REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA Magistrada Ponente: Dra. María Julia Figueredo Vivas Proceso: Acción de tutela primera instancia –2025-0053 Accionante: Accionado: Vinculados: María Sotelo Mora agente oficiosa de D.E.C.H. Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja Julio Enrique Cruz Sotelo y Luisa Fernández Fajardo, en su calidad de progenitores del menor D.E.C.H., Defensoría de Familia del Centro Zonal número 2 de la ciudad de Tunja, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, Comisaría de Familia de Villa de Leyva, Institución Educativa Llano del Árbol de Villa de Leyva;
Colegio Republica Dominicana de la ciudad de Bogotá, Dirección Regional ICFB Bogotá Centro Zonal Kennedy, Comisaria de Familia de Engativá, ICBF Centro Zonal Soacha Centro e ICBF Centro Zonal Suba. Radicación: 150012213000202500017 SENTENCIA No. 0011 Proyecto discutido y aprobado en Sala Virtual del 19 de febrero de 2025. Tunja, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
TEMA: Custodia y bienestar de menor de seis años y 10 meses de edad. Régimen de visitas a familia paterna. Cumplimiento y supervisión del bienestar del niño. La actora María Sotelo Mora, en su condición de abuela paterna del menor D.E.C.H., acude en tutela solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, protección al menor, debido proceso, igualdad y prevalencia de los derechos de los niños, los cuales considera vulnerados por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja, dentro del proceso de privación de patria potestad 2022-00392 iniciado por la señora María Sotelo Mora (aquí accionante), en el que dictó sentencia el 04 de diciembre de 2023, resolviendo asignar la custodia del menor a la madre, Luisa Fernanda Hernández Fajardo, estableciendo un régimen de visitas para la familia paterna, incluyendo a la accionante, con visitas cada 15 días.
Sin embargo, la gestora del resguardo aduce que la progenitora ha impedido que se cumpla con este régimen de visitas y que el menor vive en un entorno familiar inapropiado debido a los problemas de adicción de los progenitores y su falta de recursos y condiciones adecuadas para el bienestar del niño; razón por la que ha solicitado al ICBF y al juzgado accionado, que intervengan para asegurar la protección del menor, realizar un seguimiento de la situación familiar y garantizar que se cumpla el régimen de visitas establecido en la sentencia, en aras de proteger los derechos del menor.
ASUNTO POR TRATAR Procede la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja a resolver acción de tutela incoada por la señora María Sotelo Mora, quien actúa en representación de su nieto D.E.C.H., en contra del Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja.
ANTECEDENTES LA DEMANDA: Actuando en nombre propio, concurre la señora María Sotelo Mora, en representación de su nieto D.E.C.H., de seis años de edad, a presentar acción de tutela contra el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja, con el objeto de que se amparen sus derechos a la vida, salud, protección al menor, debido proceso, igualdad y prevalencia de los derechos de los niños, que considera conculcados por el Juzgado accionado, al haber emitido la decisión de fecha 4 de diciembre de 2023, en la que resolvió ordenar la entrega del menor a su progenitora Luisa Fernanda Hernández Fajardo, estableciendo un régimen de visitas para la familia paterna, incluyendo a la accionante, con visitas cada 15 días, las cuales no se han cumplido por cuanto la progenitora ha impedido que la familia paterna – entre ellas la accionante -, tengan contacto con el menor; además de que precisa que el niño vive en un entorno familiar inapropiado debido a los problemas de adicción de los progenitores y su falta de recursos y condiciones adecuadas para el bienestar del niño. Sustenta su solicitud, en los hechos que se sintetizan a continuación: Refiere la actora que, acude en amparo de los derechos fundamentales para el menor D.E.C.H., nacido el 21 de abril de 2018 en la ciudad de Bogotá, los cuales considera vulnerados con ocasión de la decisión adoptada en sentencia del 4 de diciembre de 2023, por el Juzgado Primero de Familia de Tunja, dentro del proceso de Privación de Patria Potestad con radicado 2022-00392, donde actuó como demandante MARÍA SOTELO MORA y JULIO ENRIQUE CRUZ SOTELO como progenitor del menor; y como demandada LUISA FERNÁNDEZ FAJARDO, como progenitora del niño, y en la que se resolvió, ordenar “a los custodios del menor, señora María Sotelo Mora y Julio Enrique Cruz Sotelo, que entreguen de forma inmediata en menor a la madre lo cual se va a realizar a través de la DEFENSORÍA DE FAMILIA del centro zonal número 2 del ICBF de la ciudad de TUNJA, levantando un acta donde se establezca todos los derechos y obligaciones que ASUME la madre custodia y los derechos y obligaciones que va a asumir el padre que no va a tener la custodia así como aquellos derechos que se establecerán respecto de la relación con la abuela paterna respecto del vínculo formado Entre ella y el menor.”.
Además, se solicitó que, “a través del ICBF centro zonal de Tunja, número 2 que a través de del grupo interdisciplinario se haga una intervención familiar un acompañamiento al grupo familiar respecto de los programas 2 especializados con los que cuenta para lograr el fortalecimiento de la relación con la madre y la formalización de la custodia que se le asigna a ella y evitar cualquier afectación negativa al menor.” Informa que, en la sentencia se establecieron las obligaciones económicas a cargo del señor JULIO ENRIQUE CRUZ SOTELO a favor del menor, la cual se establece en una suma equivalente al 25% de un salario mínimo, al evidenciarse que tiene otro grupo familiar, la cual deberá ser consignada en el banco Agrario por cuenta de este proceso en la cuenta de depósitos judiciales a favor de la señora LUISA FERNÁNDEZ FAJARDO, por ser la custodia del niño. Por su parte, señala que en cuanto a las visitas, la sentencia precisó que era necesario mantener una comunicación respecto a la familia paterna, especialmente con el señor Julio Enrique Cruz Sotelo y la abuela paterna señora María Sotelo Mora, fijándose las mismas que tenía en la comisaría de familia, en donde se estableció que el niño podrá ser visitado cada 15 días en su domicilio los días sábados y domingos o lunes si es festivo y que podrá ser retirado en el horario de las 8:30 a.m. para ser recogido y a las 5 p.m., para ser entregado del domingo o el lunes de ser festivo, precisando que el GRUPO INTERDISCIPLINARIO DEL ICBF, quedaba con todas las facultades de establecer unas nuevas visitas si lo consideran pertinente.
De otra parte, sostiene que con anterioridad a estos hechos, ella como abuela, tuvo el menor desde recién nacido, puesto que la progenitora Luisa Fernanda Fernández Fajardo no quería el bebé y no tenía la capacidad económica de sostenerlo, razón por la que dice que, como abuela, acciona la custodia y cuidado personal del menor y la privación de la patria de la patria potestad, por cuanto la progenitora estaba reclamando a su hijo.
Por ello, en su condición de abuela y debido al comportamiento y conducta tanto de su hijo como de la progenitora, acudió a la justicia para la protección y garantía de los derechos fundamentales del menor, quien se encuentra actualmente en la ciudad de Bogotá, en el Barrio Suba – Tibabuyes, en donde estudia en el Colegio Republica Dominicana.
En ese sentido, manifiesta que el 23 de septiembre de 2024, radicó un derecho de petición ante dicha institución educativa, con el fin de tener la certeza de que el menor estudia actualmente en esa institución y alertar sobre ciertas irregularidades de la señora madre Luisa Fernanda Hernández Fajardo frente al menor. Petición en la que pidió que se le informara desde cuándo está matriculado el niño y quien funge como acudiente, además solicitó que se le permitiera entrar en contacto directo con la rectoría del colegio, para exponer de primera mano los hechos de vulneración nuevos por parte de su progenitora frente al menor, así como la intervención a través del equipo interno de psicología de esta institución, para que el menor pueda ser valorado como estudiante y detectar de ser posible, las presuntas irregularidades frente a su mal llamado arraigo familiar.
Petición de la que dice, no ha obtenido respuesta. Agrega la actora que, pese al régimen de vistas que se estableció por el Juzgado de Familia, cada 15 días, la madre del menor ha impedido que la actora realice dichas visitas, precisando que tiene pruebas, como: el 3 registro fotográfico a la actora, intentando entrar en contacto con el menor el día 21 de septiembre de 2024. registro fotográfico del menor incitándolo a ser parte de Barras bravas del equipo de Millonarios, registro fotográfico de la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo incitando al consumo de sustancias alucinógenas, subiéndolas a la red social en Facebook, audio del compañero sentimental de Luisa Fernanda incitando y llamando a enfrentamientos violentos, al parecer delante del menor.
Igualmente, indica que ha solicitado mediante derecho de petición al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Juzgado Primero de Familia de Tunja para que intervenga en lo solicitado, es decir, en las visitas al menor y en lo que se ha venido informando sobre el comportamiento y la conducta de los progenitores y lo que le conviene al menor judicialmente y que ha sido desconocido o restado por la autoridad competente.
Así mismo, señala que se celebró audiencia de conciliación el 7 de enero del año 2025, donde se estaba solicitando el trámite extraprocesal de la revisión de las visitas proclamadas y declaradas por el Juzgado de Tunja, sin embargo, el menor fue llevado con expresiones de no querer ver a la abuela y de no irse con ella, llorando, en un estado nervioso, angustioso intranquilo y que ella como abuela, en su profundo querer, sabe cómo es su nieto.
Situación que la ha dejado intranquila, puesto que tiene evidencias y pruebas de que el menor está conviviendo con un señor que no es el padre y que se encuentra en riesgo, lo cual es responsabilidad del Bienestar Familiar, quien debe hacer el seguimiento con la asistente del despacho, para garantizarle los derechos fundamentales al menor, haciéndole un seguimiento psicológico para ver si está siendo coaccionado o manipulado por los mayores con los que se encuentra.
Conforme lo anterior, sostiene que acude en acción de tutela, en procura de la protección de los derechos del menor y para que se cumpla con el régimen de visitas que dispuso el Juzgado Primero de Familia de Tunja, que ha venido solicitando a través de varias peticiones, sin que las mismas hayan prosperado, incumpliéndose con lo ordenado en la referida sentencia, precisando que los progenitores del menor son adictos a los estupefacientes.
Con fundamento en lo expuesto, solicita lo siguiente: 4 EL TRÁMITE: La solicitud fue admitida por auto del 6 de febrero de 2025, en el que se ordenó la vinculación de las siguientes personas y entidades: i.) Los señores Julio Enrique Cruz Sotelo y Luisa Fernández Fajardo, en su calidad de progenitores del menor D.E.C.H.,; ii.) La Defensoría de Familia del Centro Zonal número 2 de la ciudad de TUNJA; iii.) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF; iv) La Comisaría de Familia de Villa de Leyva, v).
La Institución Educativa Llano del Árbol de Villa de Leyva; y vi) El Colegio Republica Dominicana, ubicado en el Barrio Suba – Tibabuyes de la ciudad de Bogotá, en donde presuntamente estudia el menor. Posteriormente, en auto del 17 de febrero de 2025, se ordenó la vinculación d e la Dirección Regional ICFB Bogotá Centro Zonal Kennedy, la Comisaria de Familia de Engativá, el ICBF Centro Zonal Soacha Centro y el ICBF Centro Zonal Suba.
RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA 5 - El JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE TUNJA1: Concurrió a contestar la acción, señalando que en ese Despacho se tramitó el proceso de privación de patria potestad con radicado 2022-00392, iniciado por los señores María Sotelo Mora y Julio Enrique Cruz Sotelo, en calidad de abuela paterna y padre del menor de edad D.S.C.H., contra la progenitora de aquel, la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo, el que fue admitido el 18 de agosto de 2022.
Proceso en el que quedo establecido que el menor nació el 21 de abril de 2018, que sus padres se separaron en enero de 2019, y luego de ello, por cuestiones económicas, Luisa Fernanda Hernández Fajardo entregó su hijo menor de edad a la señora María Sotelo Mora, el 7 de marzo de 2020, para que le colaborara cuidando de él mientras ella trabajaba, sin embargo, debido al inicio de la pandemia, no fue posible que visitara a su hijo debido a la prohibición de circulación por vías nacionales, entre otras restricciones, oportunidad en la cual la señora María Sotelo inició proceso ante la Comisaría de Familia de Villa de Leiva, la cual le asignó la custodia del menor de edad mediante Resolución No. 075 del 15 de diciembre de 2020; no obstante, la Procuradora 30 Judicial de Infancia y Adolescencia de Tunja, le solicitó a dicho ente administrativo que dejará sin valor y efecto la resolución en comento, toda vez que no se habían respetado los derechos fundamentales de la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo, sin embargo, la Comisaría nuevamente designó la custodia del niño en cabeza de su abuela paterna.
De otro lado, señala que en el expediente obran fotos, conversaciones y videos de las oportunidades en las cuales Luisa Fernanda Hernández Fajardo buscó comunicarse con su hijo, sin que le fuera permitido, la mayor parte del tiempo, comunicarse de manera alguna con el niño, mientras estuvo bajo la custodia de la señora María Sotelo Mora y posteriormente bajo custodia del señor Julio Enrique Cruz Sotelo, progenitor del niño, razón por la cual, Luisa Fernanda Hernández Fajardo solicitó a la Comisaría de Familia de Villa de Leyva que interviniera para que aquellos, le permitieran ver a su hijo.
Luego, indica que, en audiencia llevada a cabo el 16 de marzo de 2023 y a solicitud de la Procuradora 30 de Familia de esta localidad, se ordenó la verificación de derechos del niño D.S.C.H., por parte del equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia, principalmente frente a la conducta atípica que tenía el niño respecto a su progenitora, y la idoneidad de los padres para la crianza, cuidado, atención y derecho de visitas que requería el menor de edad.
Ante la respuesta suministrada por la Defensora de Familia, y la imposibilidad de cumplir la orden emanada por este Juzgado, mediante providencia del 1 de junio de 2023 se ofició a la Comisaría de Familia del municipio de Villa de Leyva, 1 Archivo 010 del expediente. 6 para que, por medio de su equipo interdisciplinario, realizara verificación de derechos del niño D.S.C.H., quien se encontraba bajo la custodia de su progenitor, Julio Enrique Cruz Sotelo, en dicho municipio.
Posteriormente, el 12 de julio de 2023 se dio inicio nuevamente a la audiencia, oportunidad en la cual se practicó el interrogatorio de María Sotelo Mora y Luisa Fernanda Hernández Fajardo, se decretaron pruebas, y se ordenó oficiar a la Comisaría de Familia de Villa de Leyva para que remitiera todas las diligencias que se habían surtido allí relacionadas con el niño D.S.C.H., aunado a que debía realizar visita social domiciliaria en el hogar de la señora María Sotelo y Julio Enrique Cruz Sotelo, abuela paterna y progenitor del niño, así como valoración psicológica de este último.
En esa misma audiencia, y por solicitud de la Procuradora de Familia, en atención a que se evidenció el incumplimiento de visitas a favor del niño y su progenitora, se estableció como visitas ordinarias cada 15 días, visitando y recogiendo al niño el día sábado y entregándolo el día domingo, los festivos el niño sería entregado el lunes en la tarde.
Igualmente, se estableció como horario para las llamadas que Luisa Fernanda Hernández Fajardo podía llamar a su hijo, de 4:00 p.m. a 6:00 p.m., y se dejó constancia que la señora María Sotelo Mora, debía garantizar las visitas del niño y su mamá. El 15 de agosto de 2023 el apoderado de Luisa Fernanda Hernández Fajardo informó el incumplimiento del régimen de visitas por parte de la señora María Sotelo.
El 23 de octubre de 2023 se dio inicio a la audiencia de que trata el art. 373 C.G.P. por parte de este Juzgado, y se practicaron los testimonios decretados, siendo suspendida y fijada para el 16 de noviembre de 2023, oportunidad en la cual se terminan de practicar las pruebas decretadas. El 4 de diciembre de 2023, se dictó sentencia, ordenando la entrega inmediata del niño a su progenitora a través del centro zonal de la Defensoría del Pueblo donde se debía levantar un acta con las obligaciones que asumiría la madre custodia, y el padre que no ostentaría la custodia, así como los derechos que tendría la abuela paterna con relación al vínculo formado con su nieto.
En esa oportunidad, se ordenó que a través del grupo interdisciplinario del ICBF CENTRO ZONAL TUNJA No. 2 se realizará intervención familiar y acompañamiento para lograr el fortalecimiento de la relación del niño con su progenitora, y la formalización de la custodia que le fue asignada a ella. Al señor Julio Enrique Cruz Sotelo, en calidad de progenitor del niño, se le estableció como obligación económica a favor de su hijo menor de edad, el 25% de un salario mínimo, debiendo ser consignada en el Banco Agrario por cuenta del proceso aquí relacionado, o en una cuenta bancaria de la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo. 7 En lo tocante con las visitas, se ordenó que tanto el progenitor, como la señora María Sotelo Mora, en calidad de abuela paterna, tendrían derecho a visitar al niño cada 15 días en su domicilio, y en las mismas condiciones que tenía la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo los fines de semana.
También se le advirtió a la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo que, si se mantenían las circunstancias que se evidenciaron en el proceso, respecto a expresiones y afirmaciones en su contra, podría solicitar la protección legal a dicha condición como madre y como mujer. Así las cosas, el Juzgado refiere que se negaron las pretensiones de la demanda, declarando probadas las excepciones por falta de requisitos para declarar la privación, suspensión o terminación de la patria potestad y asignación de custodia en favor de María Sotelo Mora.
En su lugar, se otorgó la custodia y cuidado personal del niño D.S.C. a su progenitora, la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo. Luego, el 7 de diciembre de 2023 se realizó ante la Regional Boyacá Centro Zonal Tunja 2 la entrega en ubicación familiar y de compromiso, suscrita en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida por este Juzgado, oportunidad en la cual la señora María Sotelo Mora le entregó el niño D.S.C.H. a la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo.
Ese mismo día, se realizó por parte del ICBF sesión de asistencia y asesoría a la familia con asistencia del niño D.S.C.H y su progenitora Luisa Fernanda Hernández en compañía de la Trabajadora Social y Psicóloga de la Defensoría de Familia, quienes realizaron entrevista al niño percibiendo que aquel tenía un concepto favorable de su progenitora, percibiéndola como una figura afectiva y de protección. El 18 de enero de 2024 la Dirección Regional Bogotá Centro Zonal Kennedy, remitió informe de seguimiento por el equipo psicosocial, en donde reposan como antecedentes familiares convivencia por el lapso de un año con el progenitor del niño, oportunidad en la cual se presentaron agresiones físicas y verbales por parte de aquel, razón por la cual la Comisaria de Familia de Engativá generó medida de protección a favor del niño y su progenitora Luisa Fernanda Hernández Fajardo.
Igualmente, se registró que el señor Julio Enrique Cruz Sotelo, progenitor del niño, cuenta con antecedentes de privación de la libertad, consumo de SPA y conductas violentas hacia Luisa Hernández. En ese mismo informe se registró que se evidencia en el niño D.S.C.H., adecuada adaptación al contexto familiar materno, no obstante, el niño muestra disonancia respecto de los sentimientos hacia su abuela paterna y progenitor, debido a que indica que “no quiere regresar con ella porque “me pega con correa”, y al preguntarle si deseaba tener visitas con su abuela, manifestó que: “No, porque ella me lleva para Villa de Leyva”. 8 En cuanto a las visitas con la abuela paterna, la señora Luisa Fernanda Hernández informó que la señora María Sotelo Mora solo había llamado al niño en dos oportunidades, sin embargo, en la primera llamada habían tenido inconvenientes debido a que la abuela le decía al niño: “¿no te están dando de comer?, Yo soy tu mamá”.
Igualmente, Luisa Fernanda expresó su temor de que el niño se fuera con su abuela, debido a que ella le había dicho al niño que se lo llevaría el 30 de diciembre para pasar una temporada con ellos, sin embargo, aseguró que el niño le había dicho que no quería ir con ella porque ella le pega con correa, que incluso, cuando le entregaron su hijo, el niño tenía golpes, cortaduras con cuchillo, y que al preguntarle al niño le dijo que la abuelita le pegaba pero que era un secreto.
En la entrevista, al preguntarle al niño, él manifiesta que no quiere volver a Villa de Leyva, pero que sí quiere a la abuela y le gusta hablar con ella. En auto del 22 de febrero de 2024 se requirió al señor Julio Enrique Cruz Sotelo para que diera cumplimiento al pago de la cuota alimentaria a favor de su hijo D.S.C.H., y se puso en conocimiento de las partes, apoderados y a la Procuradora de Familia el informe rendido por la Dirección Regional Bogotá – Centro Zonal Kennedy.
El 22 de abril de 2024, la señora María Sotelo Mora remitió un correo con destino a este Juzgado, informando que no se le ha permitido ver o comunicarse con su nieto D.S.C.H., que, pese a que la señora Luisa había manifestado que vivía en Soacha, se dirigió a su lugar de residencia pero allí no se encontraba, aduce que aquella se fue a vivir a Suba y solo lo supo por una citación para conciliar el 13 de abril de 2024, pero que a ella no le fue notificada, adicionalmente, indicó que el niño aparece estudiando en el Colegio Institución Educativa Distrital República Dominicana, afirmando que su nieto no tiene una estabilidad escolar.
Aseguró que llevaba más de seis meses viviendo en Bogotá, pero que nadie le daba solución de nada. En la mentada solicitud, anexó solicitud de restablecimiento de derechos que elevó ante el ICBF Centro Zonal Soacha Centro el 19 de marzo de 2024, de la cual se realizó citación a la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo para audiencia el 3 de abril de 2024.
Igualmente, precisa que la solicitud de intervención administrativa al proceso de restablecimiento de derechos ante el centro zonal Soacha Centro en favor del niño D.S.C.H., en aras de que le devolvieran su nieto, o en su defecto la mamá de su nieto respetara las visitas, pues asevera que Luisa Fernanda Hernández Fajardo es una madre desobligante, pues una autoridad judicial le concedió la custodia cuando en realidad fue ella quien desde bebé lo crio.
En providencia del 25 de abril de 2024, se evidenció que en la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2023 no se aclaró si se concedía o no el recurso de apelación, razón por la cual en dicha providencia se concedió el recurso de apelación, y se requirió a Luisa Fernanda Hernández Fajardo para que diera cumplimiento al régimen de visitas dispuesto en la sentencia en comento.
Igualmente, por segunda vez se requirió 9 al señor Julio Enrique Cruz Sotelo para que cumpliera la cuota alimentaria impuesta a favor de su hijo D.S.C.H. El 26 de abril de 2024 la Procuradora de Familia de esta localidad informó que había requerido a la señora Luisa Fernanda Hernández para que informara las razones por las cuales la abuela paterna no había podido comunicarse ni compartir con su nieto.
En auto del 18 de julio de 2024 se obedeció y cumplió lo resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja Sala Civil – Familia, quien aceptó el desistimiento del recurso de apelación, se requirió a la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo para que informara sobre el cumplimiento del régimen de visitas en favor de la abuela paterna.
El 9 de septiembre de 2024 el abogado de la señora María Sotelo Mora, solicitó el cumplimiento de la sentencia proferida en el proceso de privación de patria potestad, en lo atinente al régimen de visitas, pidiendo que se requiera a la señora Luisas Fernanda Hernández Fajardo para que en el término de 48 horas diera cumplimiento a la sentencia, so pena de adoptar las medidas coercitivas necesarias para hacer cumplir la sentencia, y aplicar las sanciones contempladas en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991.
El 11 de septiembre de 2024, el ICBF Centro Zonal Kennedy informó que, debido a que la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo desde enero de 2024 residía en la localidad 11 de Suba, se debía remitir la solicitud al Centro Zonal Suba por competencia territorial. En auto del 26 de septiembre de 2024 se ordenó oficiar al Centro Zonal Suba para que por su intermedio informara el estado del niño D.S.C.H., remitiendo copia de la sentencia. Igualmente, se ordenó requerir a la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo para que informara el cumplimiento de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2023.
Finalmente, se ordenó requerir al señor Julio Enrique Cruz Sotelo, progenitor del niño, para que informara el cumplimiento de la sentencia en comento, previo a darle trámite a la solicitud de inscripción en el REDAM. El 15 de octubre de 2024 la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo informa que ha dado cumplimiento de la sentencia, sin embargo, el señor Julio Enrique Cruz Sotelo, pese a su insistencia, no se ha presentado ni una sola vez para el cumplimiento de sus visitas, tampoco cumple con las llamadas ni la cuota alimentaria.
En lo que respecta a la señora María Sotelo Mora, indica que la progenitora del menor aduce que, solo ha recibido de 7 a 10 llamadas a lo largo de 10 meses, incluyendo a altas horas de la madrugada, siendo la última alrededor de los 8 meses. Informa que, en la primera llamada, realizada el 31 de diciembre de 2024 fue atendida por su hijo D.S.C.H., oportunidad en la cual la 10 señora María Sotelo inició a realizar señalamientos en su contra y a decirle al niño que ella iba a hacer lo posible para volvérselo a llevar, razón por la cual ella le indica que si tiene alguna inconformidad lo ponga de presente al juzgado, pero no tenga ese tipo de conversaciones con el niño porque lo afecta.
En cuanto a las visitas, afirma que la madre del menor manifestó que la señora María Sotelo Mora solo se ha presentado 2 veces para ver al niño, en compañía de policías, situación que también le solicitó no continuara, debido a que el niño tenía cierto temor hacia los uniformados, debido a las constantes peleas y agresiones en el lugar de vivienda que compartía con el señor Julio y la señora María. Con el mentado memorial, la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo aporta documentos que dan cuenta que la señora María Sotelo se encontró con el niño el 21 de septiembre de 2024 de manera presencial.
En cuanto a la estabilidad escolar del niño D.S.C.H., explica el juzgado cuestionado que, en el documento 0148 página 9, obra la explicación que da cuenta del cambio de colegio del menor, así como de todas las situaciones que se han presentado en torno a las visitas de la abuela paterna, y las dificultades para llevarlas a cabo, debido a que la señora llega con policía diciendo que se le debe devolver el niño a ella.
Así como realiza llamadas a las 3:00 a.m. indicándole que quien sabe en qué condiciones se encuentra el niño y por eso no se lo deja ver, pese a la hora de la llamada; y en las oportunidades que se ha comunicado con el niño es a hacerle preguntas incómodas, o afirmándole que ya habló con la abogada para volvérselo a llevar, entre otras, que incomodan y hacen llorar al niño. Aunado a ello, pone de presente que, atendiendo a lo manifestado en repetidas ocasiones por el niño, en cuanto a que era maltratado por la abuela y el papá, se interpuso la denuncia ante la fiscalía por maltrato infantil.
Refiere en su informe que, la progenitora del menor indicó que la señora María no ha intentado hacer las cosas de la mejor manera para el bienestar del niño, pues continúa acercándose al niño con Policía, y acercándose a las diferentes instituciones con información falsa, tanto así que en una oportunidad recibió una llamada del CTI en la cual le indicaban que debía restablecer el niño a su hogar, oportunidad en la cual le tocó explicar que la custodia de su hijo la tenía ella, y que el niño no estaba desaparecido como manifestaba la señora María Sotelo.
Finalmente, señora Luisa Fernanda solicitó el cese de las múltiples acciones por parte de la señora María que provocan incomodidad y reflejan las acciones malintencionadas hacia su hijo y hacia ella. En atención a los memoriales en comento, mediante providencia del 5 de diciembre de 2024 se ordenó abrir carpeta independiente para adelantar el trámite del REDAM, correr traslado al señor Julio Enrique Cruz 11 Sotelo de la solicitud de inscripción en el REDAM, requerirlo nuevamente para que cumpla el pago de las cuotas alimentarias a favor de su hijo, y finalmente, instar a la señora MARÍA Sotelo para que, en el momento de realizar llamadas telefónicas, se abstenga de hostigar al niño D.S.C.H., haciendo apreciaciones que le pueden generar daño o confusión o le serán prescindidas dichas llamadas.
Por su parte, pone de presente que, el 27 de enero de 2025, el apoderado de la señora María Sotelo Mora solicitó se iniciara incidente de desacato en contra de Luisa Fernanda Hernández, por omisión a orden judicial, donde se ordenan las visitas cada 15 días a favor de la señora María Sotelo. El 3 de febrero de 2025, Luisa Fernanda Hernández Fajardo envió memorial al correo de este Juzgado, solicitando el cese de acusaciones falsas por parte de la señora María Sotelo Mora y su abogado Heber Guzmán Beltrán, reiterando que han sido pocas las veces que la abuela paterna se ha acercado a su vivienda para cumplir con el régimen de visitas.
Reiteró que se encuentra acreditado que ella no consume ningún tipo de droga o estupefaciente y que las fotos que ella aportó el 7 de enero de 2025 ante el Centro Zonal Suba fueron las mismas que había aportado en este proceso en el documento 0020, y que quedó acreditado son falsas, oportunidad en la cual tuvo que mostrar sus tatuajes para acreditar que no era ella, pues la funcionaria de dicha dependencia la estaba tachando como “mala madre y mal ejemplo para su hijo”, haciendo daño nuevamente a su reputación y dignidad como persona, mujer y madre, razón por la cual solicita se valore y sancionen las acciones que han tenido los demandantes hacia ella, por injuria y calumnia.
El 5 de febrero de 2025 el ICBF Centro Zonal Suba remitió informe de valoración psicológica de verificación de derechos del niño D.S.C.H. (Documento 0174 del expediente digital), quien a la fecha cuenta con 6 años de edad, y sin que contara con la presencia de su progenitora, el niño afirmó que: 12 En ese mismo sentido, señala que en el expediente obra, en el documento 0176, el informe de visita realizada por la Asistente Social del Juzgado el 4 de septiembre de 2024 a Luisa Fernanda Hernández Fajardo, concluyendo: Por su parte, del informe de visita realizado el 11 de octubre de 2024 a la señora María Sotelo Mora, la Asistente Social del Juzgado (Documento 0177 del expediente digital), se emitió el siguiente concepto: 13 Finalmente, en lo que respecta al progenitor del menor, el señor Julio Enrique, manifestó el Juzgado que, la Asistente Social del Despacho intentó en diferentes oportunidades contactarse con él, sin obtener ningún tipo de respuesta, razón por la cual se comunicó con su progenitora, la señora María Sotelo, quien manifestó que él le indicó que no iba a pagar la cuota de alimentos y que no tenía señal para atender la visita.
Conforme lo anterior, el juzgado accionado solicitó negar el amparo invocado, al no existir vulneración alguna de los derechos incoados, informando que el proceso se encontraba al Despacho desde el pasado 5 de febrero de 2025, en aras de decidir sobre el presunto incumplimiento del régimen de visitas, y atender el informe remitido por el ICBF Centro Zonal Suba, en aras de brindar el bienestar que requiere el niño conforme a lo manifestado por él en la última valoración psicológica.
Igualmente, pone de presente que, desde el trámite y desarrollo de este proceso se evidenció la presión y afirmaciones sin prueba alguna, que se han realizado en contra de la señora Luisa Fernanda, razón por la cual en la sentencia se le indicó que, de continuar dichas situaciones, debía y podía acudir a las autoridades competentes en aras de poner en conocimiento actos que atentaran contra ella como mujer y madre.
Por último, resalta que el proceso de la referencia terminó con sentencia debidamente ejecutoriada, indicando que el seguimiento se ordenó únicamente en aras de verificar y garantizar la adaptación del niño D.S.C.H. en su nuevo entorno junto a su progenitora, debido al lapso prolongado sin su presencia, y el vínculo afectivo que se le impidió a la señora Luisa Fernanda generar con su hijo por más de 3 años.
En ese sentido, si la abuela paterna requiere una revisión del régimen de visitas, 14 deberá iniciar un proceso en ese sentido, ante el juez competente, teniendo en cuenta que el niño se encuentra domiciliado en Bogotá. VINCULADOS - La DEFENSORÍA DE FAMILIA CENTRO ZONAL TUNJA 2 – INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR2: Manifestó que dicha entidad no tiene ninguna injerencia o participación en los hechos aducidos como vulneratorios de derechos fundamentales de la accionante.
No obstante, precisa que la Defensoría de Familia del CZ Tunja 2, acompañó el trámite del proceso de privación de patria de potestad radicado bajo el No. 2022-00392, adelantado por MARIA SOTELO MORA en contra de LUISA FERNANDEZ FAJARDO, proceso que terminó con sentencia del 4 de diciembre de 2023, negando las pretensiones de la demanda, otorgando la custodia y cuidado personal del niño a la progenitora y por lo cual, se procedió a realizar la entrega del menor, a través de dicho instituto, estableciendo las obligaciones económicas a cargo del progenitor, el régimen de visitas con el padre y familia extensa (abuela), así como un seguimiento por el término de seis meses; indicando que la apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación, del cual desistió posteriormente ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja.
Además, indica que la defensoría de familia, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia, realizó la entrega del niño a la progenitora el día 7 de diciembre de 2023 y realizó sesión de asistencia y asesoría a la familia como se evidencia en la carpeta 102 del expediente digital de primera instancia, agregando que por parte del centro zonal Kennedy del ICBF, se realizó seguimiento al niño el 21 de diciembre de 2023.
Por su parte, informa que, revisado el sistema de atención misional SIM con que cuenta el ICBF, se lograr establecer las siguientes peticiones después de la emisión de la sentencia del Juzgado Primero de Familia: “• Petición 1763947196 de fecha 01/15/2024 a solicitud de la señora MARIA SOTELO MORA se realizó la búsqueda del niño DAVID STIVEN CRUZ HERNANDEZ, sin que se encontrara en sistema de protección de ICBF. • Petición 1764002151 de fecha 02/16/2024 solicitud de restablecimiento de derechos por petición de la señora MARIA SOTELO MORA, quien en el trámite indica que lo requiere es la realización de audiencia de conciliación con la progenitora de su nieto. • Petición 17588117666 solicitud de restablecimiento de derechos de fecha 04/10/2024 por parte de la señora MARIA SOTELO MORA, se realiza verificación de derechos por psicología del 5/21/2024 y 2 Archivo 009 del expediente. 15 establece que no cumple con requisitos para apertura de PARD por cuanto el NNA cuenta con derechos garantizados y en atención psicológica por psico rehabilitar.
Las partes tienen citación para conciliación el 12 de septiembre de 2024. • Petición 137153653 a solicitud de la señora MARIA SOTELO MORA se programa audiencia de conciliación de revisión de visitas, se da la inasistencia de las partes a la audiencia del 10/15/2024. • Petición 16073408 por petición del juzgado primero de familia de Tunja se a través del CZ Suba la vinculación al programa de fortalecimiento a la familia a través de intervención de asistencia y asesoría a la familia y la última sesión fue el 12/17/2024. • Petición 146143522 a solicitud de la señora MARIA SOTELO MORA se programa audiencia de conciliación para revisión de visitas, se realiza intervención a las partes el día 1/7/2025 para autorizar las visitas por parte de la abuela paterna y el compromiso del padre en pagar la cuota de alimentos.” Peticiones que indica, han sido atendidas de forma oportuna por parte del ICBF.
De otro lado, luego de realizar un análisis sobre los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y de resaltar lo indicado por la Corte Constitucional, frente al principio del interés superior del menor y la orientación que del mismo deben tener todas las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes, concluyó que, en el caso no se cumplen con los requisitos generales para la prosperidad de la acción constitucional en atención a que el proceso judicial culminó hace 2 años, y en donde la parte accionante desistió del recurso de apelación, precisando que la actora cuenta con otros mecanismos para la revisión del régimen de visitas y/o su cumplimiento ante la jurisdicción ordinaria.
Agregando que, por parte de ese instituto, se ha atendido oportunamente las peticiones incoadas por la accionante, respecto de solicitudes de restablecimiento de derechos y conciliación de su nieto D.E.C.H. - PROCURADORA 30 JUDICIAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA, LA ADOLESCENCIA, LA FAMILIA Y LA MUJER TUNJA3: Concurrió a contestar la acción, señalando que: “( ) esta Agencia del Ministerio Público especializada en asuntos de Familia conoce el caso del niño DAVID STEVEN CRUZ HERNANDEZ desde el 7 de diciembre del año 2021, cuando la señora LUISA FERNANDA HERNANDEZ FAJARDO acudió presencialmente a esta dependencia de la Procuraduría General de la Nación a plantear su gran preocupación por el hecho de que la Comisaría de Familia de Villa de Leyva le había asignado la custodia y el cuidado personal de su pequeño hijo a la señora MARIA SOTELO MORA en calidad de abuela paterna y sin tener en cuenta que ella le había pedido el favor que cuidara temporalmente del niño en aquellos precisos momentos donde atravesaba una complicada situación económica, laboral y familiar, y que con el paso de los días sentía que cada vez eran más las situaciones que anteponía la abuela devolverle a su hijo o por lo menos compartir en visita con su hijo o comunicarse por celular.
De manera que, ante la información de que cursaba una actuación administrativa en la Comisaria de Familia de Villa de Leyva, se optó por formalizar el 9 de febrero de 2022 varias solicitudes en garantía de los derechos de la 3 Archivo 013 del expediente. 16 usuaria y del niño DAVID STEVEN CRUZ HERNANDEZ, pero las mismas desafortunadamente no fueron atendidas por la autoridad de familia y ya después la usuaria confirmó su deseo de contratar un profesional del derecho para recuperar la custodia de su hijo.
Adicionalmente, el 9 de septiembre de 2022 el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA notificó a esta Procuraduría de Familia el auto admisorio de la demanda de privación de patria potestad No. 15176-31-10-001-202200392-00 y se procedió a rendir concepto y a asistir a todas y cada una de las audiencias judiciales, incluida la del 4 de diciembre de 2023 de juzgamiento y sentencia. Por cierto fue un proceso judicial que se caracterizó por la necesidad de decretar medidas provisionales en garantía del derecho del niño DAVID STEVEN CRUZ HERNANDEZ a tener contacto y relacionamiento con su mamá y que ella pudiera compartir con su hijo, así como por la intensa actividad probatoria (interrogatorios minuciosos a todas las partes, practica de varios testimonios, recaudo de informes sociofamiliares actualizados, remisión de diligencias administrativas, etc) y el hecho de que se dictó una sentencia motivada son suficiencia en el régimen jurídico de protección reforzada a la infancia y en las pruebas analizadas en conjunto por la autoridad judicial, y el acierto en todas y cada una de las medidas de protección decretadas en procura del restablecimiento de los derechos prevalentes del niño.” En ese sentido, la Agencia del Ministerio Publico considera que la acción de tutela es improcedente para resolver sobre los aspectos planteados por la accionante MARIA SOTELO MORA en esta oportunidad, “ porque además de que ya se va a cumplir un año desde quedó ejecutoriada la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2023 que denegó las pretensiones de privación de la patria potestad, basta revisar el expediente digital No. 2022-00392, para constar la cantidad de actuaciones que se han adelantado con posterioridad a la misma y el hecho recientemente constatado por la Defensoría de Familia de Suba de que el niño DAVID STEVEN CRUZ HERNANDEZ cuenta con todos los derechos garantizados bajo el cuidado de su progenitora LUISA FERNANDA HERNANDEZ FAJARDO y de que él siente angustia y temor con el sólo hecho de contemplarse la posibilidad de que va a compartir en visita con la abuela paterna.
Es decir, que cada una de las autoridades de familia ha actuado en el marco de sus competencias para tramitar las múltiples solicitudes de la señora MARIA SOTELO MORA y de hecho están en curso, porque se dice que el pasado 7 de enero se adelantó una audiencia de conciliación en la Defensoría de Familia para la revisión de las visitas y en el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA se radicó un incidente de incumplimiento a las visitas.” Aunado a lo anterior, precisa que “ a la luz del artículo 8º de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 1º la Ley 2229 de 2022 que modificó el artículo 256 del Código Civil, las visitas entre los abuelos y sus nietos se deben regular y adelantar “teniendo en cuenta las particularidades del caso en concreto y atendiendo al interés superior del niño”.
De manera que cuando esas visitas son contrarias al interés superior del niño, niña o adolescente perfectamente se pueden denegar o suspender las visitas, precisamente, porque no se puede exponer a los niños, niñas y adolescentes a situaciones intolerables o que afecten su desarrollo integral y su bienestar.” Por su parte, señala que “ llama altamente la atención de esta Agencia del Ministerio Público que la señora MARIA SOTELO MORA continue haciendo señalamientos de todo tipo que afectan el buen nombre y la dignidad humana de la señora LUISA FERNANDAHERNANDEZ FAJARDO y hasta el de su propio hijo 17 JULIO ENRIQUE CRUZ SOTELO, y que interfiera en el ejercicio del rol materno y hasta en la vida privada de la señora LUISA FERNANDA HERNANDEZ FAJARDO como se narra escuetamente en varios apartes de la demanda de tutela.
De ahí que se estima necesario adoptar medidas al respecto en el fallo de tutela y no está advertirle a la señora LUISA FERNANDA HERNANDEZ FAJARDO que bien puede acudir a la Fiscalía a presentar la correspondiente denuncia y a pedir medidas de protección en su favor”. - La señora LUISA FERNANDA HERNANDEZ FAJARDO, en condición de progenitora del menor4, manifestó que los hechos narrados por la actora son falsos e incoherentes con la información que se ha venido aportado al Juzgado Primero de Familia de Tunja, razón por la que acude para dar su versión de la situación presentada, con fundamentos en lo siguiente: 4 Archivo 014 del expediente. 18 Con fundamento en lo anterior, solicitó que: “i.) No se tengan en cuenta las afirmaciones por parte de la señora María lo cual demuestro que son falsas y no están dirigidas a el bienestar de mi hijo sino al contrario 19 afectándolo directamente; y ii.) Se sancione las calumnias e injurias tal como lo estipula el código penal colombiano en los artículos 220 y 221 de las que he venido siendo víctima afectando no solo mi labor como madre si no también vulnerando mi integridad como mujer.” - La INSTITUCIÓN EDUCATIVA LLANO DEL ÁRBOL DE VILLA DE LEYVA5, se pronunció para señalar que el menor D.S.C.H., estuvo matriculado en esa institución para el grado de transición, durante el año 2023, indicando que, durante ese periodo, el estudiante completó y aprobó satisfactoriamente las actividades académicas establecidas para dicho grado, según lo registrado en los documentos institucionales; precisando que, dado que no se renovó la matrícula para el año 2024 en esta Institución Educativa, se desconoce si el menor continuó con su escolaridad o cuál fue su situación académica durante ese año. - La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO S.E.D. DE BOGOTÁ, manifestó que de la revisión de los hechos y pretensiones de la acción, se encuentra que las circunstancias que se aducen en el escrito de tutela, obedecen a situaciones específicas de un proceso de custodia adelantado, de la cual dicha Secretaría no tiene ni tuvo injerencia alguna, configurándose así, la falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que pidió su desvinculación del presente tramite constitucional. - La COMISARIA DÉCIMA DE FAMILIA DE ENGATIVÁ, Precisó que las Comisarias de Familia de Bogotá, no han tenido proceso alguno en el que esté involucrado el NNA DSCR, razon por la que solicitó su desvinculación de la presente acción constitucional, al carecer de legitimación en la causa por pasiva.
(Archivo 019 del expediente). - La DEFENSORA DE FAMILIA, ADSCRITA AL CENTRO ZONAL TUNJA 2, DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, REGIONAL BOYACÁ, Concurrió para manifestar que la intervención de la suscrita obedeció al cumplimiento de lo ordenado en sentencia de fecha 04 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero de Familia Oralidad de Tunja, dentro del Proceso de Privación de Patria Potestad Radicado No. 150013160001-2022-00392-00, materializando el reintegro familiar ordenado por el mencionado Despacho Judicial; sin embargo, señala que una vez realizado el reintegro, los seguimientos fueron adelantados en la Regional Bogotá, atendiendo el factor de competencia territorial, en virtud de la residencia del NNA en la ciudad de Bogotá. (Archivo 020 del expediente). 5 Archivo 015 del expediente. 20 - La DEFENSORA DE FAMILIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL BOGOTÁ-CENTRO ZONAL KENNEDY DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ, Señaló que ese despacho no tiene conocimiento de los hechos que motivaron la presente acción de tutela, en virtud a que sucedieron en espacios distintos al de la Defensoría de Familia asignada para la atención de trámite de atención extraprocesal del Centro Zonal Kennedy, razón por la cual no puede deponer sobre los mismos.
(Archivo 021 del expediente) - El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, CENTRO ZONAL SOACHA CENTRO. Con relación a los hechos y las pretensiones que dieron origen a la presente acción de tutela, informó que, desde la Coordinación de este Centro Zonal se realizó la consulta en el Sistema de Información Misional SIM sobre las acciones de que se han realizado a favor del NNA DAVID STEVEN CRUZ HERNANDEZ, encontrando que el día 19 de marzo de 2024 a través de petición SIM 17588117440.
En la que “… la señora María Sotelo Mora, ( ) en calidad de abuela paterna de David Steven Cruz Hernández, Informa (SIC) que, en el mes de diciembre de 2023, a través del Juzgado Primero de Familia de Oralidad de Tunja, se le entregó la custodia del infante, a la progenitora, la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo, de 23 años, con C.C. 1233908164.
Afirma que dentro de este proceso se le asignaron visitas a la señora María, teniendo en cuenta que tuvo al niño desde que “tenía 22 meses”, aclara que podía ver al menor de edad cada 15 días, recogiéndolo en el lugar donde habita la progenitora, desde el sábado hasta el domingo o lunes festivo. Sin embargo, esto se ha estado incumpliendo, toda vez, que la última vez que vio a su nieto, de manera física, fue el día 7 de diciembre de 2023.
( )”, precisando que, con el fin de darle cumplimiento a la solicitud de la accionante, realizó consulta telefónica con la progenitora del NNA LUISA FERNANDA HERNÁNDEZ FAJARDO al número 3133289443, en la que confirmó que la dirección de la residencia de su hijo es en la Calle 131 A # 124 A – 36 Suba – Villa María, y en esa medida, encontró que este centro zonal carecía de competencia territorial para realizar acción de verificación de derechos a favor del NNA, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006. - Los demás vinculados, pese a haberse notificado en debida forma, no emitieron pronunciamiento respecto a los hechos y pretensiones dentro de la presente acción de tutela.
CONSIDERACIONES PRIMERO: De conformidad con el artículo 86 Constitucional, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades, en determinadas hipótesis, por los 21 particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01).
SEGUNDO: A partir de los antecedentes reseñados, corresponde a la Sala resolver en este caso, si resulta procedente la acción de tutela para discutir las decisiones proferidas por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja, dentro del proceso de privación de patria potestad con radicado 202200392, iniciado por los señores María Sotelo Mora y Julio Enrique Cruz Sotelo, en calidad de abuela paterna y padre del menor de edad D.S.C.H., contra la progenitora de aquel, la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo, en el que dictó sentencia el 4 de diciembre de 2023, ordenando la entrega inmediata del niño a su progenitora, así como los derechos que tendría la abuela paterna – aquí accionante - con relación a las visitas cada 15 días en su domicilio, de las cuales denuncia, no se han venido cumpliendo por cuanto la madre del menor no lo permite.
Así mismo, se deberá establecer si la acción de tutela es procedente para resolver sobre la solicitud de “custodia provisional” que pretende la actora, en su condición de abuela del menor D.S.C.H., como también, se deberá determinar si se configura la vulneración del derecho de petición de la actora, con respecto a la petición que esta formulará el 23 de septiembre de 2024, ante el Colegio Republica Dominicana de la ciudad de Bogotá. De concluirse la procedencia del resguardo, deberá entonces verificarse si existe la alegada vulneración de derechos fundamentales.
TERCERO: En la Sentencia C-590 de 2005, la Sala Plena de la Corte Constitucional sistematizó los requisitos de procedencia de la tutela cuando la amenaza o violación de los derechos proviene de una decisión judicial. Este fallo diferenció entre “requisitos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo una vez interpuesto”.
Los requisitos generales son presupuestos cuyo completo cumplimiento es una condición indispensable para que el juez de tutela pueda entrar a valorar de fondo el asunto puesto en su conocimiento, mientras que los requisitos específicos corresponden, puntualmente, a los vicios o 22 defectos presentes en la decisión judicial y que constituyen la causa de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales.
Así las cosas y de acuerdo con el precedente, la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales requiere de la confluencia de todas las causales genéricas, a saber: “(a) Que el tema sujeto a discusión sea de evidente relevancia constitucional; (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, o de un sujeto de especial protección constitucional que no fue bien representado;
(c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; (d) En el evento de hacer referencia a una irregularidad procesal, debe haber claridad que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible;
(f) Que no se trate de sentencias de tutela”6. Al faltar una de las mencionadas, no procede la tutela. “Por tanto, sólo cuando la súplica de tutela promovida contra una decisión judicial ha superado este examen de forma completa, puede el juez constitucional entrar a analizar si en la decisión judicial se configura, al menos, uno de los requisitos especiales de procedibilidad o defectos en que pudo incurrir el juez, los que la Corte ha enlistado así: a) defecto orgánico (cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello); b) defecto procedimental, puede ser absoluto o por exceso ritual manifiesto (cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido); c) defecto fáctico (cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión); d) defecto material y sustantivo (cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión); e) error inducido (cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales); f) decisión sin motivación (implica el incumplimiento de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones); g) desconocimiento del precedente (cuando se establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance); y h) violación directa de la Constitución (infringir directamente una o varias disposiciones o normas razonablemente vinculables a la Constitución)7”
CUARTO: Así las cosas, procede esta colegiatura a examinar los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales en el caso que se analiza, para determinar si en la tutela promovida contra una decisión judicial supera este examen de forma completa, o si, por el contrario, ante la ausencia de uno de ellos, la tutela resulta improcedente.
En cuanto al requisito de que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, o de un sujeto de especial protección constitucional que no fue bien representado; frente a este aspecto la Corte Constitucional en la sentencia T-373 de 2021 ha indicado “4.4.
La Sala Plena ha reiterado en múltiples ocasiones que los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios constituyen, por regla general, las vías legítimas de defensa y reconocimiento de los derechos fundamentales. [30] La acción de tutela no fue diseñada para desplazar a los jueces del ejercicio de sus competencias naturales, motivo por el cual, en principio, no es procedente acudir ante un juez para impugnar las decisiones judiciales si previamente no se han 7 Corte Constitucional- SU-116 de 2018- MP.
José Fernando Reyes Cuartas 23 empleado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. El agotamiento de estas herramientas constituye, entonces, un requisito indispensable para que el juez de tutela pueda entrar a estudiar la vulneración invocada por el accionante. 4.5. Al respecto, la Sentencia SU-062 de 2018 resumió las razones que justifican un examen estricto de subsidiariedad cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales: «En primer lugar, las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia (…). [L]a acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su juez natural.
En segundo lugar, las etapas, el procedimiento y los recursos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso de manera que no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.
Y la última razón es que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir. Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica»[31] 4.6.
De conformidad con lo anterior, la aplicación del requisito de subsidiariedad se hace más riguroso cuando se atacan providencias judiciales mediante acción de tutela. En cada caso concreto le corresponde al juez verificar, como presupuesto indispensable para aceptar la procedencia del amparo, que el accionante agotó todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa a su alcance.
De manera que, como se expuso anteriormente, solo es posible utilizar el mecanismo de amparo constitucional como medio de defensa principal si el actor acredita la amenaza de un perjuicio irremediable[32] o si se verifica la falta de idoneidad o eficacia de los mecanismos de defensa disponibles.[33].” De los expuesto por la Corte Constitucional frente a la procedencia excepcional de la acción constitucional contra providencia judicial, de los hechos aducidos en el escrito de tutela y de las actuaciones surtidas por el Juzgado Primero de Familia de Tunja, esta judicatura de manera anticipada advierte la improcedencia de la misma por las consideraciones que a continuación se advertirán: En el escrito de tutela la accionante reprocha abiertamente las decisiones adoptadas por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja, dentro del proceso de privación de patria potestad 202200392 iniciado por la señora María Sotelo Mora (aquí tutelante), contra la progenitora del menor D.S.C.H., la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo, en el que se dictó sentencia el 04 de diciembre de 2023, resolviendo asignar la custodia del menor a la progenitora del niño, estableciendo un régimen de visitas para la familia paterna, incluyendo a la gestora del resguardo, con visitas cada 15 días.
Sin embargo, la actora aduce que la progenitora ha impedido que se cumpla con este régimen de visitas y que el menor vive en un entorno familiar inapropiado debido a los problemas de adicción de los progenitores y su falta de recursos y condiciones adecuadas para 24 el bienestar del niño; razón por la que señaló que acudió ante el ICBF y al juzgado accionado, solicitando su intervención para asegurar la protección del menor, realizar un seguimiento de la situación familiar y garantizar que se cumpla el régimen de visitas establecido en la sentencia, en aras de proteger los derechos del menor.
En relación con este aspecto, y una vez revisado el expediente del mencionado proceso, esta Sala logra advertir lo siguiente: - Los señores MARIA SOTELO MORA y JULIO ENRIQUE CRUZ SOTELO, por conducto de apoderada judicial, en calidad de abuela paterna y padre, respectivamente, formularon demanda de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD, CUSTODIA Y FIJACION DE CUOTA ALIMENTARIA, en favor del menor D.S.C.H, en contra de la señora LUISA FERNANDA HERNANDEZ FAJARDO, la que inicialmente fue radicada ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villa de Leyva, quien en auto de fecha 28 de julio de 2022, la remitió por competencia al Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja, quien la admitió en proveído del 18 de agosto de 2022, asignándole el radicado No. 2022-0392.
(Archivo 004 del cuaderno principal del proceso de privación de patria potestad). - Luego de surtidas las comunicaciones correspondientes, concurrió al proceso la Procuradora 30 Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres, para informar que “ el día 7 de diciembre de 2021 la señora LUISA FERNANDA HERNANDEZ FAJARDO acudió personalmente a esta dependencia de la Procuraduría General de la Nación a solicitar orientación sobre el caso de su hijo y como radicó una solicitud de audiencia de conciliación y no fue posible citar a la convocada MARIA SOTELO MORA porque no contestó en el celular 3103007839 y no se tenía dato de contacto alguno del progenitor, y ante la insistencia de la usuaria en obtener una solución para su caso, se dispuso librar el oficio No. 035 de fecha 9 de febrero de 2022 porque se verificó que se encontraba en trámite una actuación administrativa en la COMISARIA DE FAMILIA DE VILLA DE LEYVA, donde se platearon algunas observaciones a lo actuado y se solicitó rehacer las diligencias y decretar las medidas provisionales en materia de custodia y cuidado personal, alimentos y visitas del niño DAVID STEVEN CRUZ HERNANDEZ que efectivamente correspondían, conforme a los informes periciales y a las demás pruebas incorporadas al diligenciamiento.”.
(Archivo 009 del expediente). - El 20 de septiembre de 2022, la demandada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demandante, solicitando que en lugar de ello, “ se DECLARE Y OTORGUE de manera permanente y definida la custodia del menor DAVID STEVEN CRUZ HERNANDEZ, hasta sus 18 años, a su madre LUISA FERNANDA HERNANDEZ FAJARDO.”.
(Archivo 011 del expediente). - Luego de practicadas las pruebas y de efectuadas las valoraciones en el contexto familiar, tanto de la parte actora como de la parte demanda, el 4 de diciembre se dictó sentencia por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja, en la que resolvió lo siguiente: 25 - Contra dicha decisión se formuló recurso de apelación por parte de la demandante – aquí accionante -, el que fue concedido por el A quo en proveído del 25 de abril de 2024, en el efecto suspensivo, disponiendo a su vez, la corrección de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2024, en los siguientes términos: 26 - En el archivo 0095, se encuentra escrito presentado por la apoderada de la parte demandante el 5 de diciembre de 2023, en el que manifiesta que desiste de manera parcial del recurso, frente a la custodia, manifestando que se ratifica en cuanto al porcentaje fijado como cuota de alimentos, tal y como se advierte del contenido del mentado escrito: - Remitidas las diligencias a esta Corporación, el proceso fue asignado por reparto a la suscrita Magistrada, quien, en auto del 12 de junio de 2024, resolvió lo siguiente: 27 - En dicha decisión, la suscrita señaló que “no hay lugar a atender la segunda instancia, que quedaría única y exclusivamente referida al tema de alimentos, asunto que es de única instancia, pero que en la medida que era consecuencial a la privación de Patria potestad se adelantó en primera instancia.. por lo que decaen los efectos del auto admisorio del recurso de apelación, por parte de la ponente.”, por lo que concluyó lo siguiente: - Posteriormente, en auto del 26 de agosto, esta magistratura resolvió 28 - Por su parte, el apoderado de la demandante – aquí accionante - radicó un escrito ante el Juzgado accionado, en el que solicitó el inicio de “incidente de desacato en contra de la señora LUISA FERNANDA HERNANDEZ, por omisión a una orden judicial proveniente del JUEZ PRIMERO DE FAMILIA DE TUNJA BOYACA, con radicado15-001-316-0001-2022-00392-00, fechada el 26 de septiembre de 2024, donde se ordena visitas cada 15 días a la señora MARIA SOTELO MORA.” (Archivo 170 del expediente del proceso de privación de patria potestad), con fundamento en los siguientes hechos: 29 - Petición que fue resuelta por el despacho accionado en auto del 13 de febrero de 2025, en los siguientes términos: - La que tuvo como fundamento las siguientes consideraciones: 30 QUINTO: Bajo esta óptica, es claro que en el presente caso, lo que se pretende por la actora, es que se le otorgue la custodia del menor, dada su condición de abuela de este y por cuanto considera que la progenitora no está en condicione de tener a su hijo, razón por la que radicó la demanda de privación de patria potestad en contra de la señora Luis Fernanda Hernández Fajardo, la que concluyó con la sentencia del 4 de diciembre de 2023, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, declarando probadas las excepciones por falta de requisitos para declarar la privación, suspensión o terminación de la patria potestad y asignación de custodia en favor de María Sotelo Mora.
En su lugar, se otorgó la custodia y cuidado personal del niño D.S.C. a su progenitora, la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo. 31 Para resolver la controversia, es preciso conocer el criterio sentado por el precedente jurisprudencial, en relación con la procedencia del amparo respecto de la declaratoria provisional o definitiva de la custodia sobre menores de edad.
Así en sentencia T-884 de 2011 la Corte Constitucional expresó: “La Corte ha concluido, en principio, que la definición de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que en el ordenamiento jurídico existe una serie de trámites administrativos y judiciales eficaces, a través de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños, de suerte que la acción de tutela deviene improcedente para estos efectos.
A los jueces de familia corresponde conocer, en única instancia, de los asuntos relacionados con la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores, mediante el proceso verbal sumario. No obstante lo anterior, si en el caso concreto se evidencia que el menor se encuentra en situación de riesgo que permite deducir que el proceso verbal sumario no resulta idóneo para proteger sus derechos fundamentales o las condiciones en las que se encuentra el niño podrían conducir a la concreción de un perjuicio grave e inminente que requiere la intervención inmediata del juez de tutela, éste deberá entrar a resolver el asunto de manera transitoria.” En forma más reciente esa misma Corporación indicó: “18.
Ahora bien, pese a que en el ordenamiento jurídico existen mecanismos idóneos para establecer la custodia y el cuidado personal de los menores de edad, ello no significa que en todos los casos sean eficaces para solucionar los diferentes escenarios fácticos y jurídicos que se pueden presentar. Precisamente, frente a la procedencia de la acción de tutela para resolver este tipo de situaciones, esta Corte ha considerado que, en el marco de la subsidiariedad del amparo constitucional, a los jueces les corresponde verificar, en cada caso en concreto, si los menores de edad se encuentran en una situación de tal magnitud que implique la intervención inmediata para salvaguardar sus derechos, en la medida en que, de lo contrario podría ocurrir un daño irremediable. 25.
Resulta relevante resaltar que en el presente caso no existe riesgo de configuración de un perjuicio irremediable que amerite una orden provisional por parte del juez constitucional de tutela, como quiera que de las pruebas recaudadas en sede de revisión, es posible establecer que la presunta situación de riesgo en la que se encontraban las niñas ya fue superada y que, por ende, no se acreditan las condiciones de gravedad, urgencia, impostergabilidad e inminencia requeridas por la jurisprudencia para que se de ese fenómeno. Sobre el particular, el ICBF informó, a través de un oficio de valoración socio familiar y de verificación de derechos que, actualmente, las niñas cuentan con la garantía plena de sus derechos en la ciudad de Tunja, pues conviven con la progenitora y su actual pareja en una vivienda digna, tienen condiciones físicas y psicológicas adecuadas y, en el caso de Laura de 6 años, ya se encuentra vinculada al sistema de educación municipal. … En ese orden de ideas, la accionante, en representación de sus hijas, puede acudir a los mecanismos administrativos y judiciales de defensa que fueron reseñados en párrafos anteriores, con la finalidad de buscar la definición legal de la tenencia de la custodia y el cuidado personal de ambas menores de edad y, por esta vía, la salvaguarda de sus derechos.
Precisamente, son esas autoridades administrativas y judiciales, a quienes la Constitución y la ley les entregaron la 32 competencia para velar por la protección y la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia”.8 Se desprende de lo anterior que, la procedencia de la acción de tutela referente a casos de custodia provisional o definitiva de menores de edad depende esencialmente de la acreditación del estado de riesgo en que se haya el infante y que, en consecuencia, implique la urgente intervención del juez de tutela.
Para el presente asunto, advierte esta Sala de Tribunal que, no se da esa particular condición. En efecto, si bien se alega por la actora, situaciones de riesgo en los que presuntamente se ve inmerso el menor por la convivencia con su progenitora, lo cierto es que no aportó prueba alguna que soportara sus dichos y que lograran acreditar el riesgo al que se estaba exponiendo el menor por el hecho de que su madre tuviera su custodia, y más bien, lo que se deduce con lo manifestado en el escrito de tutela, es que el motivo de la queja constitucional se sustenta, básicamente, en desacuerdo con la decisión que otorgó la custodia en favor de la progenitora del menor, la que como se ve, se adoptó por el juez cuestionado, al encontrar que el menor se encuentra en condiciones socio familiares que no pueden ser calificadas de inadecuadas.
Lo anterior se asevera con fundamento en los informes y seguimientos que se practicaron al interior del proceso, y en donde se encontró lo siguiente: 8 Sentencia T-065 de 2019 33 En estas condiciones, a falta de pruebas que demuestren que el menor a favor de quien se actúa, este bajo amenaza grave que impidiera su desarrollo en condiciones dignas, o de hecho que permitiera inferir tal situación, el amparo constitucional resulta improcedente ya que, para efecto de modificar lo relativo a la custodia de su nieto, la actora debe agotar al mecanismo ordinario establecido por el legislador, esto es el proceso de custodia y cuidado personal ante los jueces de familia.
SEXTO: Es así que, para la Sala es claro que el Juzgado accionado, con base en las pruebas obrantes al interior del proceso, entre ellas los diferentes informes institucionales, producto de visitas de verificación y entrevistas con el niño, que se practicaron por las comisarías de familia de Villa de Leyva, Engativá y Suba; así como los centros zonales del ICBF de Tunja y Bogotá, concluyó que las pretensiones de la demanda debían ser negadas, para en su lugar ordenar la restitución de la custodia del menor en favor de su progenitora, de quien se dijo, había sido despojada de ella por parte de la abuela del menor (aquí accionante), sin que pueda en este momento, atribuírsele a tales conclusiones defecto probatorio alguno, pues ellas se sustentaron en la apreciación de las actuaciones surtidas al interior del proceso, en la valoración de del acervo probatorio y en una legítima interpretación de las normas que regulan el tema; de ahí que la providencia puesta en entredicho, contrario a lo considerado por la accionante, resulta acorde a los criterios de objetividad razonabilidad y sustento que deben converger en toda decisión de carácter judicial.
En este punto, debe resaltarse por la Sala, lo indicado por la Procuradora 30 Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y la Mujer, en el informe rendido al interior del presente trámite constitucional, y en el que indicó que “ este fue un proceso judicial que se caracterizó por la necesidad de decretar medidas provisionales en garantía del derecho del niño DAVID STEVEN CRUZ HERNANDEZ a tener contacto y relacionamiento con su mamá y que ella pudiera compartir con su hijo, así como por la intensa actividad probatoria (interrogatorios minuciosos a todas las partes, practica de varios testimonios, recaudo de informes sociofamiliares actualizados, remisión de diligencias administrativas, etc) y el hecho de que se dictó una sentencia motivada son suficiencia en el régimen jurídico de protección reforzada a la infancia y en las pruebas analizadas en conjunto por la autoridad judicial, y el acierto en todas y cada una de las medidas de protección decretadas en procura del restablecimiento de los derechos prevalentes del niño.”.
En ese sentido, ha se precisarse que los argumentos expuestos en este asunto, correspondientes a las diferentes dificultades que ha tenido la actora, en condición de abuela del menor D.S.C.H, para cumplir con el régimen de visitas que se decretó en su favor, para tener contacto con el niño, fue definido por el juez de la causa, al interior del proceso ordinario de privación de patria potestad, no 34 siendo este el escenario para discutir tal aspecto, pues no es la demanda de tutela el escenario jurídico procedente para la finalidad pretendida.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que el hecho de la decisión adoptada por la Juez Primero de Familia del Circuito de Tunja, dentro del proceso de privación de patria potestad con radicado No. 2022-0392, haya sido adversa a sus pretensiones de obtener la custodia del menor, ello no implica automáticamente que se esté vulnerando los derechos fundamentales que alude la tutelante, pues en dicha providencia se expusieron los motivos que llevaron a que se negaran las pretensiones de la demanda incoada por la actora, para en su lugar, otorgar la custodia y cuidado personal del niño D.S.C. a su progenitora, la señora Luisa Fernanda Hernández Fajardo, luego no es dable a través de la acción constitucional cuestionar las decisiones adoptadas por el despacho cuestionado.
Es apenas natural, que en principio, la custodia la ejerzan los representantes legales que son los padres, y sólo en cuanto la permanencia de los hijos con sus padres conlleve un riesgo o genere avientes de toxicidad, de dificultad, de que desnaturalicen el derecho de los NNA a vivir en ambientes sanos, libres de violencia y bajo una relación de familia en armonía, que convenga al desarrollo integral del niño, se suspende la custodia y convivencia de los niños con sus padres, parta tomar medidas que mejor correspondan con el interés superior de los niños.
De tal forma que para el caso, la convivencia del niño está con su progenitora, con quien se ha evidenciado tiene una vida y arraigo en armonía, en paz, y seguro. No hay alienación parental, ni afectación psicológica, ni afectiva que tergiverse los valores de crianza, es claro entonces que el interés de la abuela paterna en tener al nieto como hijo, y de alterar el rol de madre, que por naturaleza está en la progenitora, no puede privilegiarse para sacrificar la protección reforzada del niño, ni para sacrificar los derechos fundamentales del niño a vivir, convivir y ser educado por su progenitora, de forma exclusiva con ella, dados los antecedentes de ausencia y de conducta, así como de vida del progenitor, quien incluso se ha negado a responder con sus deberes alimentarios, justificándolo la abuela paterna en que su hijo tiene otros hijos y otra familia.
Razones por las que prácticamente hay omisión y ausencia voluntaria del señor Cruz como progenitor. Sin que sea trasferible a la abuela paterna asumir roles que no le corresponden. Ha de reiterarse entonces que, conforme a la ley, a la protección constitucional de los niños, y a la necesidad de privilegiar el interés superior del niño, se define que: “ a la luz del artículo 8º de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 1º la Ley 2229 de 2022 que modificó el artículo 256 del Código Civil, las visitas entre los abuelos y sus nietos se deben regular y adelantar “teniendo en cuenta las particularidades del caso en concreto y atendiendo al interés superior del niño”.
De manera que cuando esas visitas son contrarias al interés superior del niño, niña o adolescente perfectamente se pueden denegar o suspender las visitas, 35 precisamente, porque no se puede exponer a los niños, niñas y adolescentes a situaciones intolerables o que afecten su desarrollo integral y su bienestar.” A lo expuesto se agrega los hechos ya verificados, que al niño le genera ansiedad, temor, y experiencias negativas la comunicación y encuentros con la abuela paterna; quien en vez de generarle al niño sentimientos de valoración personal, de afecto, de construcción de lazos de cercanía, imagen de apoyo y fortalecer afectos, genera ambientes que no son sanos en salud mental, anímica y afectiva para el niño; con lo que se le generan miedos, temores y experiencias a los que no debe estar expuesto, ni tiene porque soportar.
De tal manera que a pesar de lo expresado por la accionante en tutela, sus comportamientos y continua interferencia en la paz del niño, en el respeto por la convivencia del niño con su progenitora, y respeto por el no deseo del niño de compartir con ella, ni de visitarla, por las circunstancias que el mismo niño expresa., insiste en forzar, a través de institucionalización, y de instrumentalizar propósitos de cuidado, para generar que el menor continuamente tenga que estar de forma recurrente siendo terapeutizado, intervenido y tener que verse involucrado en trámites judiciales o administrativos en asuntos de familia.
Sería para esta sala, prudente y pertinente permitir que el niño evolucione de forma tranquila en los entornos de cuidado que le brinda su progenitora, sin tanta intervención y malos ambientes de relacionamiento. SÈPTIMO: De otra parte, no debe olvidarse que, dentro del proceso quedo acreditado que la actora desistió del recurso de apelación que formuló contra la sentencia dictada por el juzgado accionado, el 4 de diciembre de 2023, sin que sea dable que por medio de este mecanismo excepcional, como lo es la tutela, se pretenda reabrir un debate jurídico ya dirimido y finiquitado, por no haberle resultado a fin a sus intereses; por lo que se reitera que, la naturaleza de la tutela no radica en la generación de un escenario adicional, en el que la parte interesada pretenda imponer su posición frente a la de los jueces naturales, pues si la decisión del conflicto no resulta contraria a derecho debe descartarse la violación de garantías constitucionales, por ende, la intervención tutelar.
Aunado a ello, no se demostró la presunta vulneración de los derechos fundamentales que se le endilgan a la autoridad judicial accionada, ya que no se avizora que la decisión haya sido arbitraria, caprichosa o infundada, pues por el contrario es evidente que el fallador dio el trámite que legalmente correspondía, sin que haya evidencia que su actuación haya perturbado las preceptivas legales que rigen para esta clase de juicios, aparejado a que la actora a través de su apoderada tuvo la oportunidad de rebatir las actuaciones con las que no estuvo de acuerdo, siendo resueltas en su oportunidad, razón por la que cobraron firmeza y por lo tanto, se reitera, este no es el mecanismo ni la oportunidad procesal para reabrir el debate. 36 En ese sentido, se concluye que los argumentos aducidos en el escrito de tutela carecen de fundamento jurídico sin que exista amenaza de los derechos aducidos en la acción constitucional.
OCTAVO: Con fundamento en lo expuesto, al no haberse superado los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se hace necesario seguir estudiando los demás requisitos; en consecuencia se declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora María Sotelo Mora, en representación de su nieto D.E.C.H., en contra del Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja, por no cumplirse con el requisito de subsidiaridad y porque en síntesis, la accionante lo que pretende es reabrir mediante acción de tutela, un debate meramente legal, que ya ha sido definido ante la instancia judicial correspondiente.
NOVENO: Ahora bien, en lo que respecta al derecho de petición que la actora manifestó haber presentado ante el Colegio Republica Dominicana de la ciudad de Bogotá, el 23 de septiembre de 2024, con el fin de tener la certeza de que el menor estudia actualmente en esa institución y alertar sobre ciertas irregularidades de la señora madre Luisa Fernanda Hernández Fajardo frente al menor; encuentra la Sala que en efecto, dentro de los anexos del escrito de tutela, la actora aportó copia de la petición que radicó ante la mencionada institución educativa, en los siguientes términos: 37 Petición frente a la que la actora manifestó no haber obtenido respuesta, conforme lo precisó en el escrito de tutela y de la que como se advierte, fue radicada el 23 de septiembre de 2024; por lo que habiendo transcurrido el término de 15 días para dar respuesta, tal y como lo indica la promotora del amparo, no obra contestación alguna, que dé respuesta de fondo a los pedimentos relacionados en la anterior solicitud.
Así las cosas, se tiene que la acción de tutela fue presentada, el día 31 de enero de 2025 ante la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, quien posteriormente la remitió por competencia ante esta Corporación, quien la admitió en auto del 6 de febrero de 2025, encontrándose que la respuesta a la petición debió darse dentro del término legal, que no podía exceder de 15 días hábiles contados desde el día siguiente a su radicación, contando el Colegio Republica Dominicana de la ciudad de Bogotá, hasta el 15 de octubre de 2024, sin que para el momento de la presentación de la acción de tutela se haya acreditado la emisión de respuesta de fondo a la petición presentada por la señora María Sotelo Mora.
Así mismo, debe resaltarse que, pese a que dicha institución educativa fue vinculada y notificada dentro del presente tramite constitucional, no emitió respuesta alguna frente a lo hecho puestos de presente por la actora, por lo que es dable aplicar la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Se encuentra entonces, que en este caso por cuenta del Colegio Republica Dominicana de la ciudad de Bogotá, aquí vinculado, se hace visible una vulneración al derecho fundamental de petición invocado, en tanto que, se encuentra demostrada la existencia de una petición ante dicha institución, el 23 de septiembre de 2024, como también, que ha transcurrido el término de ley, sin que se haya dado respuesta de fondo a tal pedimento, y que en caso de que la misma hubiese existido, hasta el momento de elaboración de esta decisión, no se encuentra que tal respuesta le haya sido debidamente notificada al peticionario.
Lo anterior, torna flagrante la vulneración al derecho fundamental de petición, pues se encuentra demostrado el compromiso de los elementos que integran el núcleo esencial de la garantía fundamental invocada. Así las cosas, considera esta Sala, que hay lugar a acceder al amparo del derecho de petición, pues en todo caso, más allá que la respuesta que sea emitida sea positiva o negativa para los intereses del reclamante del amparo, era deber del Colegio Republica Dominicana de la ciudad de Bogotá, atender en los términos de ley, la previsión de dar respuesta de fondo y oportuna conforme al alcance de la petición promovida, siendo dable que en este aspecto sea procedente la concesión del 38 amparo para que el ente accionado dé respuesta de fondo y oportuna a los pedimentos elevados por la accionante, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Tunja, administrando justicia en nombre de la República, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela impetrada por la señora María Sotelo Mora, en representación de su nieto D.E.C.H., en lo que al Juzgado Primero de Familia del Circuito de Tunja respecta, por las razones que fueron aducidas en dicha providencia.
SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental de petición invocado por la accionante, señora María Sotelo Mora, en representación de su nieto D.E.C.H., respecto de la petición presentada ante el Colegio Republica Dominicana de la ciudad de Bogotá, respecto de la petición de fecha 23 de septiembre de 2024, por lo antes considerado.
TERCERO: En consecuencia, se ordena al Representante Legal o quien haga sus veces, del Colegio Republica Dominicana de la ciudad de Bogotá, para que en el término improrrogable de 48 horas, contado a partir de la notificación que se efectúe del presente fallo de tutela, proceda a emitir respuesta de fondo a la petición planteada por la accionante María Sotelo Mora. el día 23 de septiembre de 2024 y que la misma le sea debidamente notificada a través de la información de notificación que consta en el escrito de la petición. Acredítese en debida forma el cumplimiento de la orden de tutela.
CUARTO
NOTIFÍQUESE lo aquí dispuesto a las partes por el medio más expedito posible.
QUINTO: De no ser impugnada la decisión, envíese para ante la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada 39 BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado Firmado Por: Maria Julia Figueredo Vivas Magistrada Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Horacio Tolosa Aunta Magistrado Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f7fb707f7afa03a878d966e05b45bc7ebdb6242414d213174f19613252282f79 Documento generado en 20/02/2025 08:23:46 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 40