TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS Valledupar, Cesar, seis (06) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Sentencia Proceso Accionante Accionados Vinculados Tema Asunto Procedencia Funcionario Radicado Consecutivo Decisión Magistrado Ponente Acta de Aprobación 082 Acción de Tutela PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES.
Gobernación del Departamento del Cesar. Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, postulantes en la lista de elegibles del Proceso de Selección números 1137 a 1298 y 1300 a 1304 de 2019 Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, Opec Número 74699, Código 477, Grado 2, empleados actualmente vinculados contractualmente en los cargos objetos del concurso.
Derechos fundamentales al Debido Proceso, al trabajo, a la Igualdad y al Acceso a Cargos Públicos por Concurso de Méritos. Sentencia Segunda Instancia Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar. Javier Díaz Villabona. 20001-3107-003-2024-00044-01 2023-00090 Confirmar JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ. 174 de la fecha Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el señor accionante PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES, en contra del fallo proferido el día 09 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, dentro de la acción de tutela de la referencia, y en la que resolvió declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor accionante. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. La solicitud de tutela. Informa el accionante que se encuentra incurso dentro del proceso de selección territorial Boyacá, César y Magdalena, identificado con el número 1279 de 2019, para el Opec 74699, al cargo de “celador código 477 grado 2” del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación del Cesar, e integrante de la resolución de listas de elegibles número CNSC- 3915 del 02 marzo 2022, cuya firmeza vence el 24 de abril de 2024, en la mencionada lista ocupó el puesto 63, y actualmente ocupa la décima posición en virtud de la recomposición de la lista.
Mediante la resolución número 003625, del 04 de septiembre de 2018, de la Gobernación del César, para el empleo de “celador, código 477, grado 2”, eran 105 cargos, los cuales se CALLE 15 5-06, EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ubican en los diferentes municipios del departamento.
Así mismo, la Comisión Nacional de Servicios Civil, expidió resolución de lista de elegibles, número 3915 del 02 de marzo de 2022, después de transcurrido el concurso abierto de méritos, expedida para proveer definitivamente los empleos vacantes de “celador, código 477, grado 2”, de la planta de personal de la Gobernación de Cesar, en la cual ocupó el puesto 63, y que actualmente se encuentra en la décima posición. En la mencionada oferta fueron propuestos cincuenta y cinco (55) cargos, que se encontraban identificados con el número Opec 74699, y debido a empates se nombraron hasta la posición cincuenta y dos (52).
Luego que la Gobernación del Cesar derogara el nombramiento del señor MAURICIO BUITRAGO, fue utilizada la lista para el nombramiento del señor JULIAN CARLOS DANGOND, quien ocupaba el puesto 53 de nuestra misma lista. Expone que se han generado un número de vacantes considerables a las cuales él podría acceder, que oscilan en al menos 13, esto en el mismo empleo por el cual concursó. El 26 de febrero de 2024, nuevamente elevó solicitud de uso de listas, donde requirió que se utilizara la lista de elegibles de manera indirecta, previa autorización del Comisión Nacional del Servicio Civil debería otorgar, lo que podría ser posible si la Gobernación Del Cesar, solicitaba el uso de la lista de elegibles.
El día 04 de abril de 2024, esta entidad mediante radicado número CES 2024EE006799, le manifiesta que elevó petición ante la dicha Comisión, mediante radicado 2024RE068466, en la que solicita su utilización, sin embargo, omitió mencionar cuantas vacantes reportó, como tampoco la fecha de radicación, por lo cual a estas alturas la lista se encuentra a las puertas de vencer.
Es una obligación de la Gobernación del Cesar, realizar los reportes y dárselos a conocer a la Comisión Nacional del Servicio Civil, información que debe ser trasparente y pública. Así mismo, la entidad departamental debe solicitar el uso de las listas de elegibles en caso de presentarse alguna de las situaciones descritas por el artículo 8 del acuerdo 165 de 2020, modificado por el acuerdo 013 del 22 de enero de 2021.
Vulneran su derecho fundamental al Debido Proceso, toda vez que está en la obligación de reportar la totalidad de las vacantes definitivas. 2 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Con lo que respecta a su derecho fundamental a la Igualdad, la Comisión Nacional de Servicio Civil, lo ha venido vulnerando, puesto que, la Gobernación del Cesar, ya ha realizado la solicitud de autorización para otros elegibles, y para su caso aún no ha resuelto, siendo una demora exagerada.
Entonces, es procedente utilizar las listas de elegibles contenidas en la resolución número 3915 del 02 de marzo de 2022, para proveer vacantes definitivas que se hayan generado por cualquier causa legal, específicamente a los cargos denominado; celador Código 477, Grado 2. Por lo que es necesario conocer los reportes de la Gobernación del Cesar, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, los que deben ser trasparentes, completos y detallados.
Ahora, en la actualidad, por los mismos hechos y partes, cursa demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado número 20001-33-33-001-2023-00566-00, ante el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, quien el pasado 04 de marzo de 2024, inadmitió la demanda al considerar que contra los actos de trámite no procede el control judicial, por lo que considera que podría haber una denegación de justicia, si ninguna jurisdicción le atiende el reclamo.
Así mismo, presentó la subsanación, y esta a la espera de su admisión. Solicitó que, se ordenará a la Gobernación Departamental del Cesar, que realice el reporte de la totalidad de las vacantes del empleo “celador Código 477, Grado 2”, y consecuentemente la solicitud de autorización de uso de listas de elegibles conformada en la Resolución CNSC- 3915, del 02 de marzo de 2022, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde se encuentra en el décimo lugar de la mencionada lista.
Así mismo, que la Comisión Nacional del Servicio Civil, realice el estudio técnico de equivalencias de la Resolución CNSC-3915 del 02 de marzo de 2022, conformada para el Opec 74699, y remita la autorización con su nombre para cubrir una de las vacantes definitivas del cargo celador Código 477, Grado 2, de la Gobernación del Cesar. Mediante memorial fueron anexados nuevos documentos por el señor accionante, donde aportó documento del 30 de abril de 2024, de la Secretaria de Educación del Departamento del Cesar, manifestó que, revisada la planta de docentes, directivos docentes y administrativos del esa misma secretaria, en el cargo de celador, código 477, grado 02, evidenció trece (13) cargos vacantes definitivas.
Auto del Juzgado Primero Penal 3 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, del 25 de abril de 2024, donde esta autoridad, en vista de la trece (13) vacantes antes mencionadas, solicitó a la Gobernación del Departamento del Cesar, informará cuantas vacantes definitivas existen actualmente para el cargo de celador, código 477, grado 02, OPEC 74699, otorgándole el término de un (1) para rendir los informes adicionales. 1.2.
Acontecer procesal. Repartido el escrito de tutela, le correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, donde se imprimió trámite mediante providencia del 24 de abril de 2024, disponiendo notificar y correr los respectivos traslados a la parte accionada, Gobernación del Departamento del Cesar, así como a las partes vinculadas, Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, a los postulantes en la lista de elegibles del Proceso de Selección Número 1137 a 1298 y 1300 a 1304 de 2019, Territorial de Boyacá, Cesar y Magdalena, Código OPEC Número 74699, Código 477, Grado 2, y a los empleados actualmente vinculados contractualmente en los cargos objetos del concurso.
Acto que se cumplió mediante su envío, a los correos electrónicos dispuestos para tal efecto, el día 24 de abril de 2024, a las 15:01 de la tarde. 1.3. Respuesta de los accionados a vinculados. Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC. Comunicó1 que, consultado el sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad, SIMO, comprobó que en el proceso de selección identificado con el número 1279, territorio de Boyacá, Cesar y Magdalena, fueron ofertados cincuenta y cinco (55) vacantes para proveer el empleo denominado celador código 477, Grado 2, identificado con el código OPEC número 74699, del Sistema General de Carrera Administrativa de la Gobernación del Cesar.
Agotadas las fases del concurso, mediante la resolución número CNSC-2022RES203.300.24-013933 del 02 de marzo de 2022, se conformó lista de elegibles para proveer las vacantes ofertadas, lista vigente hasta el 25 de abril de 2024. Ahora, consultado el banco nacional de lista de elegibles, evidenció que, durante la vigencia de la lista, la Gobernación del Cesar, reportó movilidad de la lista en la posición número 50. 1 Mediante el señor Jhonatan Daniel Alejandro Sánchez Murcia, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. 4 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Movilidad que se dio en el marco del uso de las listas con una novedad que se generó sobre la lista de elegibles, toda vez que, por la expedición de un acto administrativo que dispuso, la derogación o revocación sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, o la expedición de un acto administrativo que declara la vacancia definitiva de un empleo, esto por configurarse una de las causales de retiro establecidas en la Artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Por lo tanto, autorizaron el uso de la lista de elegibles ubicada en lo posición número 53. Ahora, con respecto al estado de las vacantes definitivas, este punto debe ser resuelto por la entidad nominadora, puesto que esa información es exclusiva de ella, ya que se esta sujeta a la variación y movilidad que pueda presentar la planta de personal, por lo que, carecen de competencia para dar respuesta a la solicitud de la referencia. Con relación al reporte de vacantes con relación al empleo, al consultar el sistema de apoyo para la igualdad de mérito y la oportunidad, SIMO, y de conformidad con lo erigido en la Circular 11 de 2021, constató que, durante el estado en vigencia del listado, la Gobernación del Cesar, reportó la existencia de tres (3) vacantes definitivas que cumplían con el criterio de mismos empleos respecto de la lista de marras.
Por lo cual, autorizó el uso de la lista para las posiciones 54, 55 y 56. Acto seguido, el estado del señor accionante en el proceso de selección, con base al banco nacional de lista de elegibles, pudo corroborar que se encuentra en la posición sesenta y tres (63), en la lista de elegibles conformada mediante Resolución número CNSC – 2022RES-203.300.24-013933, del 02 de marzo de 2022, por lo tanto, no alcanza su puntaje para ocupar una posición meritoria en la lista de elegibles.
Por esta razón se encuentra sujeto al tránsito habitual de las listas de elegibles cuya movilidad depende de las situaciones administrativas que pueden ocasionar la generación de vacantes definitivas en la entidad. Por estas razones no resulta razonable hacer uso de la lista de elegibles, toda vez que sobre el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles acaeció la perdida de ejecutoria, pues la misma, estuvo vigente hasta el 25 de abril de 2024.
Además, durante la vigencia de la lista, no se encontró solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante alguna de conformidad con lo reportado con la entidad. 5 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Solicitó que declare la improcedencia de la presente acción constitucional, dado que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante por su parte y en dado caso que se considera la procedencia de la acción constitucional, solicitó que se negara la misma.
Gobernación Departamental del Cesar. Informó2 mediante el Jefe de la Oficina Jurídica3 que, con respecto a lo solicitud del señor accionante referente a “cuántos de los servidores públicos que actualmente fungen como “CELADOR Código 477, Grado 2” se encuentran nombrados en propiedad, provisionalidad o en encargo.”, remitieron respuesta emitida por la secretaria de educación del Departamento del Cesar, y en formato Excel el listado solicitado.
Con respecto a los actos administrativos de pensión del señor Álvaro Agustín Castro Ramírez, y la renuncia del señor Isidro Obregón Rodríguez, remitieron la respuesta emitida por la Secretaria de Educación del Departamento del Cesar. Así mismo, remitió la notificación a las personas que se encuentran actualmente ocupando el cargo de celador código 477, Grado 2 del Sistema General de Carrera.
Aportó Acto administrativo que reconoce la pensión del señor Álvaro Agustín Castro Ramírez. Acto administrativo que reconoce vacancia temporal del cargo del funcionario Isidro Obregón Rodríguez. Fallo de tutela que ordenó reintegro del señor Libni Pabón Chona. Listado en formato Excel de los funcionarios que actualmente ocupan el cargo de celador código 477, grado 2.
Constancias de notificaciones de los funcionarios que actualmente ocupan el cargo de Celador Código 477, Grado 2. Ahora, frente a los hechos expuestas en la acción constitucional expuso que el primero de estos era parcialmente cierto, toda vez que, en el manual de funciones se encuentran referenciados 105 cargos denominado celador, lo que no es cierto, ya que no todos los cargos fueron convocados a concurso, solo 55 de estos estaban en provisionalidad vacancia definitiva y fueron los mismos los que se convocaron a concurso, puesto que los otros 50 restante se encontraban provistos, por funcionarios en propiedad o derechos de carrera. 2 3 Mediante oficio del 26 de abril de 2024.
Mediante la señora Blanca Katiusca Sánchez Jiménez, Jefe Oficina Asesora Jurídica del Departamento del Cesar. 6 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Con respecto al séptimo de los hechos, no afirmó su veracidad, toda vez que, en la actualidad, han hecho uso de la lista de elegible en estricto orden de mérito, y como quiera que fueron ofertados 55 cargos, hizo provisión de esos 55 cargos, hasta la posición número 52, de la referida lista de elegible, estos en razón a que existieron tres empates, que fueron los números 15, 28 y 44, para completar los 55 cargos ofertado por la entidad.
En otras palabras, la lista de elegibles hasta el momento fue utilizada hasta la posición 56. Aunado a lo anterior, el 22 de abril de 2024, fue autorizado por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el uso de la lista para proveer dos vacancias definitivas que se han generado con posterioridad, por lo que se llegó hasta la posición 59 de la lista de elegibles del cargo denominado celador, OPEC 74699.
El hecho undécimo lo categorizó como irreal, toda vez que, en la actualidad existen dos nombramientos en provisionalidad vacancia definitiva que corresponde, al señor Libni Pabón Chona, quien fue reintegrado por sentencia de tutela y el señor Maximiliano Beltrán Armenta, que hace parte de la jurisdicción especial indígena. Por otra parte, categorizó como parcialmente cierto, el hecho decimo octavo, puesto que, la sectorial de Educación, informó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante radicado 2024RE068466, aceptó solicitud de autorización para uso de lista de elegibles del empleo denominado Celador código 477 grado 02.
Finalmente, a través de la secretaria de educación ha cumplido con su función de notificar a la Comisión Nacional de Servicio Civil, en la medida que se han presentado situaciones administrativas que abran espacios a vacancias definitivas. Solicitó que se deniegue cualquier pretensión en su contra, toda vez que no han transgredido derechos fundamentales del señor accionante.
Secretaria de Educación del Departamento del Cesar. Comunicó que actualmente en el cargo “celador código 477, grado 2”, se encuentran nombrados 89 personas distribuidas de así; periodo de prueba 1 persona, propiedad 86 personas y provisional vacante definitiva 2 personas, para un total 89 personas. Aclaró que los dos funcionarios que se en provisional vacante definitiva, son la señora Libni Pabón Chona, quien fue 7 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar reintegrada como consecuencia de la orden de un Juez en un fallo de tutela y que el funcionario Maximiliano Beltrán Armenta, hace parte de la Jurisdicción Especial Indígena.
De esta misma manera, envió el acto administrativo de pensión del señor Álvaro Agustín Castro Ramírez, y con relación al señor Isidro Obregón Rodríguez, aclaró que no ha presentado renuncia alguna, dado que solicitó una vacancia temporal como consecuencia de nombramiento en período de prueba en la entidad territorial, por lo tanto, hasta que el funcionario no se posesione o renuncie, no se generará una vacancia definitiva en su cargo. 1.4.
Sentencia impugnada. Mediante providencia del 09 de mayo de 2023, el señor Juez de primera instancia, resolvió declarar improcedente el ampro a los derechos fundamentales del señor accionante, estimando que el señor accionante incurre en un yerro interpretativo de las normas constitucionales alegadas, dado que en el caso bajo análisis no se discute la contienda frente a los derechos fundamentales mencionados, el interés del señor PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES, se encuentra en trámite y no han culminado las acciones ordinarias ante el Juez ordinario competente.
En los hechos 31 y 32 de la acción constitucional, se afirma la apertura de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado “2023-00566”, trámite que aún se encuentra en proceso, por ende, realizar un estudio constitucional de una situación que se encuentra en análisis por la jurisdicción ordinaria y natural, sería una actividad completamente errada.
El señor accionante no acreditó, como tampoco avizoró en esa instancia, la presencia de un perjuicio irremediable, que justifique la intervención del Juez Constitucional. Las pretensiones que se pretenden sean asumidas y concedidas por vía excepcional de tutela, cuentan con otros mecanismos judiciales, razón por la cual no pueden reemplazarse los procedimientos existentes por mecanismos constitucionales subsidiarios, máxime cuando la parte accionante no ha agotado la vía primordial para su disposición. Por las razones que expone el asunto en dilema se encuentra dentro de las causales de improcedencia contemplada en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 8 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Fundamentó su decisión en el decreto 2591 de 1991, en las Leyes 1437 de 2011 y 2080 de 2021, y en las sentencias C-132 de 2018 y T-049 de 2019. 1.5.
La impugnación. Inconforme con la decisión, el señor accionante impugnó el fallo de primera instancia, afirmando que la Gobernación de Cesar, engañó al Juez cognoscente, al afirmar que solo existían dos vacantes, contrario al certificado de existencia de 13 vacantes definitivas. Anúdalo a lo anterior, la ya mencionada autoridad el pasado 7 de mayo, radicó solicitud de autorización de uso de listas identificada con el radicado número 2024RE092492, pero solo sobre 7 vacantes, es decir, quedando 4 vacantes definitivas incógnitas.
Alega que fueron soportados los precedentes judiciales que acreditan el requisito de procedibilidad, esto es, legitimación en causa, la inmediatez y la subsidiariedad. El Juez de instancia equivocó su sustento jurisprudencial al traer a colación unas sentencias, que, a criterio del señor accionante, no se refieren en lo absoluto a los actos de trámite dentro de un concurso de méritos.
El acto administrativo en debate, no es un “acto administrativo definitivo”, toda vez que es un acto de trámite dentro del proceso de solicitud de autorización de uso de listas de elegibles, lo que hace imposible acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, ya que solo se pueden debatir los actos definitivos en esa instancia. Ante la probada existencia de vacantes definitivas, se deben cubrir las mismas, “manifestarlo por parte de la GOBERNACIÓN DEL CESAR, es algo que escapa de sus competencias configurándose de esta manera un defecto orgánico, que hace procedente este amparo Constitucional”, por esta razón buscó la protección, dado que debe recurrirse a la lista de elegibles vigente, misma que se encuentra suspendida.
A su vez, se presenta la excepción por perjuicio irremediable e ineficacia de las acciones administrativas. Agotadas las fases procesales pertinentes, siendo el momento procesal oportuno, se adoptará la decisión respectiva, previas las siguientes, 9 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 2.
CONSIDERACIONES. 2.1. La competencia. Sea lo primero precisar en materia de tutelas, que según las previsiones del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para el conocimiento de estos asuntos, en consideración a que los hechos que generaron la presunta amenaza sobre los derechos invocados como vulnerados, cumplen sus efectos en este Distrito; además, en consideración a que la Sala ostenta la calidad de superior funcional del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, que emitió la decisión en primera instancia. 2.2.
Examen de procedencia. El problema jurídico a resolver se dirige a determinar si le asiste razón al señor Juez de primera instancia cuando decidió declarar improcedente la acción de tutela, por existir un mecanismo de defensa judicial, y no evidenciarse que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, o si como lo expone el señor accionante, se presentan las excepciones dado que se estaría frente a un perjuicio irremediable e ineficacia del trámite administrativo, puesto que el trámite en dilema no es un “acto administrativo definitivo”, por lo tanto no se podría dirimir en la jurisdicción contenciosa administrativa y de ese modo sería procedente mediante acción constitucional.
En búsqueda de resolver el problema jurídico planteado, sea lo primero advertir que la Acción de Tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, constituye un mecanismo ágil, preferente y sumario al cual puede acudir toda persona cuando estime vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, ante la acción o la omisión de una autoridad o de un particular, en los casos establecidos en la norma, siempre que no exista otro medio judicial idóneo al que pueda recurrir, o aún, cuando existiendo éste, se requiera de la protección inmediata y transitoria ante la inminencia de un perjuicio irremediable.
Así también es preciso que cuando se solicite el amparo constitucional, se cumplan unos requisitos tales como: (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable 10 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).”4 En primer lugar, es claro que el señor PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES, está legitimado para accionar en procura del resguardo de los derechos fundamentales que considera vulnerados y, por consiguiente, le asiste la legitimación en la causa por activa.
Del mismo modo, es posible afirmar que la Entidad accionada, Gobernación del Cesar, de acuerdo con la narración de los hechos expuestos en el escrito de tutela, sería la llamada en principio a resistir la acción y asistiéndole la legitimación en la causa por pasiva, y los vinculados, la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, los postulantes en la lista de elegibles del Proceso de Selección números 1137 a 1298 y 1300 a 1304 de 2019, Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, Opec Número 74699, Código 477, Grado 2, y los empleados actualmente vinculados contractualmente en los cargos objetos del concurso, era necesario llamarlos al trámite constitucional porque eventualmente podrían resultar afectados con las decisiones que se emitieran.
Ahora, el señor accionante invoca como derechos lesionados al Debido Proceso, al Trabajo, a la Igualdad y de Acceso a Cargos Públicos por Concurso de Méritos, los cuales ostentan relevancia constitucional, cumpliéndose el tercer requisito de los citados en la jurisprudencia antes referida, aun cuando no por ello es procedente siempre la acción de tutela para garantizar su protección, en tanto que a la luz de las particularidades del caso, es necesario primero establecer si se cumple el presupuesto de subsidiariedad para su protección. Precisamente, en punto del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, el mismo no se cumple para el caso, y la Sala debe advertir desde ya que no ingresará en el examen de fondo del asunto, puesto que lo planteado no supera el juicio de residualidad de la acción constitucional, en tanto que es evidente que se hizo efectiva la aplicación de la lista de elegibles, para proveer las tres vacantes definitivas que cumplen con las características del empleo, estas fueron las correspondientes a los números 54, 55 y 56, para ocupar el cargo de celador, código 477, grado 2, identificado con el Código Opec número 74699, del Sistema General de Carrera Administrativa de la Gobernación del Cesar, y además, existe un medio judicial idóneo para dirimir la controversia suscitada, esto es, la vía ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que se evidencie 4 CC ST-010 de 2017. 11 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar o acredite la inminencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, como pasará a exponerse, por lo que no sería procedente la acción de tutela.
Frente a la procedencia de la acción de tutela para atacar actos administrativos, cuando existen medios judiciales ordinarios para resolver el asunto, ha dicho la Corte Constitucional: “3. Procedencia excepcional de la acción tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia. Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.
Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículos 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”.
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.
Esta consideración se morigera con la opción de que, a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario.”5 5 CC T-030 de 2015. 12 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar De manera concreta, cuando de atacar las decisiones adoptadas en un concurso de méritos se trata, la Alta Corporación en lo constitucional ha enfatizado en la improcedencia de la acción, con muy excepcionales salvedades, y así lo describe en la sentencia T-340 de 2020: “Dentro de este contexto, por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para el efecto.
Incluso, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso (según la ley: “el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias” al mismo tiempo), con lo cual se pretende garantizar el acceso material y efectivo a la administración de justicia6.
Esta circunstancia debe ser objeto de análisis en el estudio de procedencia de la acción de tutela. Y en pronunciamiento más reciente, concretamente en la sentencia T-081 de 2021, el máximo Tribunal en lo Constitucional señaló: “55. Subsidiariedad. Esta Corte, de modo reiterado, ha dispuesto que la acción de tutela solo procede si quien acude a ella no cuenta con otro procedimiento judicial en el ordenamiento jurídico que permita la resolución de sus pretensiones.
Por supuesto, esta regla tiene por objeto evitar que aquellos mecanismos sean sustituidos per se por este medio célere e informal. En tal sentido, en caso de existir un medio judicial principal, el actor tiene la carga de acudir a él toda vez que es necesario preservar las competencias legales asignadas por el legislador a cada jurisdicción, salvo que se demuestre que el mismo no goza de idoneidad o eficacia, o que se evidencie un perjuicio irremediable en cuya virtud sea necesario un amparo transitorio. 56.
Así, prima facie, este Tribunal ha considerado que la acción de tutela no procede cuando a través de su uso se pretenda atacar decisiones proferidas por la Administración en el marco de un concurso de méritos, pues, el legislador de estableció mecanismos especiales en uso de los cuales el juez de lo contencioso administrativo estaría llamado a conocer de esos asuntos.
Allí podría solicitarse, además, la puesta en marcha de medidas cautelares si es que la protección del bien es urgente y no soportaría el tiempo que tarde la resolución del litigio. Sin 6 Sobre la introducción al ordenamiento jurídico de estas medidas en la Ley 1437 de 2011, esta Corporación, en Sentencia T- 610 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera, sostuvo que: "el legislador realizó un esfuerzo importante para que las medidas cautelares se concibieran como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia pretendiendo de esta manera irradiar el escenario administrativo de una perspectiva constitucional.
Ello es razonable en la medida en que el carácter proteccionista de la Carta Política debe influir en todo el orden jurídico vigente como reflejo de su supremacía, lo que supone que las demás jurisdicciones aborden los asuntos puestos a su consideración desde una visión más garantista y menos formal del derecho." 13 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar embargo, siguiendo lo advertido en el párrafo anterior, puede que, en algunos supuestos, a la luz de las circunstancias particulares ofrecidas en el caso, se advierta que este medio judicial no es idóneo ni eficaz.
Escenario en el que la acción de tutela devendrá procedente.” 3. La decisión. En el caso materia de estudio, se puede advertir conforme a las pruebas obrantes dentro del trámite constitucional que el señor accionante está inconforme con la actuación administrativa adelantada por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, y la Gobernación del Cesar, porque estima esta ultima autoridad no ha sido clara al momento de indicar cuales y cuantas son las vacantes reales se que encuentra habilitadas para el cargo al cual se postuló, esto es, celador, código 477, grado 2, identificado con el código Opec número 74699, toda vez que, la lista fue habilitada para el ingreso de tres vacantes para el cargo.
Él, advirtiendo mediante un memorial adicional, que el día 30 de abril de 2024, fecha posterior a la emisión de la sentencia de primera instancia, la Secretaria de Educación del Departamento del Cesar, manifestó que existen trece (13) vacantes definitivas, y que, de las mismas, dos de ellas ya se encuentran provistas, una por darle cumplimento a una orden judicial y la otro por ser perteneciente a la jurisdicción indígena, restando once (11) vacantes.
Como puede apreciarse, es evidente que lo pretendido por el señor accionante es procurar que se generen unos actos administrativos en los que se habiliten las listas para que le permitan a él acceder a la carrera administrativa, bajo el entendido de que existen once (11) vacantes definitivas, lo que pone de presente que una determinación de esa índole exigiría todo un debate para el que no está diseñada la acción de tutela, mecanismo por naturaleza subsidiario que no está llamado a reemplazar las acciones administrativas o judiciales pertinentes, ni para cuestionar la actuación administrativa, ni siquiera como mecanismo transitorio, puesto que no se advierte que se estructure alguna situación que amerite la intervención urgente del juez de tutela.
Y es que si bien es cierto casi ningún mecanismo de defensa judicial tendría idéntica efectividad a la que ostenta la acción de tutela, sí es posible señalar que acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa para la resolución de la controversia que se 14 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar suscita, se puede aspirar a que sea resuelto el conflicto generado, siendo ese el medio idóneo de defensa para acceder a lo que cree tener derecho, porque tendrá la posibilidad de realizar el despliegue probatorio que merece y se exige para asuntos de esa índole, lo que no es posible ofrecer en el escenario de esta acción constitucional.
Además, no se aprecia cómo para el caso puede enfrentarse la inminencia de un perjuicio irremediable, o qué es lo que le impide al impugnante valerse de los medios ordinarios para lograr se defina la situación, es decir, no se pone de presente ninguna situación que amerite que sea el Juez de tutela el que ingrese en un tema de derecho e invada la competencia del juez natural, y no se aprecian razones que indiquen la necesidad inmediata de amparo, por el contrario, es bastante claro como lo señala la jurisprudencia anotada en precedencia, que los conflictos en esta materia deben tramitarse y resolverse a través de los mecanismos judiciales previstos para el efecto.
Mas aún, cuando ya ha sido decreta, por vía constitucional una medida provisional que busca proteger y evitar un el perjuicio irremediable, esto mientras se decidía de fondo las pretensiones del señor accionante. Ahora, en el trámite administrativo existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares, incluso de ser necesario, y, además, aguardar a que se finalice este trámite en relación con las reclamaciones, para que ellas sean resueltas.
De acuerdo con lo expuesto, puede decirse que la controversia suscitada en el asunto bajo examen, no es posible definirla en esta instancia constitucional, porque se dispone de otro medio para la defensa judicial de sus derechos, y no se aprecia en lo relatado por el señor accionante, la inminencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención inmediata y urgente del Juez de tutela, todo lo contrario, se tomaron medidas en búsqueda de prevenir el mismo, no obstante, ni siquiera es posible predicar la configuración de una situación excepcional de procedencia, porque se estime inidónea o ineficaz el medio del que dispone para atacar las decisiones adoptadas en el concurso de méritos7, análisis que se emprende con fundamento en los siguientes elementos: i) si el trámite establecido por el legislador ofrece la misma protección que la tutela, ii) el tiempo que tardaría el juez natural, iii) la vulneración del derecho, iv) las razones por las 7 C.C. ST-441 de 2017, ST-160 de 2018, ST-059 de 2019, 340 de 2020 y ST-081 DE 2021. 15 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar que el actor no acudió al mecanismo ordinario y v) la condición de sujeto de especial protección constitucional8.
Así entonces, teniendo claro que casi ningún otro mecanismo de defensa judicial tendría idéntica efectividad que la acción de tutela, no por ello es posible acudir a él a toda costa, pues se privilegia que sea el Juez natural quien defina las controversias, y en este caso, acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como ya lo hizo el señor accionante, podrá también solicitar alguna medida cautelar, lo que permitiría esperar a que el Juez contencioso se pronuncie de fondo, y en esa mesura, así se tardara en adoptar la decisión final, la medida le permitiría suspender lo actuado.
En este caso, además, no se aprecia que existiera un derecho consolidado para quien es aspirante dentro de un concurso de méritos, en donde obtuvo un puntaje que no le permitió estar en un lugar que habilitara su nombramiento en alguna de las cincuenta y cinco (55) vacantes definitivas ofertadas dentro del concurso de méritos, y, su solicitud para que se utilice la lista de elegibles y así sea ubicado en alguna de las vacantes, esto en el caso de alcanzarla, no puede ser resuelta en sede constitucional y no puede pretender ahora que por vía de tutela se ordene revisar su situación para darle un contexto diferente y favorable a sus intereses, cuando a pesar de que se inició y utilizó los mecanismo con los que cuenta para defender aquello a lo que cree tener derecho, no se han agotado o no se ha culminado dicho proceso, sin que además, ostente alguna condición como sujeto de especial protección constitucional que sea relevante para el caso, ni que se configure un perjuicio irremediable, por lo que no hay lugar a considerar procedente la acción. Por otro lado, frente a la medida provisional solicitada por el señor accionante, frente a, suspender la perdida de la vigencia de firmeza de la lista de elegibles, es menester de esta Sala revocar dicha medida, puesto que, si bien el Juez cognoscente en un primer momento decidió acogerla para resguardar los derechos del señor accionante, lo cierto es que, este tiene otro mecanismo que cumplen con ese fin, siendo más efectivos e idóneos en la búsqueda de salvaguardar sus pretensiones.
Frente a la procedencia de las medidas de suspensión provisional, la Corte Constitucional a manifestó en Sentencia SU695 de 2015: 8 C.C. ST-441 de 2017. 16 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “Esta Corporación, en cuanto a la procedencia de la medida de suspensión provisional ha expresado: La medida de suspensión provisional de actos concretos debe ser razonada y no arbitraria, producto de una valoración sensata y proporcional a la presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales alegados.
Así entonces, el Decreto 2591 de 1991, efectivamente permite suspender provisionalmente la aplicación de actos concretos que amenacen o vulneren un derecho fundamental, pero solamente cuando sea necesario y urgente para la protección del derecho, lo cual exige, por parte del juez de tutela, un estudio razonado y conveniente de los hechos que lleven a la aplicación de la medida.” De acuerdo con lo expuesto, debe sostenerse que el presupuesto de subsidiaridad no se cumple para el caso, y al no establecerse la existencia del perjuicio irremediable, no es viable que el Juez de tutela sustituya en su labor al Juez natural para resolver frente a las pretensiones del señor accionante, y en ese orden de ideas, estima la Sala improcedente la acción de tutela, y así debe declararse, para confirmar el fallo dictado el 09 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, por las razones aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA PENAL DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, FALLO.
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 09 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, de acuerdo la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, esto es, por correo electrónico, tal como lo autorizan lo artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el artículo 8º de la Ley 2213 de 2022.
TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos establecidos en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura. 17 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 18 TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE: PABLO ANTONIO TÁMARA FUENTES ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RADICADO: 20001-3107-003-2024-00044-01