REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Ref.: Divorcio Rad. 1ª Inst. 15176-31-10-001-2023-00324-00 Rad. 2ª Inst. 15176-31-10-001-2023-00324-01 Rad. Int. 2024-0019 DEMANDANTE: DANIELA CARDONA MARTÍNEZ. DEMANDADO: FREDY ALBEIRO ORTEGA DAZA.
Tunja, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) 1. ASUNTO A RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la señora DANIELA CARDONA MARTÍNEZ, en contra del auto del 06 de diciembre de 2023, proferido por el JUZGADO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE CHIQUINQUIRÁ, mediante el cual, entre otras cosas, negó el decreto de alimentos provisionales solicitado, respecto del demandado, señor FREDY ALBEIRO ORTEGA DAZA. 2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 1. Ante el JUZGADO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE CHIQUINQUIRÁ, por intermedio de apoderado judicial, la señora DANIELA CARDONA MARTÍNEZ presentó demanda de divorcio, en contra del señor FREDY ALBEIRO ORTEGA DAZA. 2. Con el escrito de demanda la convocante solicitó el decreto de medidas cautelares, entre ellas, y para lo que importa a esta apelación, el embargo y retención del 10% de la asignación de retiro que recibe el demandado, para el 1 sostenimiento y manutención de la señora DANIELA CARDONA MARTÍNEZ. 3.
Mediante auto del 06 de diciembre de 2023, el despacho de primer grado se negó a decretar dichos alimentos provisionales al considerar que «(…) no se presenta prueba sumaria sobre la presunta violencia intrafamiliar (medida de protección) y por lo tanto, su ocurrencia será objeto de prueba dentro del litigio». 4. Contra la anterior determinación se propuso recurso de reposición y en subsidio apelación, al estimar que el argumento del despacho «(…) ni se compadece con la situación de angustia económica de la señora DANIELA, hace que haya una doble victimización pues al parecer el juzgado exige que haya prueba de la violencia intrafamiliar, como si ese fuese un requisito para conceder los alimentos rogados, desechando de plano sendos pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, y de la H. Corte Suprema de Justicia, en los que se protege a la mujer quien siendo la cónyuge demandante en divorcio y a cargo de las niñas, según el código civil, y la jurisprudencia nacional, debe ser protegida por el estado y por ende por la Justicia, sin que deba ser obligada a acudir a otras demandas paralelas a la de divorcio, para obtener medidas de protección y de subsistencia básicas».
El estrado judicial de primer nivel decidió negar el remedio horizontal, al estimar que, según la legislación vigente, la obligación está sometida a que se demuestre que al cónyuge al que se le endilga la responsabilidad alimentaria dio lugar al divorcio. Ello sin perjuicio de que se deba comprobar la necesidad palpable del cónyuge inocente, para beneficiarse de la cuota alimentaria.
Con esta premisa, el despacho consideró que «(…) como quiera que el presente proceso hasta el momento se encuentra en su fase inicial, sin que se haya trabado la relación jurídico procesal, mucho menos se ha realizado el debato probatorio respectivo, resulta cierto que el despacho no tiene los elementos de convicción suficientes para establecer alimentos provisionales a favor de la demandante, por cuanto no existen pruebas que acrediten que esta se encuentre en necesidad y urgencia de percibirlos, como tampoco existe prueba por lo menos sumaria que acredite que el señor FREDY ALBEIRO ORTEGA DAZA es cónyuge culpable del divorcio, y de llegar eventualmente acceder a lo pretendido, se incurriría en un prejuzgamiento por parte de este funcionario.
Corolario de lo anterior, es pertinente señalar que la misma solicitud de fijación de cuota alimentaria a favor de la demandante, también fue propuesta dentro de las pretensiones, por ende, será en la sentencia donde se determine lo pertinente». Por su parte, al abrigo del numeral 8 del artículo 321 del C.G.P., la alzada fue concedida. 2 5.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es competente la Sala para conocer de la presente impugnación, por virtud de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 321 del C.G.P., en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 598 de la misma obra. 2. Caso concreto. Sobre los alimentos provisionales se ha dispuesto en el artículo 417 del Código Civil lo siguiente: «Artículo 417.
Orden de alimentos provisionales. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, podrá el juez o prefecto ordenar que se den provisionalmente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria». Dicha normativa puede entenderse en consonancia con lo establecido el numeral 1 del artículo 397 del Código General del Proceso, que dispone: «Artículo 397. alimentos a favor del mayor de edad.
En los procesos de alimentos se seguirán las siguientes reglas: 1. Desde la presentación de la demanda el juez ordenará que se den alimentos provisionales siempre que el demandante acompañe prueba siquiera sumaria de la capacidad económica de demandado. Para la fijación de alimentos provisionales por un valor superior a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv), también deberá estar acreditada la cuantía de las necesidades del alimentario».
De lo reseñado despunta claro que, para solicitar alimentos provisionales en favor del cónyuge, se requiere de la presentación de fundamentos plausibles, acompañados de prueba sumaria que acredite la capacidad del demandado y en caso de que lo solicitado supere el salario mensual vigente, se deberá acreditar la cuantía de las necesidades del alimentario.
Lo dicho se acompasa con las exigencias que se han edificado legal y jurisprudencialmente para la concesión de alimentos entre cónyuges, bien de manera provisoria o definitiva, por cuanto no basta con elevar la petición, sino que para acceder a su decreto deben reunirse unos requisitos que, en suma, son el vínculo jurídico, la capacidad económica del alimentante para suministrarlos y la necesidad económica que tenga el alimentario de percibirlos, sin perjuicio 3 de la alegación que pueda hacerse respecto a posibles indemnizaciones pecuniarias a título distinto de alimentos, dependiendo de si se encuentra probada una causal subjetiva que desencadene la ruptura connubial o marital.
En ese orden de ideas, la lectura normativa debe hacerse de manera integral entre las disposiciones contenidas en el artículo 417 del C.C. y el 397 del C.G.P., para concluir que con el propósito de proporcionar alimentos pro tempore, mientras se ventila la secuela judicial, debe existir un fundamento plausible para concederlos, además de las exigencias plasmadas en la norma procesal, las cuales se resumen en la capacidad económica del demandado y que si se trata de una pretensión que supere el salario mínimo, debe acreditarse la cuantía de las necesidades del alimentario, sin que las normas en cita proscriban el requisito relativo a la necesidad que tenga el pretenso alimentario que se le suministren, dadas sus circunstancias personales.
De ahí el mínimo de exigencia incrustado en ambas disposiciones, que apuntan a exigir la acreditación de un “fundamento plausible”, el cual se le pone de manifiesto al juez, no precisamente con la mera y escueta solicitud, sino con el cumplimiento de, por lo menos, una carga probatoria así sea mínima. Pues bien, en este caso ha de hacerse referencia a un aspecto puntual en que se fundó la decisión confutada, la cual hizo inicialmente alusión a la ausencia de prueba, al menos sumaria, de la violencia intrafamiliar, en la que, en parte de apoya la demanda.
Para este colegiado lo razonado por el juez no es festinado, toda vez que si la causal tercera del artículo 154 del C.C. se erige como causal subjetiva que, eventualmente, puede desencadenar la imposición de cuota alimentaria a favor del cónyuge inocente y en contra del cónyuge culpable, no existe cortapisa alguna para que tal disposición se aplique al inicio del juicio, pero para lo cual debe contarse al menos con algún elemento de juicio plausible, para poder acoger la petición alimentaria, para lo cual se debe integrar el artículo 154-3, con el 417 del C.C. y el 397 del C.G.P. y de esta manera acceder a la petición provisoria de alimentos, empero, para ello el juez requiere contar al menos con un elemento probatorio plausible, que lo habilite, que fue el que precisamente echó de menos el juez en su decisión, con la cual esta sala está de acuerdo.
En otras palabras, podría asumirse, mediando una lectura superficial de la normativa, que los alimentos provisionales no podrían negarse con la justificante esgrimida por el señor juez a quo, esto es, que no se presentó prueba sumaria de la violencia intrafamiliar, motivo por el cual, en ese sentido, le asistiría razón al apelante al indicar que dicha causal no está establecida como un motivo fundante, para despachar de manera desfavorable la petición provisional de alimentos. 4 Empero, se itera, si se hace una integración normativa, en nada hay impedimento para concluir, válidamente, que si se permite imponer alimentos al final del juicio por la causal inserta en el numeral 3 del art. 154 del C.C., ello también puede aplicarse al inicio de la causa, pero para proceder de esa manera, se requiere que el demandante despliegue una carga así sea en mínima parte, acreditando por lo menos sumariamente el fundamento plausible para su reclamo, tal y como tiene previsto el artículo 417 del C.C., el cual engrana de manera coherente con lo establecido en la norma procesal del 397, al referirse a las exigencias probatorias tanto para la parte pasiva y activa de la prestación alimentaria.
Bajo ese sentido, no luce desbordado el razonamiento hecho por el juez en el auto confutado, al referirse a una situación fáctica y jurídica (violencia), la cual fue reputada por el apelante como causal inexistente, para despachar de manera negativa los alimentos, conclusión a la que podría arribarse al hacer una lectura insular de las normas contenidas en los artículo 417 del C.C. y 397 del C.G.P., pero a un aserto distinto se aterriza si se hace una debida integración normativa entre estas disposiciones y el artículo 154-3 del C.C., además de la jurisprudencia que ha edificado los requisitos para acceder a la pretensión alimentaria, en los juicios de divorcio, cuando se trate de causales sanción o subjetivas.
Así las cosas, y a riesgo de ser reiterativo, se tiene que en el sub lite el despacho fundó su falta de concesión de los alimentos en el hecho de que «no se presenta prueba sumaria sobre la presunta violencia intrafamiliar (medida de protección) y por lo tanto, su ocurrencia será objeto de prueba dentro del litigio», circunstancia ésta que no despunta como irrazonable, bajo el entendido que la parte contaba con la posibilidad de aportar, sin necesidad de que sea sometida a contradicción, prueba con la que se pretenda acreditar mínimamente la viabilidad de la medida incoada, sin que ello implique que se deba someter la concesión de la petición a un extenso litigio, pues ello está reservado para las instancias finales de la actuación. En esta medida, si de lo que se trata es de ofrecer fundamentos plausibles, para colegir que se dan los elementos para la existencia, siquiera provisional, de la obligación alimentaria, ello supondrá que la petición se acompase de una argumentación plausible que, a su vez, se halle respaldada por elementos de convicción que, con un mediano análisis, permitan lograr esa certidumbre en el operador judicial de que lo que se está pidiendo, prima facie, tiene una suerte de vocación de prosperidad.
En este caso, nada impide que, por ejemplo, se adosen, en el marco de la libertad probatoria, todas aquellas probanzas que permitan advertir, siquiera superficialmente, una afectación con la entidad suficiente como para colegir que los alimentos provisionales reclamados, al menos en esa etapa primigenia del litigio, tienen mérito de ser dispensados. 5 Es que debe indicarse que si bien el nivel de certeza acerca de lo que se espera obtener al final de la causa judicial suele ser alto, ello no descarta la exigencia de un mínimo de certeza ab initio acerca de los hechos que se ponen en conocimiento del fallador y de la presencia de una fundamentación jurídica plausible, para acceder a una petición provisoria alimenticia. Tal exigencia es de este temperamento, pues el legislador previó que si no existe seriedad en el petitum, eventualmente puede desencadenarse la consecuencia a que se refiere el mismo artículo 417 del C.C. Con tales asertos, despunta claro que en el presente caso no solo no se presentaron elementos racionales que permitieran apreciar, a su vez, la existencia de fundamentos plausibles para la concesión de los alimentos, sino que la argumentación esgrimida por el peticionario tampoco se acompañó de una argumentación mínima, enderezada a relievar la existencia de un fundamento plausible que sustentara la petición invocada, como lo exige la norma, ya que lo único que se puso de presente para apoyar la solicitud, lo que a su vez se extracta de la demanda, es que la señora demandante sufrió «circunstancias de maltrato sicológico, desprecio, alejamiento emocional» que sustentó en «actividades negativas» y de «exaltación» de su pareja, pero que, al menos para la fase inicial del litigio, no cuentan con un mínimo de prueba que permita obtener una garantía de certeza, con la entidad jurídica suficiente como para dispensar la medida cautelar deprecada.
Lo anterior, por cuanto para esta judicatura no es de recibo que la acreditación de la necesidad de la mesada se funde únicamente en la mera afirmación del solicitante sobre la existencia de tal necesidad, dado que la carga probatoria al respecto, así sea mínima, le corresponde a la parte solicitante, en este caso, la cónyuge demandante, quien se limitó a manifestar que requieren de una asignación provisional de alimentos, sin cumplir con un estándar mínimo probatorio, que se lo impone las normas citadas supra, carga que por lo menos debe cumplirse de manera sumaria, para soportar la solicitud, todo lo cual encuentra su anclaje sustancial y procesal en las disposiciones que tantas veces se han citado en esta providencia. El escenario precisado, se indica, no constituye una cortapisa para que la parte, en el marco de la defensa de sus derechos, concurra a solicitar lo propio ante la judicatura de primer grado, acompañando los elementos de convicción a fin de lograr, en los albores del proceso, la fijación de la cuota provisiona alimentaria.
Súmese a todo lo enunciado, que las manifestaciones que presentó la libelista descartan de suyo la prosperidad de la petición, en tanto tampoco se aprecian 6 circunstancias de necesidad para la reclamación alimentaria, pues quedó decantado que la demandante si bien «no cuenta con empleo, pensión o ingresos fijos» e incluso está prevalida de un amparo de pobreza, se dedica a las actividades comerciales de «compra venta de artículos de celebración de fiestas y sorpresas», con lo cual se descarta, insístase a riesgo de fatigar, prima facie, la existencia de un escenario plausible que habilite la necesidad, en los inicios del litigio, del suministro de alimentos deprecados, en la medida que la libelista se encuentra en ejercicio de un oficio y no se predica de ella ninguna inhabilidad o discapacidad que limite el desempeño de una actividad laboral productiva, de la cual pueda derivar sus propios ingresos, con el fin de proveerse para ella su subsistencia y la de sus hijos, descendientes quienes, además, sí se vieron beneficiados con el suministro de los alimentos provisionales, según se dejó consignado en el auto del 18 de diciembre de 2023.
De lo anotado, nítido se desprende la necesidad de confirmar el auto confutado, pues, al abrigo de lo reseñado, en la secuela del proceso no se ofreció un fundamento plausible, respaldado de prueba mínima o por lo menos sumaria, con el cual se pueda inferir que la señora DANIELA CARDONA MARTÍNEZ tiene derecho a reclamar los alimentos provisionales.
Sin embargo, recuérdese, ello no limita la intervención de la parte para que, apropiada de los elementos de convicción necesarios para soportar su petición, concurra ante el estrado de primer grado a la prestación alimentaria provisional nuevamente. Finalmente, debe indicarse que en el presente caso el censor ha invocado que la exigencia de una prueba, en los términos que lo hizo el despacho de primer grado lo hizo, desconoce el enfoque de género.
La dogmática del enfoque de género ha de precisarse, constituye una respuesta de protección de los derechos humanos de la mujer, debido a la desigualdad en que aún se encuentra la mujer frente al hombre, dada la asimetría en sus relaciones personales, familiares y sociales, con el fin de lograr una igualdad material. En lo que respecta al tema de violencias de género, se firmó la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, la cual fue incorporada al derecho interno mediante la Ley 248 de 1995.
Con posterioridad, dicho tratado de derechos humanos fue desarrollado por las leyes 294 de 1996, 1257 de 2008 y 1959 de 2019, para solo citar las más importantes. El plexo normativo contenido en tales disposiciones propende por una protección efectiva del derecho de la mujer a vivir libre de toda forma de violencia y de ahí se deriva la teorética del enfoque diferencial de género, como 7 una manera de hacer efectiva la igualdad de la mujer frente a los derechos de los hombres y la protección de ella frente a cualquier forma de violencia. Partiendo de esa normativa, y del art. 13 de la CP, el enfoque diferencial pretende que se le dé una mirada a la mujer de manera diferente con el fin de hacer igualdad material, esto es, igualar a los desiguales viéndolos de cierta forma como sujetos de derechos prevalentes y preferentes.
En materia de administración de justicia, por esa vía se aterriza en las decisiones judiciales con enfoque o perspectiva de género, tesis mediante la cual se le indica al operador judicial que en sus decisiones debe aplicar, precisamente, enfoque diferencial para salvo guardar los derechos de la mujer a vivir libre de toda forma de violencia. En ese orden, la jurisprudencia patria ha dado directrices para una correcta administración de justica con perspectiva o enfoque de género, y para ello, entre otros aspectos, ha adoctrinado que cuando se trata de una efectiva protección del derecho de la mujer a vivir libre de cualquier forma de violencia, la carga probatoria debe flexibilizarse1, más no relevarse por completo que es lo que parece entender de manera errónea la parte apelante.
El hecho que la carga probatoria se flexibilice, como acaba de anotarse, implica que de todas maneras debe cumplirse con una actividad probatoria así sea mínima, por lo que no resulta de recibo el reproche que formula el recurrente al indicar que el juez a quo actúa con desmadre al exigir, así sea mínimamente, una prueba del hecho en que funda su petitorio de medida provisional de alimentos, sugiriendo que con esa conducta el juez lo que está haciendo es revictimizar a la activa, argumento que no encuentra respaldo en la medida que, como se explicó, la razón que funda la negativa de la medida obedece a la falta de probanza sumaria y no a la precipitada y ligera conclusión del operador judicial.
A este respecto, debe indicarse que desatinada resulta la posición asumida por la parte apelante, pues este despacho no desconoce o minimiza la posición esgrimida y mucho menos ignora la aplicación el enfoque de género que debe campar y permear las decisiones judiciales. Lo que sucede es que dicho marco dogmático «(…) tampoco se traduce en decidir la controversia a favor de la mujer, ni tener por cierto los hechos de violencia que denuncia, como tampoco atemperar el estándar de conocimiento necesario para concluir que fue víctima de esa situación. De manera que, en todo caso, la decisión que zanje la causa debe ser el fruto de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, como lo exige el artículo 164 del Código General del Proceso.
Igualmente, a voces del precepto 176 del mismo estatuto «las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica», y el «juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba»2. 1 Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-219 de 2023. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia STC043-2024. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 8 Lo antelado guarda razón de ser, pues una intelección distinta, conllevaría a la generación de desequilibrios injustificados en virtud de la asimetría existente entre las partes en contienda, aspecto que tampoco puede prohijarse, pues por esa vía se podrían crear estereotipos asociados al rol masculino3, que limitan y desgajan el criterio de imparcialidad y serenidad que debe reposar en el operador judicial.
CONCLUSIÓN De acuerdo con lo hasta acá razonado, se impone confirmar la decisión reprochada mediante el recurso vertical. No se condenará en costas, como quiera que la apelante cuenta con amparo de pobreza. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el seis (06) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), por el JUZGADO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE CHIQUINQUIRÁ, conforme con los motivos consignados.
SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS por lo motivado.
TERCERO. En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado. Firmado Por: Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, 3 Ibidem. 9 conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f7b8c42e1125146c40e0d1dca7528eba8ef226aed72ae6c83df96b9c559ffd5c Documento generado en 16/09/2024 08:14:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica