagie el paciente es un pinchazo, pero cuando ya se producen cortadura ahí hay una solución de continuidad la piel queda abierta y por supuesto hay la inoculación de una infección puede ser en este caso el virus del VIH si tiene mas posibilidades de que se contagie un ser humano, es mas alta pero realmente en este momento no tengo la cifra, pero por tratarse de una lesión de piel abierta como tal y con sangrado seguramente hubo, hay exposición al contagio a las sustancias contagiantes o contaminantes que tiene dicho vidrio y si puede digamos de una manera de una probabilidad mas alta de contagiarse una persona una infección. (las negritas son nuestras) A su turno el Dr. ENZO GIL COBILLA FRENTE ALA POSIBILIDAD DE haber adquirido con certeza el virus el VIH el paciente por motivo del pinchazo respondio que No eso no se puede asegurar con certeza no es la única manera como un ser humano se puede contagiar por VIH. y el porcentaje de probabilidad de que se pudiera contagiar con el pinchazo es de uno en cien mil o sea es prácticamente nulo y para ello se basa en el CDC Atlanta, (…) “digamos de este lado del mundo, la asociación científica que controla digamos es el centro de control de enfermedades de los EEUU, y ellos han manifestado esas infecciones esa tasa de posibilidad, esa posibilidad y eso incluso tiene que ver con el calibre de las agujas, no sabemos que agujas pero entre mas delgada y mas pequeña sea la aguja el inoculo o la parte contagiante es menos probable que haya inoculo suficientemente grande como para que se de un proceso infeccioso de estos NO, entonces eso es lo que ellos han observado y son estudios muy serios de muchos países incluidos donde a través del análisis de esos resultados de cientos y miles de pacientes con accidentes laborales ellos elaboran lo que se llaman recomendaciones y evidencia científica y bien lo dice entonces las respuestas es que a través del protocolo del CDC de Atlanta que prácticamente en lo cual se basa la Organización mundial de la Salud a emitido ese concepto.

En su interrogatorio el Dr. Felipe Gonzalez MÉDICO INTERNISTA, con ESTUDIOS EN ALTA DIRECCIÓN, DE GERENCIA Y SALUD, y DE EPIDEMIOLOGIA, expresó en uno de sus apartes frente a los accidentes que tuvo el paciente: (…) “Nosotros inmunológicamente tenemos un excelente sistema inmunoloico y competente, podemos tener unas muy buena evolución y podemos tener una muy buena respuesta pero si puede haber varios contagios o varias exposiciones técnicamente hablando y la sumatoria de ella sea la responsable, la posibilidad de que sea una sola, una sola exposición existe menos posibilidades epidemiológicamente, estadísticamente que sea la única causa, que sea la única exclusivamente causa para que se desarrolle un síndrome de inmunodeficiencia adquirida, en este caso es muy difícil decirlo con certeza pero lo mas probable que como existen exposiciones previas, hubo accidentes previos asi haya sido con vidrios, sea con metal, sea por accidente, existe esa posibilidad porque si están compartidos algún tipo de líquidos corporales en dichos sitios donde haya diferentes tipos de virus esos virus pueden ser expuestos a otro ser humano y puede tener el riesgo de adquirir dicho virus, eso científicamente, también existe si señor y precisamente es muy importante tener en cuenta que hoy en día con la información que tienen los trabajadores en todas las áreas así no sean de salud que cuando existen estas cosas, bueno hay que estar muy pendientes esto es parte del autocuidado y el deber de cada ser humano, las instituciones están muy 14 pendientes de esos riesgos laborales y las empresas también están muy pendientes siempre cumpliendo con esos protocolos señor juez”.

En definitiva el historial de actividades clínica, accidentes, heridas, traumas, que trae el paciente WILLIAM TROUT, permiten identificar que no existe una prueba unidireccional sobre la causa del daño por el cual se condena al Dr. MAURICIO LOGREIRA. Por el contrario existe una incertidumbre científica, técnica, que no puede ser suplida en ese campo por la inferencia lógica del fallador, puesto que con ello se transgrede la especialidad de los MÉDICOS que por sus conocimientos fungen como expertos, por lo que se falsea la razón al tomar como cierta una tesis como la única probable, cuando existen en el proceso registros probatorios ya aludidos que soportan la multicausalidad.

Bajo la indeterminación de la causa el nexo causal no tiene como sujetarse, y por tanto la decisión del presente caso debió ser exonerativa Reparo 10.- AUSENCIA DE JUICIO DE RELEVANCIA Y TRASCENDENCIA RESPECTO A LA HISTORIA CLÍNICA. De cara al presente reparo manifiesto al despacho que desisto de él para efectos de no caer en redundancias.

Reparo 11.- AUSENCIA DE OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA A CARGO DE MI PODERDANTE E INEXISTECIA DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. No basta con que el a-quo pueda genérica y simplemente afirmar que las pruebas acreditan la responsabilidad del dr. MAURICIO LOGREIRA LAVALLE y de contera en contra de la entidad hospitalria para que sobre ello fundamente la declaración y condena contra la parte pasiva.

No sólo es necesario e imperioso que el a-quo especifique cuáles son los medios probatorios que sustentan su aseveración, sino que también es indispensable que demuestre cómo los estimó, qué valor les concedió y cómo los justipreció para poder respaldar su conclusión. Muy por el contrario, los interrogatorios de parte, los testimonios de los médicos especialistas, e historia clínica introducidas al plenario son consistentes en la demostración de la ausencia de cualquier predicado de responsabilidad del dr. MAURICIO LOGREIRA y a su turno de la entidad CLINICA LA MISERICORDIA.

Como corolario de todo lo anterior, Señor Juez, le ruego se sirva Revocar el sentido de la sentencia de primera instancia en cuanto que si no existe responsabilidad civil, de contera, tampoco existe obligación indemnizatoria a cargo de mi procurado y de la IPS demandada. Así, en primer término, luego de discurrir por los elementos de la responsabilidad civil, tomando como punto de partida el daño, el a-quo se enfocó en la culpa, particularmente en la modalidad de la Imprudencia e Impericia, para recalcar en la falta de cumplimientos de los protocolos, en la lex artis, como objeto del acto médico y en la incertidumbre de su resultado y, finalmente, en la obligación de medios que caracteriza a la actividad médica.

No basta con que el a-quo pueda genérica y simplemente afirmar que las pruebas acreditan la culpa de los aquí demandados para que sobre ello fundamente la declaración y condena contra la parte pasiva. No sólo es necesario e imperioso que el aquo especifique cuáles son los medios probatorios que sustentan su aseveración, sino que también es indispensable que demuestre cómo los estimó, qué valor les concedió y cómo los justipreció para poder respaldar su conclusión. Muy por el contrario, los interrogatorios de parte, los testimonios de los médicos y la literatura médica son consistentes en la demostración de la ausencia de culpa de mi prohijado y, en consecuencia de la institucione demandada. 15 A pesar de estar consignado en los alegatos de conclusión en primera instancia y en las propias declaraciones de los médicos mencionados, creo pertinente demostrarle al Honorable Tribunal que el a-quo no las revisó, ni mucho menos las analizó, sobre todo en relación con las circunstancias significativas que relacionamos anteriormente, que conjuntamente estamos colocando de presente como reparos de la decisión, explican el problema jurídico que pende de definición. Las evidencias descritas anteriormente no fueron escrutadas por el a-quo en suma, la tarea del a-quo, en cuanto hace al examen crítico de las pruebas en la sentencia objeto de impugnación no se efectuó, lo cual permite tacharla de incompleta y, por lo tanto, susceptible de poder formularle objeciones, en la medida en que lo realizado y lo que no se hizo no se compadece con lo que se espera de una labor judicial ajustada a la ley y a los postulados disciplinarios, ontológicos y éticos del Derecho.

El onus probandi permanece inmodificable, es decir la carga de la prueba recae fundamentalmente en el demandante, por cuanto su pretensión se apoya en una norma de derecho sustancial objeto de protección. Es la tendencia normal de los procesos, y los de responsabilidad medica no son la excepción, corresponde entonces al demandante probar la culpa del galeno; y como elemento relevante de gran complejidad, el nexo de causalidad con el daño sobreviniente.

Luego presunciones judiciales que antaño llegaron a catalogar el ejercicio de la medicina como actividad peligrosa, como se llegó a afirmar a mediados del siglo pasado4 se caen de su peso. Los nuevos lineamientos jurisprudenciales permiten reconocer que la medicina no configura una actividad riesgosa, ejercida con fundamento en los cánones señalados por la lex artis, máxime que la pretensión del médico es atender el padecimiento del enfermo, es decir, configura un motivo noble, muy distinto a ejercer la actividad de la conducción de un vehículo, o la de disparar un arma de fuego, ello si se pretende enmarcar dentro del marco de la responsabilidad extracontractual, pues dentro del marco contractual, la Corte mantiene la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado, indicando que en general son de medio las que corresponden a la actividad médica.

Y es en este último evento que se traslada la carga de la prueba para explicar y justificar la no obtención del resultado acordado previamente. Conforme a lo expuesto, no hay prueba directa o indirecta en el expediente que acredite el inescindible nexo causal entre la conducta desplegada por mi procurado, y el daño que se imputa en la demanda como quedó demostrado al interior del plenario.

Es que de tiempo atrás, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia tiene por admitido que el nexo causal es uno de los elementos requeridos para que se configure la responsabilidad, por lo que el daño y la culpa, por si solos, no garantizan un triunfo en las pretensiones del libelo, en la medida que admitir lo contrario supondría tener que convivir en una sociedad en la que haya que resarcir cualquier resultado dañoso por la simple razón de que uno de nuestros actos intervenga objetivamente en su causación, aun cuando escape a nuestra responsabilidad y se encuentre más allá de nuestro control (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia SC10298 del 05 de agosto de 2014).

Como colofón de éste reparo el Daño no le es imputable a mi rpresentado, razón por la cual no existe un juicio de valor y en derecho que le determine probadamente como civilmente responsable REAPARO 12.- ERROR EN LA LOGICA Y CRITICA DEL JUEZ EN SUS CONSIDERACIONES DE SENTENCIA. Es dable señalar que el supuesto análisis probatorio realizado por parte de a-quo demuestra una sensible falta en la experiencia que debe tener el fallador para aproximarse al objeto de la prueba, al complejo tema de la responsabilidad médica y a la comprensión del contenido de la historia clínica y de los conceptos científicos vertidos en los testimonios de los médicos especialistas.

No es dable entender cómo el a-quo no valoró la condición de base que constituye la causa eficiente del daño. En ese punto, resulta extraño que el grado de idoneidad y erudición que debe caracterizar la labor judicial no haya aflorado en relación con el análisis crítico de las pruebas. Pues es ahí en donde la apreciación en conjunto de las pruebas y su valoración crítica cobra su mayor importancia, pues de la valoración integral de la historia clínica con los varios testimonios receptados versus los interrogatorios de parte absueltos, debió concluir el 16 a-quo que el daño no se produjo como consecuencia de la conducta desplegada por mi prohjado, que no se presentó falla en el servicio y que tampoco hubo nexo causal entre uno y otra.

Lo que se trata de indicar es que el Juez tuvo a su conocimiento un contraste de pruebas, que decidió restarles credibilidad. No le concedió credibilidad a los testigos técnicos e que circularon el presente debate con el argumento endeble de que los médicos se contradicen respecto de la hora reseñada cuando se produjo la nota de enfermería cuando lo que importa es el contenido mismo del documento denominado nota de enfermería. Por el hecho de que se presentes imprecisiones por unos aspectos de hora y de fechas, cuando por el contrario, las pruebas y las evidencias por él mismo percibidas deben hacer parte de su valoración definitiva en la sentencia. Esto pues solo después de esa comparación de la verdad procesal y la verdad real, su juicio encontraría una ponderación, razonabilidad y sustento adecuado.

En el caso en discusión la verdad real fue respaldada con pruebas, por tanto es también verdad procesal, sin embargo el fallador de primera instancia optó por evitar el camino de la comparación de los argumentos expuestos ante su competencia judicial. Reparo 13.- FALENCIAS CONCEPTUALES EN LOS RAZONAMIENTOS PARA DIRIMIR LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR EL LLAMADO EN GARANTÍA DR. MAURICIO LOGREIRA.

No está probado en el proceso que mi representado deba ante una eventual condena reembolsarle a título de reembolso lo que es objeto de condena. En efecto obsérvese que en el clausulado del contrato aportado por el llamante en garantía no se especifica que exista la obligación por parte de mi prohijado la obligación de reembolsarle dinero alguno ante la eventual contingencia de una condena en contra de la CLINICA LA MISERICORDIA.

Y es que no existe prueba alguna que mi representado haya pactado la obligación específica a cargo de mi prohijado, de reembolsar o pagar parcial o totalmente la eventual condena que se produzcan contra la CLINICA LA MISERICORDIA. Al respecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil – Familia, en sentencia del 8 de abril de 2014, con ponencia del Magistrado Dr. Octavio Augusto Tejeiro Duque, puntualizó lo siguiente: “No obstante, en este caso particular, no se encuentra demostrada la existencia de la obligación convencional o legal que se invocó Como sustento del llamamiento en garantía formulado por la demandada Saludcoop E.P.S., ya que si bien allí se alude a un vínculo contractual que le imponía al médico Mauricio Acosta Torres el hipotético deber de “…prestar sus servicios dentro de los parámetros establecidos con la relación de calidad en la prestación de servicios de salud y observando los parámetros éticos establecidos en la ley 23 de 1981.” (fl. 1-3 C.2), es claro que tal compromiso no puede extractarse ineludiblemente el deber del citado galeno de reembolsar, de manera total o parcial, las sumas de dinero que a título de indemnización de perjuicios le corresponde asumir a la demanda como consecuencia de la condena que en tal sentido le fue impuesta.

(Negrillas fuera del texto original) En este punto, nótese que la única prueba que existe sobre el nexo entre el doctor Acosta Torres y Saludcoop E.P.S., para la fecha de los hechos objeto de este proceso, se encuentra en el acápite de “práctica profesional” de la hoja de vida anexa al escrito de contestación del llamamiento en garantía (fl.13 C.2) e incluso de la certificación expedida el 7 de junio de 2005 por el Director Médico de la Clínica Saludcoop Llanos, que da cuenta de un “contrato de prestación de servicios profesionales asistenciales plan obligatorio de salud” durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2000 y el 31 de octubre de 2002 (fl.23 C.2), pruebas a todas luces insuficientes para documentar la obligación resarcitoria o indemnizatoria que según la llamante pesaba sobre su llamado, que ni siquiera puede inferirse de las normas de ética médica consagradas en la Ley 23 de 1981 o de la responsabilidad solidaria a que alude el artículo 2341 del Código Civil que, en rigor, tan sólo le confiere a quien ha sufrido un daño la posibilidad de dirigir su acción de responsabilidad contra todos los coautores del daño o contra uno sólo de ellos por el valor total de los perjuicios sufridos, sin que tal disposición pueda ser entendida como fundamento del deber legal de garantía que la demandada le enrostra al hoy apelante”.

(hasta aquí la cita jurisprudencial) 17 Y Como corolario de lo anterior la Corte Suprema de justicia en sede de tutela stc75332024.radicación N°. 11001-02-03-000-2024-02072-00el magistrado ponente Francisco ternera barrios, ratifica la decisión del Honorable tribunal del Distrito judicial de Barranquilla,Sala Segunda de Decisión Civil, radicado 08001-31-53-001-2012-0025601(interno 44.627) respecto a la no procedencia de condenar al llamado en garantía en su calidad de IPS a reembolsale a la EPS en los siguientes términos: Por su parte, en el auto dictado el 7 de diciembre del 2023, la Colegiatura accionada determinó que no era procedente condenar a la Clínica La Merced Barranquilla S.A.S. a reembolsar el dinero a cuyo pago resultó compelida Salud Total E.P.S. Al respecto, consideró que no era posible condenar a una con exclusión de la otra, o que Salud Total lo fuera con la posibilidad de deprecar el reembolso a la clínica.

A su turno, apuntaló que no puede derivarse obligación de reembolso a partir de la cláusula octava del contrato de prestación de servicios, «habida cuenta en ella únicamente se señaló que ésta ejercería sus labores con autonomía, y de esa forma asumiría cualquier tipo de responsabilidad endilgada en virtud de ello, sin embargo, ello no releva a la E.P.S., pues por mandato de la Ley 100 de 1993, tiene el deber de garantizar la calidad y eficiencia de los servicios de salud, al tratarse de un derecho fundamental” Sobre tal determinación, la acción constitucional tampoco está llamada a prosperar.

Ello en tanto que los argumentos allí contenidos no albergan anomalía que habilite la intervención a través de este excepcional mecanismo, pues fueron el resultado de un estudio razonado de la normativa que gobierna el asunto.(hasta aquí la cita jurisprudencial) En el caso que nos ocupa y tomando en cuenta lo antepuesto, es evidente que mi prohijado Dr. MAURICIO LOGREIRA, no está obligado a reembolsar ninguna suma de dinero en calidad de llamado en garantía, pues el hecho de haber prestado unos servicios de salud y haber recibido una contraprestación por dichos servicios por virtud de un contrato de trabajo de cuyo clausulado no se observa ni se impone la obligación de reembolso ante una eventual condena en contra del llamante, no lo obliga entonces a realizar algún tipo de reembolso a la Clínica la Misericordia como llamante en garantia en caso de una eventual condena en contra del llamante.

Reparo 14.- DESACERTADA DETERMINACION EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS PERJUICIOS MORALES POR NO VISLUMBVARSE UN PARÁMETRO RACIONAL DE TASACIÓN. Este reparo es sustentado d manera conjunta con el reparo número 16. REPARO15.- POR INEXISTENCIA DE PERJUICIO MATERIAL “LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO. En cuanto al lucro cesante, al trasegar por el informativo se desconoce el origen del supuesto salario que devenga el demandante dado que ello no quedó probado solo se afirma en el libelo introcturio que era trabajador de la empresa de servicios temporales EMPLEOS TEMPORALES DEL LITORAL LTDA, HOY EN LIQUIDACION-ETL LTDA desempeñando el cargo de recolección de basuras, devengando un salario mínimo mensual legal vigente para el 2014 de $616.024.00, sin embargo la parte demandante no aporta prueba alguna que certifique dicho ingreso.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Octubre 21 de 2013 ha reiterado que el ingreso de la víctima es factor determinante para calcular el lucro cesante. De cara al denominado lucro cesante consolidado o pasado y al lucro cesante futuro al no aportar prueba alguna la parte demandante del ingreso de la víctima por sustracción de materia queda sin asidero tales pretensiones, no teniendo en consecuencia amparo jurídico, dado que la jurisprudencia Colombiana invocando el tenor literal del Art. 167 C.G.P., ha sido directa en afirmar que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cual reflejo de lo acontecido en el Derecho Francés; de tal suerte que la acción de responsabilidad no prospera cuando no se cumple con la carga que impone dicho artículo.

REPARO

16. INEXISTENCIA DEL DAÑO A LA VIDA DE RELACION. Frente a los reparos que se determinan como 14(DESACERTADA DETERMINACION EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS PERJUICIOS MORALES POR NO VISLUMBVARSE UN PARÁMETRO RACIONAL DE TASACIÓN)y 16 (INEXISTENCIA DEL DAÑO A LA VIDA DE RELACION) debo manifestar que no estamos de acuerdo en que el reconocimiento del perjuicio moral y daño a la vida de relación se dé, y mucho menos en los topes máximo considerados, pues con ello se desconocen las particularidades del caso, los testimonios, interrogatorios de 18 parte de mi procurado y del representante legal de la Clinica la Misericordia, literatura médica e historia clínica.

Respecto de estos específicos reproches, resulta pertinente manifestar que, No es admisible condenar a pagar por un perjuicio que no se probó, en nuestro criterio, se equivocó el aquo en el enfoque conceptual de su raciocinio respecto a la condena de los perjuicios morales daño a la vida de relación y del lucro cesante consolidado y futuro,, toda vez que cometió errores de argumentación en su razonamiento y dejó vacíos en la sustentación de las consideraciones de la sentencia, dado que no está demostrado la causación de los perjuicios reclamados conforme los argumentos expuestos, entonces es inconcebible que se puede condenar de manera favorable algún tipo de condena.

Hace esto superando las pruebas obrantes en el proceso analizadas a lo largo de la presente sustentación de reparos y desconociendo en la presunta producción del daño las causales de exoneración de responsabilidad enunciadas como causa y culpa del reclamante, amén de la inexistencia del inescindible nexo causal entre la conducta del Dr. Logreira y el resultado que reprocha la parte demandante.

Acude el Juez simplemente de cara a estos reparos a una presunción del daño y del perjuicio, sin mostrar la regla, fundamento o razón de tal aplicación sin más que para lo que a él resulta una consecuencia obvia. Los galenos escuchados en la audiencia de pruebas confirmaron y en especial el Dr. Felipe Gonzalez de cara a las presuntas secuelas ventiladas por el actor que los adelantos científicos permiten tratamientos para el VIH, hoy en día que son excelentes tratamientos que dan una buena calidad de vida y pueden mejorar el CD4, que son la células ayudadoras para que la persona tenga una buena calidad de vida y pueda integrarse a la sociedaddsin ningún problema y que incluso hay protocolos de tratamientos que tienen ya mas de 20 años, inclusive 25 años de tratamiento, teniendo una gran calidad de vida y están integrados a la vida familiar y a la laboral.

De acuerdo a lo anterior no están dados los presupuestos para que se condene por daño o moral o de vida de relación, máxime cuando no existen fundamentos facticos ni jurídicos para que mi prohijado sea condenado por los perjuicios de marras. Con fundamento en el Recurso de Apelación que estaremos sustentando en segunda instancia, respetuosamente, me permito formular dos (2) peticiones: 1.- Se revoque la sentencia de primera instancia proferida el 3 de Marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de SANTA MARTA. 2.- Condenar en costas a la parte demandante.

Sinceramente, DIEGO MALDONADO VELEZ. C.C.No.8.703.692 T.P.No.32.395 del C.S.J.