Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA PORVENIR - COLPENSIONES 05001-31-05-009-2022-00474-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional Adiciona, Confirma Medellín, dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por la señora OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la AFP PORVENIR.
Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 023, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la AFP PORVENIR, contra la sentencia que profirió el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en la audiencia pública celebrada el día 22 de marzo de 2024; y a su vez conocer dicha sentencia en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, de conformidad al artículo 69 del CPT y SS.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la demandante nació el 3 de diciembre de 1960 y actualmente tiene 61 años de edad. Que la demandante a lo largo de su vida laboral ha trabajado para diferentes entidades de derecho público y privado, y que inicialmente cotizó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales –ISS- (hoy día Colpensiones) y posteriormente se trasladó a PORVENIR entidad en donde se encuentra afiliada actualmente.
En punto de las circunstancias del traslado de régimen pensional señaló que la demandante no recibió información completa, necesaria, veraz, transparente y oportuna. Que los promotores o asesor del fondo privado demandado encargados de la afiliación y traslado, no contaban con título ni formación profesional, o con capacitación adecuada alguna que los acreditara o les permitiera informar o suministrar información completa a la actora para tomar la decisión de trasladarse.
Que el fondo privado, tampoco le explicó a la parte demandante las características de ambos regímenes pensionales, ni le hicieron las advertencias de los riesgos que existían por trasladarse al RAIS. III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a la AFP trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por la actora, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
Igualmente se solicitó condenar al fondo privado demandado al reconocimiento y pago de los perjuicios morales causados a la parte demandante, los cuales se estimaron en 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o la suma que el juez considere. IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 3 COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 05) del expediente digital), dijo que no le constan ninguno de los hechos narrados en la demanda. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción y propuso las excepciones perentorias que denominó: “IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN REALIZADO POR LA PARTE DEMANDANTE, PRESCRIPCION, BUENA FE COLPENSIONES, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS” PORVENIR S.A., hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 08 del expediente digital.
La entidad precisó que la demandante se trasladó a dicho fondo el 20/10/1994 de acuerdo al formulario de vinculación, sin embargo, según el historial de vinculaciones SIAFP, se hizo efectiva para noviembre 01/11/1994. Que para el momento del traslado la demandante el fondo le informó a la actora sobre las características propias ambos regímenes pensionales.
Agregó diciendo que, la afiliación de la demandante al R.A.I.S. se dio con el lleno de los requisitos vigentes para la época, razón por la cual la afiliación es plenamente válida, por lo que no hay lugar al traslado de ningún concepto económico al R.P.M., aunado que la demandante no allega prueba alguna en la que se funda su solicitud de nulidad o ineficacia. La AFP se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como EXCEPCIÓN PREVIA, de la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones.
Y como excepciones de mérito las siguientes: “PRESCRIPCIÓN, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD, COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 22 de marzo de 2024, la Juez de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia de la afiliación al RAIS que hizo la señora OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA, en consecuencia, declaró que ésta ha permanecido afiliada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que es administrado actualmente por COLPENSIONES.
CONDENÓ a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la señora OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA junto con sus correspondientes rendimientos financieros, frutos e intereses y Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 4 contar con sus propios recursos deberá trasladar con indexación lo descontado por el fondo de garantía de pensión mínima los gastos de administración y el valor de las sumas seguro previsional y reaseguros, al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que los justifique.
CONDENÓ a COLPENSIONES a recibir de la AFP PORVENIR S.A. los valores aludidos e incorporarlos como semanas válidamente cotizadas por la señora OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida imputándolos a los periodos en que fueron cotizados al RAIS y de acuerdo al IBC que fueron cancelados. DECLARÓ no prosperas ni procedentes las excepciones de mérito propuestas por las codemandadas teniendo en cuenta los argumentos que anteceden y atendiendo a la naturaleza condenatoria de la decisión proferida.
ABSUELVIÓ a la AFP PORVENIR S.A. de los demás cargos formulados en su contra, puntualmente sobre la indemnización de perjuicios deprecada. CONDENÓ en costas a cargo de la AFP PORVENIR S.A, fijando agencias en derecho el valor de $2.600.000, no se imponen costas a cargo de COLPENSIONES. La A quo en la sentencia centró la Litis respecto de la solicitud de declaratoria de la ineficacia, y para ello desarrolló toda la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia, insistió sobre la insuficiencia del formulario para acreditar asesoría, la relevancia de la oportunidad en que se reciba la asesoría, la imposibilidad de que la ineficacia se sanee por prescripción o por traslados en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, por el derecho a la libre selección de régimen pensional.
VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El apoderado judicial de la AFP recurrió la sentencia aduciendo que, la decisión de la demandante para efectos de afiliarse con PORVENIR en el año 1994, fue completamente libre y voluntaria y para probar ello se tiene el formulario de afiliación que se encuentra en el expediente y la demandante aceptó en su Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 5 interrogatorio haberlo diligenciado de manera libre y voluntaria dicho documento. Que durante todo este tiempo la actora no realizó manifestaciones o interpuso ninguna queja o inconformidad relacionada con el acto jurídico por lo que de esta manera ratificó su voluntad de afiliación. Que si bien la juez en sus consideraciones manifestó que Porvenir no allegó la prueba suficiente para acreditar que información que se le brindó a la afiliada, para ese momento (año 1994), sin embargo y como se ha venido reiterando desde la contestación de la demanda, para ese entonces no se exigía de parte de la administradora de fondo de pensiones que se guardara un soporte documental de forma estricta y ni siquiera surgía para las administradoras obligación distintas a brindar una información de carácter verbal y que la voluntad quedara materializada en el formulario de afiliación. Que teniendo en cuenta la validez de la afiliación debe ser igualmente revocada la condena a trasladar los dineros que se recibieron con motivo de la afiliación, esto es, lo contenido en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos financieros.
Igualmente pidió que no se ordene trasladar las cuotas de administración, los seguros previsionales y los aportes de garantía de pensión mínima, condena que se impuso de manera indexada. Lo anterior por cuanto los gastos de administración tienen como finalidad retribuir un servicio prestado por el fondo y en ese sentido la AFP descontó durante todo este tiempo esas sumas para efectos de invertir los recursos de la cuenta y que de esa forma se incrementara en la cuenta de ahorro individual.
Que, de esa manera, no es posible retrotraer estas sumas por cuanto no están en el patrimonio de la AFP, ni se puede obligar a trasladar tales conceptos con los propios recursos de la entidad. Que, en el caso de los seguros previsionales, fueron destinados a un tercero, entidad totalmente ajena a Porvenir para que cubriera las contingencias de invalidez, vejez y muerte y al no estar actualmente estos recursos en la cuenta de Porvenir no podría la entidad devolverlos y menos aun cuando ésta obligación de descontar estas sumas vienen de la misma normatividad que especifica también para qué se deben destinar los recursos.
En cuanto a la indexación ordenada indicó que, si bien lo que se busca con la indexación es resarcir el detrimento monetario, dicho detrimento seria compensado con los rendimientos financieros que se generaron con la gestión que hizo la AFP y que también se ordenaron trasladar a Colpensiones, por lo que ordenar trasladar rendimientos financieros más la indexación de las sumas, evidentemente es una doble condena en contra de la AFP.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 6 En último lugar solicitó que se revoque la condena en costas procesales, ya que la AFP siempre ha obrado de buena fe y acorde con la normatividad vigente. Alegatos de Conclusión: La apoderada judicial de la parte demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, respecto a la declaración de la ineficacia y sus consecuencias, dado que la misma se sustentó en los parámetros que ha venido estableciendo la Honorable Corte Suprema de Justicia en la línea jurisprudencial desarrollada desde el año 2008 hasta la fecha, y cuyas decisiones hasta hoy son uniformes, tales como las proferidas en sentencias SL1452-2019;
SL1688- 2019; SL 1689-2019; STL3202-2020. Añadió que, en este asunto quedó plenamente acreditado que el fondo privado demandado no cumplió con el deber legal, profesional y ético que le asiste, de brindar una información completa, veraz, clara, precisa, técnica, adecuada y oportuna, y que por demás se encuentra revestida de gran importancia para la vida y dignidad de la demandante.
Al doctor OCTAVIO ANDRES CASTILLO OCAMPO, portador de la T.P. 380.131 del C. S. de la J., obrando como abogado inscrito en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad GODOY CÓRDOBA ABOGADOS S.A.S., quien obra como apoderada y representante legal de PORVENIR S.A., se le reconoce personería para representar a dicha entidad.
En la oportunidad correspondiente, el apoderado judicial de PORVENIR, presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando los aspectos objeto de apelación a saber: 1) Declaratoria de ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS. 2) La condena de trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros, frutos e intereses, lo descontado para el FGPM, los gastos de administración, y el valor de las sumas del seguro previsional y reaseguros, sumas que se condenan a trasladar con cargo a los propios recursos de la entidad y debidamente indexadas. 3) Condena en costas.
Por otra parte, el apoderado judicial de COLPENSIONES, dijo que no hay lugar a que se declare la nulidad o ineficacia del traslado que hizo la demandante al RAIS ni a que se declare la afiliación al RPM, en la medida que se pretende invalidar un acto que no solo fue válido, sino que produjo efectos jurídicos en tanto Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 7 que la demandante efectuó aportes al RAIS, por lo que no es posible derivar obligaciones a cargo de Colpensiones. Que la afiliación a la AFP PORVENIR S.A. se efectuó en el ejercicio legítimo de la demandante del derecho a la libre escogencia del régimen pensional, según lo preceptuado en el artículo 13 en su literal b) de la Ley 100 de 1993, sin que por ello pueda predicarse la existencia de un error por vicio del consentimiento, pues su elección se hizo manifiesta al momento de solicitar la vinculación a la administradora seleccionada.
Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. - El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de PORVENIR en su recurso de apelación; sin embargo, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena a Colpensiones virtud de la competencia de que se dispone conforme al artículo 69 del CPT y SS., en Grado Jurisdiccional de Consulta, relacionada con la declarada ineficacia del traslado de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad y la aceptación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Partirá la Sala en establecer si la afiliación que hizo la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP demandada, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos. Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 8 suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado. Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 9 tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 10 (ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos. A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que la demandante OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA, realizó su afiliación inicialmente a COLPENSIONES en el año 1988 (PDF 5 folio 13) y luego se trasladó al RAIS a través de la AFP PORVENIR en el año 1994 (PDF 8 folio 87), entidad en donde se encuentra afiliada actualmente.
Ahora, revisadas en detalle las consideraciones de la A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia de la afiliación pensional de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que la AFP convocada a juicio (PORVENIR S.A.) no alcanzó a probar haberle brindado asesoría a la actora con suficiencia en su proceso de afiliación, en el momento en que la atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 11 septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este colegiado que, el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplió con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos de la afiliada y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera a la afiliada a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Para la Sala el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 12 idónea.
Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario. No se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala.
Por otra parte, sostiene el apoderado judicial apelante que el traslado de la demandante se dio de manera libre y voluntaria. Con relación a este disenso debe tenerse en cuenta que a pesar de que la solicitud de vinculación se encuentre signada por la afiliada, y allí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no puede predicarse que la selección hubiere tenido tales características.
En punto de la prueba por interrogatorio de parte, la demandante OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA, dio a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su traslado a saber: (minuto 31:20) “Fui una asesoría en el trabajo, en donde nos reunieron por unos cuarenta minutos. La información que me dieron fue que ese fondo era algo diferente a lo que se ofrecía en Colpensiones, que saldría con unos intereses más altos.
No me explicaron que iba a pasar con lo cotizado en Colpensiones previamente, si recuerdo que me hablaron que si uno muere les correspondía a los hijos la mesada de la pensión. No me hablaron de desventajas de ese fondo, solo que tendría unos intereses más altos que en Colpensiones.” De acuerdo a lo expuesto, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura el traslado de régimen pensional que realizó la actora al RAIS es ineficaz.
Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado no fue informado, pues nótese que la parte actora insiste que no recibió información al momento su traslado, ilustrándola sobre las características de ambos regímenes pensionales, circunstancia esta que no consta cumplida por parte de la AFP PORVENIR, quien fundamenta su defensa en la suscripción del formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta del cumplimiento de las obligaciones que vienen de describirse, de lo que se colige que el traslado que hizo la señora OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA al RAIS a través de la AFP PORVENIR no estuvo precedida de una debida información. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 13 Así las cosas, este colegiado recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado de la señora OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional de la demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de afiliación a la AFP demandada, esto es, se encuentra válidamente afiliada al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele a la demandante, y que es objeto de cuestionamiento por el apoderado judicial de Porvenir en su recurso de alzada.
El apoderado judicial de PORVENIR S.A. sostiene que los gastos de administración, tienen por mandato una destinación específica y que dichos descuentos han cumplido plenamente con su cometido y no se encuentran en el patrimonio de la AFP, pues se han destinado a cubrir los gastos en que se incurrió, para la generación de frutos o rendimientos que hoy se ven de manera positiva en la cuenta de la afiliada y que los seguros previsionales fueron pagados a terceros quienes no fueron vinculados al presente proceso.
Así pues, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 14 (…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”. En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 15 “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.” Así pues, que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz. Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos.
No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica. Los efectos de la ineficacia de la afiliación se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que la actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliado el actor.
Tampoco le asiste razón al apoderado judicial apelante, en el sentido que la orden de devolución y traslado de los descuentos esté generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 16 prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos. Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido la actora la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, que son justamente cuestionados en la apelación, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media.
Con respecto a la indexación, que es también objeto de apelación, pues se indica que es una doble condena a cargo del fondo, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021.
Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo. Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil.
Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de 1 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 17 invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Es de tal relevancia el principio de sostenibilidad financiera y la importancia de que el mismo no se vea limitado por omitir ordenar retornar todos los descuentos que le hicieron a la cotización, que este colegiado advierte que se ADICIONARÁ el numeral segundo de la sentencia, en el sentido de advertir que las primas de reaseguros de Fogafín, que se ordenó a la AFP PORVENIR trasladar a COLPENSIONES con cargo a su propio patrimonio, se deberá retornar por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Finalmente, y en cuanto a los argumentos esbozados por el apoderado judicial de la AFP PORVENIR, relativos a que se revoque la condena en costas procesales, considera este Colegiado que, no le asiste razón al recurrente, pues justamente fue el fondo privado que generó la ineficacia del traslado de régimen Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01.
Fallo Segunda Instancia 18 pensional, por falta del deber de información a la demandante y además la entidad, se opuso férreamente a las pretensiones de la demanda; de tal suerte que en dicho caso, si resulta pertinente emitir condena en costas, acudiendo al criterio previsto en el art. 365 del CGP. COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA En esta instancia se han causado costas procesales a cargo de la AFP PORVENIR S.A., teniendo en cuenta la desventura de su recurso de alzada (Numeral 1º del Artículo 365 del CGP), dentro de las cuales se fija, como agencias en derecho, en favor de la actora OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA, un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.
VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, a efectos de advertir que las primas de reaseguros de Fogafín, que se ordenó a la AFP PORVENIR trasladar a COLPENSIONES con cargo a su propio patrimonio, se deberán retornar por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
SEGUNDO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto.
TERCERO: Costas procesales en esta instancia, a cargo de la AFP PORVENIR, dentro de las cuales se fijan, como agencias en derecho, en favor de la actora OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA, un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 19 CUARTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2022-00474-01. Fallo Segunda Instancia 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN OLGA LUZ ÁLVAREZ MOLINA PORVENIR - COLPENSIONES 05001-31-05-009-2022-00474-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional Adiciona, Confirma El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 24 de Junio de 2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario