TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Magistrada sustanciadora: María Patricia Cruz Miranda Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Proceso divisorio de María Fulvia Peña Ospitia contra Hiparco Peña Ospitia y otro. Radicado. 27 2019 00596 01 Por compartir la decisión argumentos muy similares, se resuelven de manera concentrada los recursos de apelación que la parte demandada promovió contra las providencias 21 de junio de 20241 que en audiencia profirió el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. De manera inicial, a través del proveído impugnado2, la a quo rechazó la nulidad formulada por el apoderado de la parte demandada, tras argumentar que el artículo 135 del Código General del Proceso establece dicha consecuencia para la solicitud basada en causa distinta a las enunciadas por la norma; que si bien la recurrente sostiene que se configuró el supuesto del numeral 6° del canon 133 ídem al omitirse la oportunidad para alegar de conclusión, tal no es el caso por cuanto sólo se emitió auto que decreta la división y no una sentencia. 2.
Inconforme, el citado extremo interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación3. Cimentó su disenso en que el despacho anunció en la audiencia que dictaría un fallo, lo que atañe al artículo 278 de la codificación procesal que define las sentencias como determinaciones que deciden sobre las pretensiones y excepciones; y que como el proveído que ordenó la división resolvió de fondo, se trató de una sentencia que requería escuchar los alegatos de conclusión. 1 Con fecha de reparto del 28 de junio de 2024.
Min. 36:32. 11001310302720190059600_L110013103027CSJVirtual_01_20240621_093000_V.mp4. 46Audiencia_21-06-2024. C01Principal. Primera Instancia. 11001310302720190059601. 3 Min. 41:17 ibídem. 2 1 Exp. 27 2019 00596 01 3. La juez de conocimiento mantuvo su decisión4 con fundamento en que el proceso divisorio se regula por una norma especial (art. 409 del C.G.P.); que si bien la audiencia se celebró conforme al canon 373 ejusdem, no conlleva a que se deban agotar todas las etapas establecidas en tal normativa, en razón a que el trámite finaliza con la emisión de un auto, no de una sentencia. 4.
Asimismo, en audiencia de la misma fecha se declararon no probadas las excepciones que invocó la parte convocada referidas a la prescripción adquisitiva de dominio, prescripción extintiva de la acción divisoria y se decretó la división ad valorem del inmueble objeto del proceso divisorio, entre otras determinaciones, providencia que el mismo extremo recurrió a través del recurso de apelación. Los dos recursos se concedieron en el efecto devolutivo.
CONSIDERACIONES 1. Para resolver los reparos que contra las mencionadas determinaciones promovió la parte demandada, de manera inicial se recuerda que el artículo 409 del Código General del Proceso prevé que “En el auto admisorio de la demanda se ordenará correr traslado al demandado por diez (10) días, y si se trata de bienes sujetos a registro se ordenará su inscripción. Si el demandado no está de acuerdo con el dictamen, podrá aportar otro o solicitar la convocatoria del perito a audiencia para interrogarlo.
Si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada, según corresponda; en caso contrario, convocará a audiencia y en ella decidirá” (subrayas del Tribunal). Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-284 de 2021 declaró EXEQUIBLE la expresión "Si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada" contenida en el artículo 409 de la Ley 1564 de 2012, en el entendido de que también se admite como medio de defensa en el proceso divisorio la prescripción adquisitiva del dominio. 4 Min. 43:59 ibídem. 2 Exp. 27 2019 00596 01 Entre las importantes y destacadas consideraciones que tuvo para ello, expuso la Alta Corporación: (…)que si bien la restricción de las defensas en el proceso divisorio obedece a importantes finalidades relacionadas con la celeridad y eficacia en el desarrollo del procedimiento judicial y la administración de justicia, y toma en cuenta el específico objeto del procedimiento, estas circunstancias no pueden implicar la eliminación de una defensa relevante de cara a los presupuestos de la acción, que impida que el demandado ejerza, de manera efectiva, el derecho de contradicción en el trámite.
Lo anterior, porque la obtención de una respuesta judicial efectiva no puede sacrificar los derechos sustanciales. En ese sentido, la ponderación del Legislador en la definición de los procedimientos es delicada, pues demanda un equilibrio entre formas céleres que permitan una justicia pronta y la necesidad de que la jurisdicción responda de forma sustancial a las pretensiones, derechos e intereses de las personas que concurren a la jurisdicción en aras de que sea posible un orden justo y que la administración de justicia contribuya, de manera real y efectiva, a la pacificación social.
Así las cosas, comoquiera que la norma del proceso divisorio de acuerdo con la cual sólo procede como excepción de fondo el pacto de indivisión desconoce los derechos de contradicción y defensa, y la protección constitucional del contenido mínimo de la propiedad privada, la Sala condicionará el artículo 409 del CGP bajo examen, en el entendido de que en el proceso divisorio también procede la excepción de prescripción adquisitiva de dominio.
(negrilla fuera del texto original) Respecto de la naturaleza y calidad de las providencias que se emiten dentro del proceso divisorio, la jurisprudencia pronunciada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, que aún conserva vigor por ser sus normas similares, sostuvo lo siguiente: 1. (…)Es verdad que ordinaria y normalmente el proceso termina con el pronunciamiento de una providencia que se llama sentencia, que es la manifestación mediante la cual el juez, aplicando al caso litigado la voluntad abstracta de la ley, resuelve el conflicto sometido a su jurisdicción, ora acogiendo la pretensión del demandante o ya la excepción del demandado.
Ello no obstante, casos hay en que al proceso se le pone término, y por ende finaliza la controversia en él discutida, mediante un proveído llamado auto: mediante él se decide positiva o negativamente el litigio objeto del proceso, ora acogiendo la pretensión del demandante o ya la oposición a esta formulada por el demandado. 2. De acuerdo con las normas legales reguladoras de su trámite (arts. 467 a 474 del C. de P. C.) el procedimiento para dividir materialmente o por su valor un bien común, es especialísimo en cuanto que se establece únicamente para tramitar y decidir esta específica controversia surgida entre los condóminos de una cosa singular.
En él el demandado puede, dentro del término del traslado de la demanda, oponerse o no oponerse a la división suplicada; según lo dice el artículo 470 ibídem, si no propone excepciones previas ni de otra naturaleza, ni formula oposición, el juez decretará la división "en la forma so licitada, por medio de auto"; y si propone simultáneamente excepciones y oposición, "o únicamente ésta, el juez decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere convenientes, y señalará el término de veinte días para practicarlas, vencido el cual resolverá lo que fuere conducente"; y "El auto que decrete o niegue la división o la venta es apelable" (subraya la Sala).
De la referida preceptiva legal tiene que inferirse que el juez decreta o niega la división demandada mediante auto; que por éste resuelve la relación jurídica decidiendo la pretensión divisoria querida por el demandante, y la oposición formulada a ella por el demandado. Si bien es 3 Exp. 27 2019 00596 01 cierto que el auto que decreta la división de la cosa común, ora material o ya ad valorem, no termina el proceso respectivo, pues que decretada la división corresponde ejecutar los actos indispensables para realizarla, ora el remate o ya la partición (arts. 471 a 474); no puede ser menos cierto que, en cuanto decide la pretensión divisoria y rechaza la oposición a ella formulada, sí agota la función jurisdiccional, como que es justamente por virtud del ejercicio de ella que el juez ha ordenado repartir la cosa común entre los comuneros, o el producto de su remate.
(…). Como ya lo tienen dicho al unísono jurisprudencia y doctrina, para que la jurisdicción cumpla a cabalidad sus fines propios, es necesario que la sentencia judicial sea, a partir de determinado momento, definitiva, inmutable y coercible. Por razón de la primera de tales tres necesidades, la ley impide todo ataque posterior tendiente a obtener la revisión de la sentencia que ha definido un conflicto de intereses; por ser inmutable, ni el mismo juez que la ha emitido, ni otro distinto, puede modificar esa decisión; y la coercibilidad consiste en la eventualidad de su ejecución forzada.
Porque si la insatisfacción que lo decidido en el proceso divisorio produjo en el aquí recurrente lo autorizara para formular luego, otra y cuantas veces lo quisiera, nuevas demandas sobre el mismo asunto de las mejoras plantadas en el lote de terreno común, sin ser éste precisamente uno de los casos en que la ley expresamente establezca semejante especie de revisión, a más de que los litigios se tornarían indefinibles habría que aceptar que las decisiones incidentales, por no ser sentencias en sentido formal, carecen de toda fuerza vinculante y de todo efecto definitivo, 10 que es inadmisible.
Hase dicho con acierto que el fundamento jurídico o razón de ser de la cosa juzgada se ubica hoy en la necesidad política de ponerle fin a los litigios decididos judicialmente; impedir su sucesivo replanteamiento en procesos posteriores por la parte desfavorecida con la decisión, evitando así la revisión de esta en proceso ulterior, que a su vez podría ser atacado y así sucesivamente hasta el infinito” (…).
Orientada la Corte por esa doctrina, ya en el año de 1954 señaló que" tratándose de un fallo incidental, en firme y proferido en materia contenciosa, que, aunque no sea una sentencia formal, sí produce los efectos definitivos de ésta en los casos mencionados, sólo puede perder su eficacia al ser viable ventilar el mismo asunto por la vía ordinaria mediante la acción de revisión" (Cas. 3 noviembre de 1954, G. J., t. LXXIX, págs. 261 y 262).
Que es lo que sucede justamente, a juicio de la Sala, con el auto que decidiendo la oposición y las excepciones propuestas por el demandado decreta la división material o ad valorem del bien que pertenece a dos o más comuneros, a términos de lo indicado por el artículo 470 del Código de Procedimiento Civil y a la vez, como lo manda el artículo 472 ejusdem, resuelve sobre las mejoras que uno de los comuneros ha alegado tener en la cosa. común. Este auto, así llamado en forma expresa y reiterada por la misma ley, tiene por finalidad inmediata y directa dirimir la controversia presentada entre los condóminos en torno a la terminación de la comunidad, que es lo que se pide en la demanda respectiva y la oposición formulada por el demandado.
Se trata en verdad de una providencia judicial que por su forma es un auto, pero que, en cuanto a su materia o contenido, equivale a una sentencia; frente a dicho proveimiento la ley consagra implícitamente la comunidad tanto en el predio como en las mejoras plantadas en él y decretada la división del bien común, esta específica resolución judicial tiene que estar y evidentemente está prevista de fuerza vinculante suficiente como expresión definitiva de la voluntad de la ley que es, y, por lo mismo, la cuestión así decidida no podrá ventilarse nuevamente en el mismo proceso en que se ha proferido, ni en otro posterior, desde luego que la ley no autoriza expresamente que pueda revisarse no obstante su ejecutoria, salvo el recurso extraordinario de revisión. 5 (subrayas y negrilla fuera de texto original).
Con todo, prescribe el artículo 278 (inciso segundo) del CGP que “Son sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de mérito, cualquiera que fuere la instancia en que se 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. Sentencia de 24 de enero de 1983. M.P. Humberto Murcia Ballén. 4 Exp. 27 2019 00596 01 pronuncien, las que deciden el incidente de liquidación de perjuicios, y las que resuelven los recursos de casación y revisión” (negrilla fuera del texto original) 2.
Para el caso, de una lectura de la contestación a la demanda6 se evidencia que la defensa estuvo encaminada, bajo el rótulo de excepciones de mérito y oposición, al alegar la prescripción extintiva de la acción divisoria y la oposición al dictamen pericial; si bien la primera no tendría cabida, porque conforme al precedente citado la defensa viable es la excepción de prescripción adquisitiva de domino, párrafo más abajo bajo el título de “oposiciones”, nótese que precisamente fue ese el medio de defensa que también invocó la parte demandada.
En efecto, allí se lee: “1. Prescripción adquisitiva de dominio por parte de mi poderdante, por cuanto mi poderdante viene poseyendo el bien con ánimo de señor y dueño en forma exclusiva y con exclusión de la comunera demandante a partir del 5 de febrero de 2005, pagando en forma exclusiva los impuestos prediales, los servicios públicos haciendo mejoras (…)”.
Y, con ese propósito pidió la práctica de prueba testimonial y el interrogatorio de parte. Entonces, si bien en el Título III que corresponde a los procesos declarativos especiales y en el Capítulo III el legislador diseñó un procedimiento también especial para los procesos divisorios, al habérsele dado por la vía constitucional cabida a la defensa que recae sobre la prescripción adquisitiva de dominio, es deber del funcionario judicial aplicar el mismo procedimiento para cuando se invoca el pacto de indivisión, esto es, convocar a audiencia y decidir allí, según la parte final del inciso primero del artículo 409 del CGP.
Entonces, no se puede sostener que el trámite previsto en el artículo 409 del CGP, resulte ajeno a todas las etapas procesales diseñadas en los artículos 372 y 373 de la misma codificación, porque precisamente son ellas las que se deben agotar en el proceso divisorio cuando se propone el pacto de indivisión y la prescripción adquisitiva de dominio, verdaderas excepciones que ameritan el desarrollo del contenido de esas disposiciones. 6 Archivo 04ContestaciónDemandados. 5 Exp. 27 2019 00596 01 Lo anterior fue lo que precisamente ocurrió en la audiencia de 3 de agosto de 2022, donde con fundamento en el artículo 409 en concordancia con el 372 del CGP, se desarrollaron las etapas previstas en esta última disposición (conciliación, interrogatorio a las partes, fijación del litigio, control de legalidad, decreto de pruebas y señaló fecha para proseguir con la audiencia prevista en el artículo 373 ibidem); la que se desarrolló el 13 de octubre de 2022 donde se practicó la prueba testimonial y se decretó prueba de oficio.
Evacuadas todas las pruebas correspondía, como lo manifestó el apoderado de la parte demandada, oír los alegatos de las partes, en la forma prevista en el numeral 4º del artículo 373 citado, actuación que la funcionaria de instancia omitió y que precisamente configura una causal de nulidad al tenor del artículo 133 (numeral 6) de la codificación procesal vigente.
No obstante, al ser una nulidad de carácter saneable no hay duda que quien ahora la invoca la saneó si se tiene en cuenta que participó en la audiencia de 21 de junio de 2024, donde después de escuchar al perito, última prueba pendiente según el esquema probatorio que se diseñó, la jueza hizo un control de legalidad para emitir sentencia y advirtió que ninguna irregularidad había, con lo que estuvieron de acuerdo los apoderados de las partes.
Para el Despacho, ese era el momento en que el ahora apelante debió advertirle a la funcionaria que faltaba la etapa de los alegatos, so pena de nulidad, pero la dejó proseguir con el fallo, guardó absoluto silencio y una vez pronunciado éste invocó la nulidad con el simple argumento de que no debió interrumpir, faltando así con su deber de lealtad y buena fe, con lo que de paso, como ya se dijo, saneó la nulidad. 3.
Saneada la referida nulidad, correspondería dar trámite a la apelación de la providencia que negó las excepciones y decretó la división ad valorem del bien materia del proceso que, como lo dejó claro la jurisprudencia que se citó, se “trata en verdad de una providencia judicial que por su forma es un auto, pero que, en cuanto a su materia o contenido, equivale a una sentencia.”; no obstante, el Despacho evidencia la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, articulada “Cuando no se practica en 6 Exp. 27 2019 00596 01 legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado” (se destaca).
Lo anterior en la medida que, dentro de las excepciones de mérito propuestas por los demandados se esgrimió la prescripción adquisitiva del inmueble condominado, defensa que, como ya se reseñó, tiene cabida en el presente trámite en virtud de la sentencia C-284 de 25 de agosto de 2021, proferida por la Corte Constitucional, toda vez que el traslado y contestación de la demanda fueron posteriores a dicha declaratoria de exequibilidad7.
En tal horizonte, ante la defensa impetrada se debía proceder conforme lo regulado en el parágrafo primero del artículo 375 del C.G.P., según el cual: “Cuando la prescripción adquisitiva se alegue por vía de excepción, el demandado deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 5,6 y 7 (…)” que procura especialmente la indagación de los titulares de derechos de dominio del inmueble litigado el descartar que no se trate de un bien baldío o imprescriptible y la publicidad del asunto, conforme a los citados numerales de ese mismo artículo.
Así las cosas, no solamente era necesario sino obligatorio el emplazamiento de las personas indeterminadas, en tanto que “«[Q]uien tiene a su favor un título de dominio está legitimado para impetrar la prescripción ordinaria a fin de que, mediante sentencia que surta efectos de cosa juzgada frente a todo el mundo, pueda disipar toda duda acerca del derecho que tiene sobre el inmueble, para así despejar las amenazas que se ciernen, poniendo fin a las expectativas que los terceros pudieran tener respecto del mismo bien, dado que, si cualquier persona creyera tener algún mejor derecho, mediante el emplazamiento efectuado podría conocer de las pretensiones y concurrir al proceso a hacer valer sus reclamos».”8. 7 En efecto, la contestación de la demanda se allegó el día 10 de diciembre del año 2021 (archivo “04ContestaciónDemandados_10-12-2021” Cdno. 1 del expediente).
Sobre el particular, la jurisprudencia tiene sentado al referirse al déficit de protección que se violentó al limitarse las defensas en esta clase de proceso al pacto de indivisión y corregirse mediante la sentencia constitucional anotada; “Empero, el máximo órgano constitucional no dio efectos retroactivos a la referida sentencia, razón por la cual la falencia se mantiene en lo que atañe a los procesos divisorios en los cuales un comunero alegó la prescripción adquisitiva de dominio con anterioridad al 25 de agosto de 2021 -fecha en la cual fue proferida la precitada decisión- y el Juzgado de conocimiento rechazó la aludida defensa perentoria” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.
Sentencia STC7229 de 2023. 8 Cfr. SC388-2023. 7 Exp. 27 2019 00596 01 Al auscultar las diligencias, se evidencia que ningún tipo de emplazamiento se materializó; de hecho, nunca se profirió auto en ese sentido, nunca se publicó información alguna en el registro de procesos de pertenencia ni de personas emplazadas y por contera nunca se nombró curador ad litem de los emplazados, de suerte que se propició la señalada anomalía, de ahí que resulta menester retrotraer lo actuado y en su lugar disponer la corrección de la mencionada anomalía. 4.
En consecuencia, se declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto de 22 de abril de 2022 inclusive, que convocó a la audiencia de que trata el artículo 372 del CGP, con el propósito que la juez a quo proceda a adoptar los correctivos del asunto de cara a las razones antes expuestas, en especial lo regulado en el parágrafo primero del canon 375 procesal, razón por la cual, por sustracción de materia, la providencia objeto de censura, que negó las excepciones y decretó la división ad valorem, por resultar adoptada al margen del trámite procesal respectivo, también se verá menguada.
Eso sí, todo esto bajo el imperio de la validez de la prueba practicada por quienes tuvieron oportunidad de controvertirla y con claridad en que la invalidez de lo actuado cobijará a las partes dejadas de llamar como consecuencia de la preterición procesal señalada y los actos procesales surtidos sin su citación. En tales condiciones y por sustracción de materia no se resolverá la alzada para cuya resolución se recibieron las diligencias por esta corporación bajo la radicación 27 2019 00596 02.
En consideración a lo anterior se, RESUELVE:
PRIMERO. Decretar de oficio la nulidad de todo lo actuado, a partir, inclusive del auto de 22 de abril de 2022, con el propósito que la juez a quo proceda conforme al artículo 375 (parágrafo primero) del C.G.P., conforme a las motivaciones de esta providencia.
SEGUNDO. Remitir por secretaría el expediente al Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá para que rehaga la actuación, de conformidad 8 Exp. 27 2019 00596 01 con las precisiones contenidas en la parte considerativa de esta providencia, una vez cobre ejecutoria. Ofíciese. Notifíquese y cúmplase (1/2), (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Magistrada Radicado: 27 2019 00596 01 Firmado Por: Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5aa190e0a239b13605eb29e639cd641d43978f261722b4fe98f27c170fcfdb16 Documento generado en 07/11/2024 12:09:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 9 Exp. 27 2019 00596 01