Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO DIECISÉIS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 031 DE AGOSTO 16 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADOS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Aristarco Bautista González Colpensiones y otros 73001-31-05-001-2023-00010-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
Porvenir S.A. señaló que el traslado de régimen de la actora se hizo de manera libre, voluntaria y consciente, pero además conforme la normatividad vigente para ese momento, esto es, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 donde no se establecía el deber de información que se alega en la demanda, exigencias que surgieron con posterioridad, más exactamente a partir del artículo 3º, inciso 4º del decreto 2071 de 2015, confirmatorio del decreto 2555 de 2010; que la actora contó con múltiples oportunidades para regresarse el RPM, no obstante, decidió continuar en el RAIS de manera libre y voluntaria; cita y trascribe el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal e), modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 sobre límites en los plazos para el traslado entre regímenes; que conforme lo prevé el decreto 2241 de 2010, artículo 4º, coexisten unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, y destaca que el silencio en el transcurso del tiempo se entiende como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado, y que en este caso la demandante nunca encumbró ninguna solicitud de información o traslado a dicha AFP, permitiendo ello concluir que tiene un objetivo claro en dicho régimen, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión traía consigo; que la inconformidad de la actora con el régimen se deriva del monto de la mesada pensional, factor no suficiente para ser considerado como elemento para viciar la voluntad de la actora, Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía en tanto que las prestaciones que se reconocen en uno y otro régimen no son comparables, pues si bien su finalidad en ambos casos es garantizar el amparo de las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez o muerte a través del reconocimiento de pensiones, lo cierto es que en el RPM los afiliados obtienen prestaciones económicas cuyas condiciones y motos se encuentran definidos en la Ley, contrario al RAIS donde las mismas se reconocen dependiendo única y directamente de los valores ahorrados y aportados por los afiliados en su respectiva cuenta individual; aludió al concepto 2019152169-003 de enero 15 de 2020 emitido por la Superfinanciera y trascribió su texto para luego referir que no se corresponde con las normas legales que gobiernan las restituciones mutuas que a la persona en cuyo favor se ordena restituir las sumas depositadas en su cuenta de ahorro, también se le ordenen las sumas que fueron invertidas para mantener ese bien e incrementarlo, luego los valores destinados a gastos de administración ya se encuentran agotados por haber sido destinados al cumplimiento de su objetivo; en cuanto a los dineros por concepto de rendimientos estima que la condena no solo es improcedente al haber sido válida la afiliación, sino porque su devolución no es una consecuencia lógica que se pueda derivar de la correcta aplicación del artículo 1746 y 1747 del Código Civil, normas que regulan la materia de los efectos ante la declaratoria de la nulidad; con relación a la restitución de dineros por primas de seguros previsionales indicó que no se puede desconocer que tales montos fueron trasladados a la aseguradora con la que contrató la cobertura del pago de las sumas adicionales necesarias para financiar la invalidez y sobrevivencia, sumado que su objetivo se cumplió, ya la cobertura se hizo efectivo y no puede retrotraerse en el tiempo dada su inmaterialidad e imposibilidad jurídica, esto sumado a que en el RPM no existe esa necesidad de aseguramiento; frente a la indexación, rememoró que de acuerdo con lo previsto en la Ley, la AFP debe invertir los recursos existentes en las cuentas individuales, a fin que aquellos obtengan rendimientos, respecto de los cuales, incluso a fin de prever que no sufran desmejoras siendo su obligación garantizar una rentabilidad mínima, luego si se emite la orden de traslado de los dineros de la cuenta individual con los rendimientos por ellos producidos, se entiende que ya el sistema tiene prevista su propia dinámica económica para mejora de esos recursos, no siendo viable reconocer sumas adicionales, ni siquiera por vía de indexación de las cotizaciones; que es cierto que la sentencia SL2817 de 2019 utilizada por el A quo precisa los conceptos a devolver con motivo de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen, alude a la indexación, pero que se debe tener en cuenta que en dicha providencia se reconoce solo respecto de los gastos de administración, más no sobre todos los rubros que deban reintegrarse al RPM, sumado a que los rendimientos que se trasladen compensan la depreciación del poder adquisitivo de la moneda que se pudiere generar; respecto del bono pensional indicó no debe ser devuelto a Colpensiones, entidad que carece de legitimidad para su cobro, pues de querer hacerlo debe asumir las gestiones necesarias ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que proceda al traslado de los dineros respectivos; con relación a la excepción de prescripción señaló que no se puede pasar por alto que lo que se está discutiendo es la Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía afiliación al régimen de pensiones, tema que si es susceptible de esta figura a voces del artículo 1750 del Código Civil, así como el 151 del CPTSS y 488 del CST; que en el caso de marras resulta plenamente aceptable revocar la condena impuesta en su contra, pues como lo consideró la Corte Constitucional a raíz de los descuentos por gastos de administración y primas de seguros previsionales, se configuraron situaciones que consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer y que, por tanto, sería una excepción a los efectos retroactivos de la ineficacia, luego se debe atender el cambio jurisprudencial; en cuanto a la condena en costas señala que siempre obró de buena fe objetiva, en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes para la época en que ocurrió el traslado del RPM al RAIS, buscando siempre el beneficio de la demandante, luego no es procedente que se le imponga esta condena.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta misma respecto de la sentencia del 23 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Peticiones consecuenciales: Se ordene a Porvenir S.A. y Colfondos S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir al accionante. Costas del proceso. Ultra y extra petita FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Nació el 16 de junio de 1963. Desde el año 1989 laboró para diferentes empresas privadas, cotizando en pensión al régimen de prima media con prestación definida, a través del entonces ISS. En el año 1994 ante la deficiente y tergiversada información suministrada por Colfondos S.A., suscribió su traslado cambiándose por ende del RPM al RAIS.
Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía A partir de diciembre de 1994 Colfondos S.A. empezó a administrar sus aportes a pensión. Colfondos nunca le dio a conocer las características del RAIS, ni le suministró una debida, ni concreta información respecto de los alcances de su traslado, como tampoco las desventajas que el mismo podía traer. La citada AFP no brindó información veraz ni coherente. Dichos asesores solo se limitaron a indicar que la situación era igual, o inclusive, más fructífera que en el RMP ya que tendría la opción de pensionarse con una edad inferior a la exigida en este régimen, pero no se le explicó los requisitos para poder cumplir con ello. En octubre de 2017 se traslado de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., quien actualmente administra sus aportes pensionales. El 15 de septiembre de 2022 mediante apoderado solicitó a Colpensiones su admisión en el RPM, pero no se emitió respuesta de fondo arguyendo que se trata de un asunto reservado y no aportó poder autenticado de su parte. Con escritos del 15 y 16 de septiembre de 2022 también por medio de apoderado, solicitó a los fondos aquí demandados la ineficacia de la afiliación a cada uno de ellos, pero las respuestas fueron negativas, una el 26 de septiembre y la otra, el 6 de octubre de 2022.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, aceptó el 1º, 16º, 17º, 18º, 22º, 23º y 24º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar traslado de régimen, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, juicio de proporcionalidad y ponderación, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social y prescripción. (archivo 09) Porvenir S.A. se opuso a las peticiones; con relación a los hechos aceptó el 1º, negó el 13º, 14º y 26º, parcialmente cierto el 21º y los demás no le constan.
Como excepciones propuso la de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. (archivo 13, fls. 2 a 25) Colfondos S.A. igualmente se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el 1º, 4º, 14º, 19º, 20º y 25º, no le consta el 2º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º. 21º, 22º, 23º, 24º, 26º y 28º.
Formuló las excepciones de prescripción, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU062 del 2010 y SU130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen; encontrarse incurso en prohibición de traslado, inexistencia de vicio en el consentimiento de la demandada al tratado el mismo al haber tramitado el actor formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo.
(archivo 14, fls. 2 a 35) Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 23 de mayo de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el artículo 77 del CPTSS, finalizando con el decreto de pruebas, de las cuales se practicaron en esa misma audiencia las siguientes: DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 04, fls. 13 a 180), con su contestación. (archivo 09, fls. 26 a 160 y archivo 14, fls. 36 a 131) DECLARACIÓN DE PARTE El demandante absolvió interrogatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos S.A; ordenó a Porvenir S.A. en los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, trasladar a Colpensiones el saldo total de la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos y además a este último fondo y a Colfondos a devolver a Colpensiones los gastos de administración, bono pensional, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, porcentaje destinado a fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, indicando que tales rubros deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC y aportes; ordenó a Colpensiones recibir los montos y conceptos antes indicados y activar la afiliación del accionante en el RPM, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a Colfondos S.A., Porvenir S.A. y a Colpensiones, además dispuso la consulta de su decisión. Consideró el A quo que al tenor de lo previsto en el citado artículo 2º de la ley 797 de 2003 el traslado entre regímenes pensionales puede realizarse cada 5 años, siempre y cuando el afiliado le falten más de 10 años para adquirir el derecho pensional; de igual forma se ha establecido la posibilidad de trasladarse de régimen al margen de tiempo que faltase para cumplir la edad para pensionarse para aquellos afiliados que contarán con 15 años de servicios antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tal como lo disponen entre otras la sentencia C789 de 2002 y en ese sentido entonces, verificado por el Juzgado que el demandante Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía nació el 16 de junio de 1963 conforme copia de la cédula de ciudadanía que exhibió en la audiencia y la solicitud de traslado o anulación de su afiliación o retorno al régimen de prima media se realizó el 15 de octubre de 2021 (página 76, archivo 04), cuando evidentemente estaba a menos de 10 años para alcanzar la edad legalmente establecida para la pensión de vejez, que en este caso corresponde a los 62 años; que además al revisar la historia laboral aportada al expediente (archivo 04, página 18) y también en el expediente administrativo que remitió Colpensiones (carpeta 9.1, expediente digital), se tiene que al 1º de abril de 1994 contaba con 165.86 semanas, resultando evidente que no se encontraba en la excepción prevista por la sentencia C789 de 2002 para retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo, luego en este punto le asiste razón a las demandadas en cuanto que se encuentra el demandante inmerso en la prohibición que establece el artículo 2º de la Ley 797 de 2003; que como la parte actora solicita la declaratoria de la ineficacia del traslado del régimen de prima media al RAIS, el cual acaeció el 4 de noviembre de 1994, cuando se firmó el formulario de afiliación (página 46, archivo 04), a tal punto que conviene destacar en primer lugar el criterio que tiene establecido la Sala de Casación Laboral a partir de sentencias como la 31089 de 2008, 31314 de 2008, SL33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL19447 de 2017, SL4964 de 2018, SL4989 del mismo año y la SL14522 de 2019, que se reiteró entre otras muchas en la SL1688 de 2019 señalando que se estableció un criterio respecto al deber de información frente a la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional siendo el tema que está decidiendo y que los fondos de pensiones tienen la obligación de brindarle al afiliado información clara, precisa, comprensible acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, que además, en estos casos es posible invertir la carga de la prueba en favor del afiliado; que sobre este criterio, verificada la sentencia SU107 de 2024 no es un criterio que haya sido modificado por dicha sentencia como quiera que lo allí se señala es con relación al estudio o recuento probatorio que debe utilizar el Juez para fallar este tipo de procesos, precisándose que la carga de la prueba no es la única prueba que debe adoptar el juzgador al momento de fallar, no es una regla obligatoria, sino que debe usar esa posibilidad cuando las pruebas aportadas, decretadas y practicadas al ser valoradas logran demostrar los hechos que sirven de causa a las peticiones de la demanda; que puede suceder que en casos excepcionales el Juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de fundamento a sus pretensiones, donde a pesar del esfuerzo de las partes, se debe aplicar la facultad oficiosa para desentrañar por completo la verdad; que la inversión de la carga de la prueba como se señala en la norma respectiva, no puede ser una regla de obligatorio uso, sin embargo, no está proscrita y se puede utilizar en este tipo de procesos; que entonces, dando alcance justamente a lo que señala la última sentencia mencionada, también se debe recordar el tema de la carga dinámica de la prueba que establece la parte que está en mejores condiciones para demostrar los hechos en disputa, es la que justamente tiene la responsabilidad de hacerlo, a diferencia de lo que ocurre con esa regla general denominada onus probandi convictorio, aunque es un principio universal, en ocasiones puede generar Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía inclusive lo que se podría llamar injusticias, imponiéndole cargas que inclusive en ocasiones resulta imposible de ser cumplida por las partes, aprovechándose de esas formas ilegales que contienen el ordenamiento jurídico, ignorando pues que el propósito del proceso como tal, es descubrir la verdad de los hechos discutidos, independientemente de quién presente la prueba o cuál litigante; que por lo tanto, en situaciones como la presente, la AFP tiene esa responsabilidad pues está en mejor posición de demostrar que le proporcionó al afiliado o afiliada toda la información veraz, relevante sobre las condiciones de su traslado, inclusive sobre las condiciones de su eventual pensión de vejez, esto, debido a que es la AFP quien posee la información pertinente y fue quien promovió el cambio de régimen pensional; que es importante tener en cuenta afirmaciones como las que se describen en la demanda en torno a que Colfondos nunca le dio a conocer características del régimen de ahorro individual en su integridad, no le suministró una debida y concreta información respecto de los alcances de su traslado, ni las desventajas que ello implicaba, o inclusive que fue asaltado en su buena fe por dicha AFP, afirmaciones que constituyen hechos indefinidos negativos, que justamente, desplaza la carga de la prueba hacía la entidad demandada, hoy día la AFP Colfondos; cita el artículo 167 del CGP para indicar que dicha norma señala que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba porque resulta imposible probar a la parte que los presenta dado que esas afirmaciones o negaciones indefinidas no implican posiciones que puedan ser precisadas por circunstancias de modo, tiempo o lugar; que en ese contexto, cuando se argumentan entonces la ineficacia del traslado de régimen pensional, la carga de la prueba en virtud de esa carga dinámica de la prueba, recae o está en mejor posición de probar la AFP, para este caso, Colfondos S.A. con quien evidentemente ocurrió el traslado de régimen pensional, debiendo demostrar de manera suficiente que cumplió con ese deber de informar, asesorar adecuadamente a la hoy demandante, como requisito esencial para tener como válido ese acto jurídico de traslado; que como prueba se tiene entonces el formulario de afiliación, documento que inclusive como lo señala la misma sentencia SU107 de 2024, en su numeral 4º, aparte 329, no es suficiente para acreditar el suministro de la información en los términos citados previamente, criterio que también ha expuesto la Sala de Casación Laboral desde la sentencia 31089 de 2008, reiterada entre otras en la SL2932 de 2022; que por ende, en ese sentido, la suscripción del formulario, así como las afirmaciones que en el se contienen de haber sido una afiliación libre y voluntaria, así como espontánea y sin presiones u otras leyendas similares, no son suficientes para demostrar el deber de información; que dicho documento, en el mejor de los casos lo que demuestra es que hubo consentimiento libre de vicios, peor no es un consentimiento informado; que revisadas las demás pruebas documentales aportadas tanto en la demanda como en las respectivas contestaciones de los demandados, no demuestran que al momento de traslado de régimen, Colfondos S.A. hubiere suministrado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones y beneficios así como diferencias y riesgos del cambio de régimen pensional; que con relación al interrogatorio del accionante no se puede derivar total y absoluta confesión no pudiéndose inferir que se le haya dado Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía esa información completa en los términos mencionados; que si bien no es posible inferir que el actor hubiera sido presionado para suscribir el formulario de afiliación, lo cierto es que no sería suficiente para darle validez al acto de traslado para el año 1994, porque se trata de un consentimiento libre de vicios, pero no es un consentimiento informado; que en cuanto a que para la época del traslado no era exigible otro tipo de información salvo el formulario de afiliación, refirió que ello ha evolucionado y se ha condensado en tres etapas, las que se permitió describir; que para noviembre de 1994 la obligación de la AFP se enmarca en el primer período donde la obligación consistía en brindar información clara y trasparente de los dos regímenes pensionales, tal como lo indicó la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral en sentencia SL932 de 2023, además de las ya mencionadas; que sobre la circunstancia de que el actor realizó un traslado de manera horizontal dentro del RAIS, esto es, a Porvenir S.A., ello no tiene ninguna incidencia ni convalida como tal el traslado que podría ser ineficaz por falta al deber de información, pues esos traslados no demuestran como tal la voluntad de traslado inicial, ni mucho menos puede permanecer en el régimen de ahorro individual, poque el foco de la discusión en casos como este, es si el afiliado recibió o no la información suficiente al momento de trasladarse, de manera que los actos posteriores, esas omisiones, no validan el incumplimiento del deber de información para ese primer momento que es el que se analiza pues lo que se busca es determinar si se le brindó la información adecuada al momento del traslado inicial tal como lo ha advertido la jurisprudencia laboral en sentencias como la SL1055 de 2022, SL2932 de 2022, SL932 de 2023 y SL3872 de 2024 procediendo a dar lectura de la parte pertinente de esta última; que consecuente con todo lo que manifestó la prueba aportada en este asunto, no resulta suficiente para darle validez al acto jurídico de traslado tal como lo requiere la mentada sentencia SU107 de 2024, por lo que procedió a declarar la ineficacia del mismo efectuado en el mes de noviembre de 1994, efectivo a partir de 1º de diciembre del mismo año; en cuanto a los efectos de dicha ineficacia, estima que se debe aplicar el criterio del alto tribunal, Sala de Casación Laboral desde el régimen de las nulidades sustanciales, a excepción de las consecuencias prácticas que esto conlleva, como es el retorno al estado previo tal como lo prevé el artículo 1746 del Código Civil, ratificado por la Sala de Casación Laboral en sentencia SL1499 de 2022, entre otras muchas, como las ya mencionadas, esto es, la 38387mde 2024 donde se recordó que la ineficacia apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico respecto de normas que son de orden público y por tal razón trascienden a la esfera del interés personal de los intervinientes por estar en armonía con dos artículos; el 13 del CST en armonía con el 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 no resultando ser un defecto subsanable como lo podría ser la nulidad relativa, luego se torna necesario restablecer las circunstancias al estado en que se encontraban, de modo que para todos los efectos legales nunca se trasladó al régimen de ahorro individual y por tanto siempre permaneció en el RPM; que en virtud a ello, ordenó a la AFP Colfondos, donde el actor tiene sus aportes, que en un plazo máximo de 3 meses a partir de la ejecutoria de su decisión, remita a Colpensiones, única administradora en la actualidad del RPM, además del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y bonos Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía pensionales correspondientes, también se deben trasladar los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales, porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, ello durante el tiempo en que la demandante ha estado afiliada a Colfondos; adicionalmente dispuso que al momento de cumplirse la orden emitida, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores y el detalle pormenorizado de los ciclo, IBC, aportes y demás información relevante; que de igual manera no es dable afirmar que con la declaratoria de la ineficacia y la orden de retornar a Colpensiones se cause lesión al principio de sostenibilidad financiera tal como lo ha indicado la sentencia SL2877 de 2020, recordando con relación a la sentencia SU107 de 2024 que ya fue publicada al menos a la fecha de su decisión; hizo una diferenciación entre las sentencias derivadas del control abstracto de constitucionalidad y las de las acciones de tutela e indica que las primeras tiene fuerza vinculante y obligatoria y que son identificadas con la letra C, así por ejemplo la C-83 de 1995, la C-837 de 2001, C335 de 2008, C539 de 2011 y el precedente judicial constitucional se define como ese antecedente de sentencias previas al caso que se resuelve, necesarias para la resolución de un problema jurídico constitucional; que por ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 2011 afirmó que un precedente efectivamente tiene fuerza vinculante y como quiera que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho que contribuye a determinar el alcance de las disposiciones normativas y desarrollar principios básicos del estado constitucional, en esa medida se debe recordar que esas sentencias como la SU las que se deriven de acciones de tutela, le permiten al Juez, operador judicial, apartarse de sus postulados siempre que se cumpla con el deber de transparencia, administración suficiente en armonía con los derechos y principios constitucionales e invita a ver la sentencia SU611 de 2017 y luego indica, que de todas maneras esta decisión fue proferida siguiendo los parámetros señalados en la SU107 de 2024 en torno al tema de la valoración probatoria y que en caso que se considerase que no se siguieron tales directrices, hay argumentos suficientes que permiten determinar que se aparta, cumpliendo con el mentado deber de transparencia y argumentación suficiente como por ejemplo, las decisiones de la Sala de Casación Laboral; frente a las excepciones se declararán infundadas, particularmente la de prescripción dado que la acción de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible como lo ha dispuesto las sentencias SL1688 de 2019, SL4360 del mismo año y SL2932 de 2022; condenó en costas a la parte demandada en aplicación a lo previsto en el artículo 365 del CGP.
(archivo 30, Min. 01:12:06 a 01:48:10) EL RECURSO Colfondos S.A. expuso que el demandante si ejerció el derecho de elección de régimen conforme el artículo 3º, literal b) de la Ley 100 de 1993, por tanto, debe entenderse que esta selección se llevó a cabo de manera completamente libre, sin ningún tipo de vicio que afectara la validez de su elección respecto del régimen pensional al cual buscaba pertenecer; que en ese sentido debe entenderse Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía también que el traslado se materializó de forma voluntaria y en plena conformidad con las disposiciones legales vigentes para la época en que se efectuó dicho traslado al RAIS; que en igual sentido se hace relevante señalar que el personal del fondo si suministró al demandante toda la información que se requería y éste tuvo la oportunidad de efectuar preguntas que considerara pertinentes, como también tuvo la oportunidad de estudiar y conocer las normas legales relacionadas con la seguridad social en materia de pensiones, las cuales son de acceso público y de fácil comprensión; además, también tuvo la posibilidad de buscar un asesoramiento si así lo consideraba necesario por medio de cualquiera de los canales de atención que el fondo siempre ha prestado al actor y por ello no puede escudarse en el desconocimiento de la normatividad para deshacerse de sus obligaciones y pedir ahora que se de una obligación por error, sabiendo que el error de derecho no vicia el consentimiento; que además, quedó demostrado en este caso que se ha asumido por parte del actor una negligencia como consumidor financiero, pues en el entendido que solo se preocupó por su futuro pensional cuando se encontraba en la prohibición legal para trasladarse nuevamente de régimen y no antes de que dicha situación ocurriera; resalta que la elección del régimen y de administradora corresponde únicamente a la voluntad libre y espontánea del afiliado y dicha elección quedó plasmada de forma explícita e inequívoca en el respectivo formulario de afiliación, siendo ratificada con la firma del mismo por parte del afiliado; que de igual manera es relevante considerar el marco legislativo que ha rodeado este caso, ya que antes de la promulgación de la Ley 17582 de 2014 y 2071 de 2015, no existía en cabeza de los fondos una obligación de hacer algún tipo de proyecciones en el momento que el afiliado iba a realizar el traslado de régimen, debiéndose tener en cuenta que esos cambios legislativos y judiciales fueron posteriores, no pudiéndose ser anticipados con certeza en ese momento y ello respalda la imprevisibilidad que enfrentaba para advertir dichos cambios normativos que evidentemente fueron posteriores a la vinculación del ahora demandante al RAIS, y es así que considera fundamental resaltar que en el año 1994 cuando éste optó por trasladarse, esas normativas ya mencionadas aún no se encontraban en vigor y por tanto no se puede aplicar una condena como la que se le ha impuesto a Colfondos en primera instancia, pues ello implica una retroactividad normativa que está prohibida expresamente por la legislación colombiana la cual ha señalado que las normas deben tener efecto general e inmediato y no retrotraer sus disposiciones a situaciones ya acontecidas; que esto último adquiere relevancia para garantizar la seguridad jurídica y respetar los principios de legalidad y no retroactividad que ha sustentado desde siempre el sistema jurídico y por tanto, estima que tal aspecto lleva a la validez el traslado de régimen y así mismo su eficacia dentro del marco jurídico establecido para dicho momento; que el fallo de primer grado se aparta del precedente jurisprudencial recientemente variado por la Corte Constitucional en sentencia SU107 de 2024 y ordenó el traslado de todos los rubros que se encuentran en la cuenta de ahorro individual del actor, las primas de seguros previsionales, los gastos de administración, el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima; ordenó, pese a que Colfondos ya no cuenta con la afiliación activa del accionante, efectuar el traslado de esos rubros por el tiempo que estuvo activo allí, por lo que Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía solicita se revoque el fallo de primer grado; que también se debe revocar la condena en costas a Colfondos como quiera que no se ha desvirtuado que haya sido esta AFP quien faltó al deber de información y buen consejo, como quiera que también se dejó de lado lo dispuesto en la sentencia SU107 de 2024 en la parte que refiere a que se invierte la carga de la prueba y es la parte demandante, el afiliado, quien debe demostrar que efectivamente se faltó a ese deber de información por parte de la AFP y ello no se ha logrado desvirtuar en este caso por lo que no es procedente la referida condena en costas.
(archivo 30, Min. 01:48:24 a 01:55:01) Porvenir S.A. expuso que siempre actuó de buena fe en relación al traslado de régimen pensional realizado por el demandante de forma libre, voluntaria y consciente, tal como quedó expresado en el formulario de afiliación cuya forma impresa se encuentra ajustada a los requisitos establecidos en el artículo 11 del decreto 6982 de 1994, documento que es prueba suficiente de la libertad de la afiliación del accionante y estima importante resaltar que esta AFP siempre ha cumplido con todas sus obligaciones legales a su cargo durante el período de afiliación del actor, sin que pueda colegirse ni encontrarse prueba de acción u omisión que pueda conducir a la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional; resalta que en los hechos de la demanda, no se menciona inconformidad alguna con la gestión que esta AFP efectuó durante el tiempo que estuvo vinculado el aquí demandante a dicho fondo pensional, situación que no fue contemplada por el juez de instancia; que también es importante resaltar que el actor tenía un deber de estar informado desde antes de efectuarse el traslado de régimen pensional y por su propia cuenta debió informarse en la medida de sus capacidades, y que no cabe duda que lo que se ha denominado como carga de autoinformación es uno de los límites al deber de información como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil quien señala que en materia informativa como secuela de la buena fe y en particular, del postulado de la cooperación negociada, el límite o el fin de la carga de informar al otro radica precisamente en el deber de informarse; que así mismo, en la medida de lo que es posible y de las circunstancias que rodean cada asunto, si las cosas como afiliado al sistema de pensiones el demandante debía adoptar un comportamiento cuidadoso, ese interés en buscar informarse sobre los asuntos que eran relevantes, no solo para escoger el régimen pensional que más le convenía, sino para decidir si se pensionaba o se trasladada a otro fondo, de conformidad con las leyes; que estima importante que conforme el decreto 2241 de 2010 contiene el régimen de protección al consumidor financiero y determina las obligaciones en cabeza de los afiliados que pertenecen al sistema general de pensiones, resaltando que el actor no se informó pese a que debía hacerlo, esa inercia es demostrativa de un comportamiento poco diligente, que desde luego tiene incidencia causal en la producción del año que se haya podido generar frente al traslado realizado; que también es importante resaltar que se aparta de las consideraciones efectuadas por el a quo, en el entendido que desconoció el precedente ya reglamentado en la sentencia SU107 de 2024 frente a la imposibilidad de las condenas que otorgó el mismo frente al traslado de valores Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía por gastos de administración, primas de seguros y porcentaje al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, inclusive indexados, resaltando que como se indicó en la mentada sentencia, no era procedente disponer el traslado de dichos rubros toda vez que los traslados que estaban netamente permitidos frente a la sentencia que recurre, son simplemente los aportes que se tenían en la cuenta de ahorro individual, más el bono pensional si ya se hubiere redimido, luego no habría la posibilidad de disponer traslado de gastos de administración y demás conceptos; que en el evento que se confirme la decisión recurrida, no se debe disponer la indexación de los mentados rubros dado que con los rendimientos generados por los aportes se supera con creces cualquier devaluación que pudo haberse presentado.
(archivo 30, Min. 01:55:11 a 02:00:49) Colpensiones S.A. señaló que el traslado efectuado al RAS tiene plena validez y la afirmación de vicios del consentimiento en ese traslado de régimen suscrito el 1º de diciembre de 1994 con Colfondos y la omisión del deber de información vital para ver afectado el cambio de régimen alegado por el actor debe probarse en el desarrollo del proceso juridicial con todas las garantías del debido proceso y el derecho de contradicción, situación que en este caso no fue debidamente probado y no se mostró en efecto que existiera un vicio, por tanto, se trata de un interés netamente económico, luego no hubo mala fe dentro de las AFP toda vez que en todo momento actuaron conforme a lo suscrito en el formulario de afiliación; que no se puede perder de vista que la eventual afiliación del demandante al RMP y el traslado de los aportes en mención depende de una decisión favorable, situación que desconoce dicho precedente, toda vez que no se le puede imponer una carga a Colpensiones que fue finalmente un tercero dentro del negocio jurídico celebrado entre privados; que conforme lo estipulado en el artículo 2º de la Ley 797 de 2013, modificatorio del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se señala después de un año de vigencia de dicha ley, que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, situación que no fue tenida en cuenta en este caso, teniendo en cuenta que el 24 de abril de 2023, fecha de la admisión de esta demanda con la que se pretende la declaratoria de ineficacia, el demandante ya contaba con el máximo de la edad, situación que es contraria a lo que expone el citado artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que en el interrogatorio del demandante se denotó que éste realizó diversas consultas, actualización de datos, igualmente traslados horizontales, lo que permite evidenciar que finalmente tuvo cierto conocimiento respecto del funcionamiento de dicho régimen, sus beneficios, ventajas, su modo de operar, luego su intención en continuar teniendo la posibilidad eventual de retornar a Colpensiones la solicitó tan pronto faltan dos, o menos de tres años, lo cual expone una clara adversidad a lo que señala la Ley 100 de 1993; que el objeto perseguido por esta última disposición consiste en evitar la descapitalización del fondo común del RPM, y se le están imponiendo obligaciones a Colpensiones cuando poco o nada tuvo que ver en el negocio jurídico celebrado; que se debe tener en cuenta las limitaciones que se han atribuido a la libre escogencia del derecho a la pensión, al fondo de pensión, teniendo como una de ellas, el período mínimo de permanencia de 5 años y la Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía segunda, evitar el traslado de aquellos afiliados a los que les faltaré 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez luego de un año de vigencia de la Ley 797 de 2003, tal como se vio en el presente asunto, donde se desconoció dicha normativa. (archivo 30, Min. 02:00:57 a 02:05:17) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta última surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo del accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? ¿Se encuentra el actor dentro de la prohibición consagrada en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003? ¿Debe disponerse la devolución de gastos de administración y primas previsionales? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? ¿Debe ordenarse la actualización del demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por el accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que no está en discusión y se encuentran respaldados con la prueba documental allegada que el demandante perteneció inicialmente al régimen de prima media con prestación definida desde el 15 de mayo de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1994 (archivo 04, fl. 14) y el 4 de noviembre de 1994, con efectividad a partir del 1º de diciembre del mismo año, se trasladó al RAIS a través de Colfondos S.A. (archivo 14, fl. 106) El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Colfondos S.A., al momento de invitarlo a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento.
Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Frente al primer problema jurídico, debe ahora señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por el actor en los hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras. Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Colfondos S.A., hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible al demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por el Juez de primer grado fue acertada.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
De otro lado, en cuanto a que el accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o que no hay lugar a la ineficacia del traslado por no haber hecho uso del derecho de retractación, basta decir que tales temas no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptado por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre del actor, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado. Además, debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso el A quo.
A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagraba el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Ha de señalarse que actualmente el aporte a pensión está fijado en el 16% sobre el salario, del cual el 3% sigue siendo autorizado descontar para gastos de administración en ambos regímenes, y en el RAIS, de ese 13% restante, el 11.5 va a la cuenta de ahorro individual del afiliado y el 1.5% para el aporte al Fondo de Garantía Mínima de Pensión de vejez.
Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes. Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones, quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 13% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 11.5%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 1.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 1.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 11.5% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 1.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público. Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabado de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sino también los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289. La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo.
Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público. De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esta Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que, en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se confirmará. Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades. Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional del demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. En cuanto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones.
En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes al demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo el accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que el demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Finalmente, estima la Sala que se debe ordenar al fondo Porvenir S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información del afiliado en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarlo como afiliado suyo; igualmente que junto con el traslado de aportes, haga entrega de los archivos soporte de los mismos durante el tiempo que permaneció el actor en el RAIS, tal como lo dispuso el A quo, por lo que se confirmará tal aspecto.
Se condenará en costas en esta instancia a Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A., fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos, la suma de $1.300.000.00. Rad. 73001-31-05-001-2023-00010-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de mayo de 2024, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de ARISTARCO BAUTISTA GONZÁLEZ contra COLPENSIONES y OTROS.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones, Colfondos y Porvenir S.A., fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado (Ausencia justificada) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 39396c6634a70f3ec890b59f28cc33e11e9a41269cad4a6b419cde53239c4dda Documento generado en 16/08/2024 10:00:02 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica