REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Expediente No. 11001-31-99-002-2023-00135-04 Demandante PROPELLER ENERGY S.A.S. Demandado: JAIRO ARMANDO LOVERA CAMPOS. En sede de apelación se revisa y se confirma el auto dictado por la Superintendencia de Sociedades – Delegatura para Procedimientos Mercantiles el 10 de abril de 20241, mediante el cual se rechazó el incidente de nulidad por indebida notificación propuesto por el demandado, por los motivos que pasan a exponerse.
ANTECEDENTES El 23 de mayo de 20232 la Delegatura admitió la demanda incoada por Propeller Energy S.A.S contra Jairo Armando Lovera Campos, cuyas pretensiones se contrajeron a que se declare que el convocado: i) fungió como representante legal de hecho de Ecoptimizar S.A.S., ii) actuó “en conflicto de interés personal, en detrimento de los intereses de la compañía” e iii) incumplió con sus deberes de lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, como administrador de la empresa.
En consecuencia, solicitó se le imponga como sanción la inhabilidad para ejercer el comercio. En ese hilo, el 01 de junio de 20233, la demandante remitió al correo loverajairo@hotmail.com la comunicación para efectuar la notificación personal. Posteriormente, mediante auto del día 16 del mismo mes y año, la autoridad jurisdiccional requirió a la promotora para que allegar las pruebas Archivo No. 066AutoNiegaSolicitudNulidad2024-01-190740.pdf SuperintendenciaDeSociedades. 2 Archivo No. 009AutoAdmisorio2023-01-457395.pdf. 3 Archivo No. 017AcreditandoNotificaciónPersonal2023-01-537289.pdf. 1 del C. que acreditaran que ese dato sí corresponde a “la dirección electrónica donde del demandado recibe notificaciones personales, así como el acuse de recibo o la constancia de acceso del demandado al respectivo mensaje” 4.
Luego, el 04 de agosto de 20235, al encontrar cumplida la exigencia, profirió el auto mediante el cual tuvo por no contestada la demanda y fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 22 de agosto de 2023. Con todo, con anterioridad a dar inicio a la vista pública, el demandado elevó incidente de nulidad, con sustento en la causal octava del precepto 133 del Código General del Proceso, esto es, si no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda6.
Para el efecto, adujo que no se visualizó en la bandeja de entrada o en la carpeta de no deseados el correo de la intimación remitido por su contraparte y, por lo tanto, no tuvo conocimiento de la existencia del proceso sino hasta antes de la diligencia. Así, surtido el rito incidental pertinente y una vez practicadas las pruebas, el 10 de abril de 20247, la Delegada negó la solicitud de nulidad, pues adujo que el dictamen pericial aportado por la parte interesada no permite concluir que en efecto el email no fue recibido en el correo del demandado, en tanto, no se evidencia que se hubiera revisado la carpeta de elementos eliminados o que la misma fuera vaciada.
La decisión fue recurrida en reposición8 con resultas desfavorables9 y, en subsidio apelación, razón por la cual se encuentra el asunto en este Tribunal para decidir lo pertinente. En síntesis, alegó el recurrente que dentro del informe presentado también se revisó la carpeta de elementos eliminados, lo cual se hizo inclusive sin limitación de fechas.
Por demás, adujo que se descartó que se hubiera vaciado la carpeta o se hubiera borrado puntualmente el correo de notificación, pues ello generaría una alerta en certimail. 4 Archivo No. 015AutoRequierePruebas2023-01-522317.pdf. 5 Archivo No. 020AutoTienePorContestadaDemanda2023-01-628364.pdf. 6 Archivo No. 022DictamenPericial2023-01-665848.pdf.
Archivo No. 066AutoNiegaSolicitudNulidad2024-01-190740.pdf SuperintendenciaDeSociedades. 8 Archivo No. 071RecursoReposición2024-01-217494.pdf. 9 Archivo No. 079AutoConfirmaProvidencia2024-01-564963.pdf. 7 del C. Finalmente, alegó que una cosa es que el mensaje ingrese al servidor del correo del dominio del demandado y otra que arribe a la bandeja de entrada del email del demandado.
CONSIDERACIONES Recuérdese que las nulidades procesales fueron consagradas en el Ordenamiento Procesal como el mecanismo idóneo para salvaguardar el derecho constitucional al debido proceso. De esta manera, son taxativas las causales que impiden la existencia y desarrollo de aquel precepto fundamental, estando expresamente consagradas en los artículos 132 y siguientes del Código General del Proceso, de forma que no puedan alegarse en el proceso civil, situaciones que no se encuentren allí establecidas.
En punto a la nulidad del artículo 133.8 ibídem, dígase que ésta se configura cuando se “adelanta cuestión judicial o administrativa o se vence en juicio a quien no fue notificado oportuna y eficazmente, o cuando la citación es defectuosa” 10. Por ende, “la óptica con que se debe ver esta causal se dirige a analizar si realmente se omitieron requisitos que pueden ser considerados como esenciales dentro de la respectiva notificación”11.
En el caso que concita la atención del Tribunal, se observa que el incidentante sustentó la nulidad en que el mensaje contentivo de la intimación, si bien sí fue remitido a su correo electrónico, no arribó al buzón de entrada. Así pues, para efectos de demostrar esa aseveración presentó un dictamen pericial, a la par de lo cual, su contraparte allegó el correspondiente trabajo de contradicción, mismos que pasan a analizarse.
Del dictamen presentado por el demandado. La experticia fue elaborada por el perito en informática forense Willington González Martínez12, profesional en ingeniería de sistemas y especialista en auditoría de sistemas de información, quien contrajo el objeto del trabajo a “Realizar hallazgo, identificación, recolección y análisis 10 Fernando Canosa Torrado, “Las nulidades en el Código General del Proceso”.
Ediciones Doctrina y Ley. Séptima Edición 2017. Página 358. 11 Hernán Fabio López Blanco, “Código General del Proceso – Parte General”. Dupre Editores Ltda. 2016. Página 937. 12 Archivo No. 023Anexos DictamenPericial2023-01-665848 (2).pdf. del buzón de correo loverajairo@hotmail.com con miras a determinar si el día 1 ó 2 de junio de 2023, se recibió mensaje de correo electrónico desde la cuenta de correo electrónico felipe@abelloabogados.com.”.
En ese hilo, precisó que al indagar de forma indexada y parametrizada en las fechas propuestas se arrojó como resultado que “No encontró nada”. Después, amplió la búsqueda a la carpeta de los elementos eliminados, con la cual obtuvo igual efecto, así: “Parametrizada la búsqueda indexada en la bandeja elementos eliminados para el criterio felipe@abelloabogados.com, se obtuvo como resultado: “No encontrado nada.”” 13.
Al no presentarse ningún hallazgo con el método anterior, utilizó la técnica “forense de recolección de imagen forense permite asegurar los mensajes de correo electrónico sincronizados en el paquete OST”. Finalizado ese procedimiento, identificó “un total de 1.051 elementos de correo eliminados”, pero al aplicar el filtro “felipe@abelloabogados.com”, determinó lo siguiente: “corresponden a mensajes de correo electrónico enviados como parte del procedimiento de contratación y coordinación del presente dictamen pericial que fueron enviados el 16/08/2023 entre las 12:16:32 y las 15:54:13.
De igual manera, se precisa que no se obtuvo resultados correspondientes a mensajes recibidos desde la cuenta de correo electrónico felipe@abelloabogados.com para ninguna fecha” 14. Luego, adujo “se procede a revisar las políticas de seguridad de la cuenta auditada a fin de descartar que la cuenta objeto de búsqueda no haga parte de la lista de dominios y remitentes bloqueados”, lo anterior para establecer que “[r]evisada la lista de dominios y remitentes no se identifica la cuenta de correo electrónico felipe@abelloabogados.com como una de las cuentas bloqueadas como correo electrónico no deseado” 15.
Por último, señaló que las cuentas de correo gratuitas de Outlook (Hotmail), tienen una capacidad limitada de 15 GB, lo que “trae como consecuencia que si la misma es alcanzada se puede interrumpir la posibilidad de enviar y recibir mensajes de correo electrónico de manera intermitente, lo que obliga al usuario a realizar un aumento de la capacidad 13 Archivo No. 2023-01-665848-AAH.pdf. 14 Archivo No. 2023-01-665848-AAH.pdf. 15 Archivo No. 2023-01-665848-AAH.pdf. comprando un paquete de licenciamiento Microsoft 365 ó en su defecto, liberar espacio eliminando mensajes antiguos o con adjuntos pesados”.
Por consiguiente, cerró el estudio con el acápite “INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS”, en el cual indicó que en las fechas del 01 al 02 de junio de 2023, no se encontró nada el correo electrónico del demandado. Además, el reporte de certimail no certificó la entrega del mensaje en su dominio. Del dictamen presentado por el demandante. Por su parte, Raúl Wexler Pulido Téllez16, ingeniero de sistemas y perito experto en seguridad de información, se apoyó en John Roberth Correa Zúñiga, profesional en electrónica, con maestría en seguridad de la información y las TIC y candidato a doctor en sistemas de información y en Carmen Carolina Soto Espinosa, ingeniera en telecomunicaciones, para presentar el trabajo de contradicción solicitado por la demandante.
Ya de cara a la experticia, trazó como objetivo principal “establecer o evidenciar si un correo de notificación emitido por Certimail efectivamente llego al destinatario”. Así pues, revisó la felipe@abelloabogados.com, correo electrónico bandeja del de salida apoderado de de la convocante, en la cual verificó que el mensaje “enviado el día 1 de junio de 2023, desde la cuenta de correo del Dr. Felipe Abello con destino la cuenta de correo del señor Juan Bayona, el cual no fue enviado al destinatario por tener adjuntos que superaban el tamaño permitido” 17.
No obstante, el mensaje fue “reenviado el día 1 de junio a las 7:02 PM desde la cuenta del Dr. Felipe Abello felipe@abelloabogados.com con destino la cuenta de correo loverajairo@hotmail.com de propiedad del señor Jaime Armando Lovera”, junto con un enlace contentivo de los datos adjuntos, sin que se evidencie que fue devuelto o que el link estuviera dañado.
Aspecto sobre el cual precisó que guarda consonancia con el certificado emitido por certimail donde se constató el acuse de recibo que indica “que el correo si fue entregado en el buzón de destino, ya que no se presenta un 16 Archivo No. 055AnexoAAA DictamenPericial2023-09-013125 (2).pdf. 17 Archivo No. 055AnexoAAA DictamenPericial2023-09-013125 (2).pdf. mensaje de rechazo, el cual si ese hubiese sido el caso estaría registrado en la ventana denominada “detalles” del cuadro expuesto en la ilustración 29”18.
Frente al tópico, igualmente anotó “[t]ambién se puede identificar en el campo denominado Apertura (local) que el mensaje no fue abierto, pero esto no indica que no hubiese llegado al buzón de correo del destinatario, ya que pudo ser eliminado sin intensión antes de haberlo leído, o posiblemente si en la configuración de seguridad de la cuenta de correo del destinatario llegase a contemplar un filtro que borrara algún mensaje de correo con las características que mensaje enviado desde el correo origen” 19.
Puestas así las cosas, el perito procedió a verificar en la cuenta de dominio loverajairo@hotmail.com, que arrojó el siguiente hallazgo “la búsqueda con el criterio de fechas “01-06-2023 a 01-06-2023” en “Todas las carpetas”. Y se pueden observar algunos mensajes de datos relacionados a las fechas expuestas, pero no se evidencian correos asociados al email felipe@abelloabogados.com, en ninguna de las carpetas evaluadas” 20.
Por último, concluyó que una vez se libera el espacio de la papelera de reciclaje, la única forma posible de recuperar estos mensajes, sería solicitando al proveedor de servicio “Microsoft Outlook”. Por lo cual, adujo que es extraño notar que “únicamente se identifican correos electrónicos eliminados, provenientes del buzón de correo del Dr. Felipe Abello, con fechas posteriores al mes de junio y específicamente fechadas “16/08/2023”, en diferentes periodos de tiempo, pero no existe un registro de otros mensajes de datos del mismo remitente con fechas cercanas al 1 o 2 de junio del 2023”.
Como viene de verse, hay un punto pacífico en ambas experticias referente a que al hacer una búsqueda detallada en el correo electrónico del demandado loverajairo@hotmail.com, del mensaje que se adujo fue remitido el 01 de junio de 2023, desde la cuenta felipe@abelloabogados.com, no hubo ningún resultado, ni siquiera en la carpeta de elementos eliminados, es decir, en el buzón de entrada no se encontró la referida comunicación. 18 Archivo No. 055AnexoAAA DictamenPericial2023-09-013125 (2).pdf. 19 Archivo No. 055AnexoAAA DictamenPericial2023-09-013125 (2).pdf. 20 Archivo No. 055AnexoAAA DictamenPericial2023-09-013125 (2).pdf.
No obstante, no se puede desconocer la certificación expedida por certimail en la cual consta que el mensaje fue “Entregado al casillero del correo, Se recibió pero no fue abierto”21. Luego, aunque para la época en que se realizaron las experticias el mensaje ya no existía, eso no quiere decir que no hubiera sido entregado al servidor de destino, conforme fue atestado.
Al respecto, en el trabajo allegado por el demandado se señaló que “el servicio reporta entrega confirmada al servidor de correo Outlook.com, pero no certifica la entrada o entrega del mensaje al buzón de la cuenta de correo electrónico: loverajairo@hotmail.com”. Bajo el anterior panorama, el perito John Roberth Correa Zúñiga, profesional que colaboró en el dictamen de la demandante, explicó la trazabilidad de los mensajes de datos así “primero cuando yo envío un correo electrónico, el correo electrónico sale del equipo de cómputo o del buzón del correo donde está configurada la cuenta y es entregada a un servidor primario que es el servidor de entrega, en ese caso el servidor de entrega del señor, del Doctor Abello, es un servidor de una cuenta de un servidor llamado Zoho, ese servidor recibe la petición y la entrega a un servidor de destino que es Hotmail, que es el servidor principal donde esta alojada la cuenta de correo electrónico del señor Lovera, esa es la parte de variación en donde el perito puede identificar la salida del correo de una fuente inicial hacia un destinatario, una vez el correo llega al servidor destino, que es un servidor Hotmail que para el caso es un servidor de Microsoft, hoy en día se llama office 135, el servidor recibe la petición y se la envía al buzón del cliente, puede tener dos circunstancias, primero que el correo electrónico llegue a la bandeja de entrada o que llegue a la carpeta spam” 22.
De donde aflora, que al establecerse que el mensaje de datos con asunto “NOTIFICACIÓN PERSONAL - PROCESO DECLARATIVO VERBAL” sí salió del correo felipe@abelloabogados.com y también fue entregado en el dominio loverajairo@hotmail.com, pero no cayó en las carpetas de bandeja de entrada o spam, es necesario definir la suerte del correo, para lo cual, el experto Willington González Martínez, señaló que pudo haber estado lleno y no se permitió la entrada de más mensajes. 21 Archivo No. 048AnexoAAC RespuestaRequerimiento2023-01-924791 (1).pdf. 22 Archivo No. 064Audiencia2024-01-111570.pdf.
Con todo, esa afirmación quedó en el campo de las especulaciones en tanto al ser interrogado simplemente precisó que se encontró “un nivel de almacenamiento ya casi copado y razón por la cual se inspeccionó o se revisó esta variable también en el sentido que pudiese haberse dado un tema de un buzón lleno, en este caso revisamos que la cuenta tenía una capacidad almacenada de 15 gigas para el tema del almacenamiento de Outlook y encontramos revisando la ocupación de las diferentes bandejas, pues encontramos que de manera significativa por lo menos la bandeja de entrada tenía ya casi 14 gigas ya usadas, sin contar con el resto de las bandejas, entonces esto nos dio un escenario de un porcentaje bastante significativo por no decir que casi lleno de lo que era el buzón” 23 (se destaca).
Cuestión que al ser rebatida por el profesional de la demandante, al ofrecer su explicación, explicó que debía descartarse que el buzón de destino se encontrara “cien por ciento lleno y que no reciba mensajes de datos”, en tanto “para la fecha específicamente se tenían algunos, llegaron más correos electrónicos a ese buzón entonces si recibieron en ese buzón” 24.
Aseveración que respaldó con el pantallazo del hallazgo respecto de los correos recibidos en esa cuenta el 01 de junio de 2023, evidencia que descarta que el buzón no pudiera recibir mensajes. Puestas así las cosas, si el correo llegó al del dominio loverajairo@hotmail.com, pero no se localizó al momento de realizarse la inspección por parte de los peritos, la demandante invocó una tercera hipótesis y es que hubiera sido “eliminado sin intensión (sic) antes de haberlo leído, o posiblemente si en la configuración de seguridad de la cuenta de correo del destinatario llegase a contemplar un filtro que borrara algún mensaje de correo con las características que mensaje enviado desde el correo origen” 25, y después se hubiera vaciado de forma automática la papelera.
La anterior circunstancia explicaría por qué no se visualizó, en tanto, expuso el profesional Correa Zúñiga que “en el momento que yo hago vaciar papelera ya forensemente en un servidor de Hotmail es imposible recuperar 23 Archivo No. 064Audiencia2024-01-111570.pdf. 24 Archivo No. 055AnexoAAA DictamenPericial2023-09-013125 (2).pdf. 25 Archivo No. 055AnexoAAA DictamenPericial2023-09-013125 (2).pdf. esa información que se ha desocupado de la papelera, la única forma de recuperarla es que yo tenga acceso directamente al servidor físico” De donde aflora, que con las experticias se logró comprobar solamente que: i) el mensaje de datos denominado ““NOTIFICACIÓN PERSONAL PROCESO DECLARATIVO VERBAL” salió del buzón del apoderado de la demandante el 01 de junio de 2023, ii) según la constancia de certimail26 ingresó a la bandeja del demandado en esa misma data a las 07:02 PM y iii) para la fecha de elaboración los informes (18 de agosto y 04 de diciembre de 2023) el mensaje no se encontró en ninguna de las carpetas del dominio loverajairo@hotmail.com, sin que se haya explicado la razón de ese suceso, pues las experticias no fueron concluyentes al respecto.
Luego, como lo cierto es que con la certificación de certimail, “[p]lataforma de correo electrónico certificado denominado comercialmente Certimail, que proporciona un servicio de notificación electrónica por e-mail, generando una evidencia probatoria del momento de recepción del correo por parte del receptor”27, se estableció que el correo electrónico sí llegó al buzón del demandado el 01 de junio de 2023 y, aunque no fue leído, sí ingresó a la bandeja, refulge prístino que la comunicación se entregó, al margen de lo demás, pues el artículo 8° de la Ley 2213 solo exige el acuse de recibo.
En ese orden de ideas, se impone confirmar la decisión apelada y se condenará en costas al apelante ante la resolución desfavorable. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 10 de abril de 2024, proferido por la Superintendencia de Sociedades – Delegatura para Procedimientos Mercantiles, de acuerdo con las anteriores consideraciones. 26 Entidad de certificación que, conforme con lo dispuesto en el literal “d” del artículo 2° de la Ley 527 de 1999, se encuentra autorizada “para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.” 27 Archivo No. 048AnexoAAC RespuestaRequerimiento2023-01-924791.pdf SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte apelante.
La Magistrada fija como agencias en derecho la suma de $600.000.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente digital al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor. Notifíquese y Cúmplase, FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLÓREZ MAGISTRADA Firmado Por: Flor Margoth Gonzalez Florez Magistrada Sala Despacho 12 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0f7d65a509f471925e92a3cb34a0b59a1a2a4afed012775b1cc1a754684f37f4 Documento generado en 25/10/2024 03:53:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica