TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Hoy 26 DE JULIO 2024, siendo las 2:00PM la Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No. 241, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el (A) señor (a) MARINELA AVILA ORTIZ en contra de TERCERIZAR S.A.S. y Sociedad ADMINISTRADORA DE PLANES DE AUTOFINANCIAMIENTO COMERCIAL “CHEVY PLAN S.A.” bajo radicación -015-2013-0856-01, en donde se resuelve la Apelación presentada por el demandante y demandado Chevyplan. en contra de la sentencia No. 169 del 27 de mayo de 2015, proferida por el juzgado 15º Laboral del Circuito de Cali mediante la cual declaró la existencia de contrato de trabajo entre la demandante y CHEVYPLAN.
Absuelve del pago de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnización moratoria art. 65 CST, indemnización de la ley 361 de 1997, y por despido injusto. Razones del juzgado: No se requiere de los testigos Diana y Marcos porque el contrato ya está aportado y no fue tachado ni controvertido, por lo que no se necesita esa prueba, esos contratos no son motivo de controversia, además que los testigos nunca han estado acá en Cali ni en contacto con la demandante, a) En la fijación del litigio se determinó que sería materia de discusión el contrato que rigió entre las partes del 01 de diciembre de 2009 al 19 de abril de 2013 extendido por el fallo de tutela hasta el 21 de octubre de 2013, b) la actora en interrogatorio aceptó que la demandada tercerizar le pagó al finalizar el contrato en abril de 2013, todas las prestaciones sociales y la indemnización por despido e hizo un cruce de cuentas por lo pagado, pero el juzgado observa que las prestaciones sociales fueron pagadas y su terminación fue por un auto despido por el no pago de incapacidades y el pago de los 180 días fue por el salario mínimo, c) en el interrogatorio la actora dice todo lo contrario y afirma que la empresa le pago las incapacidades y que no sabía que debía devolver a la empresa el pago de la indemnización, que le hicieron cruce de cuentas y los aportes a la seguridad social los hacían con el salario promedio, sin que la demandante aporte los salarios promedio que devengaba a su favor, d) la liquidación del último contrato fue ajustado a derecho, liquidación que no fue objetada ni tachada de falsa, con todo la actora no logra demostrar que los pagos realizados no hayan estado acorde a su salario devengado por parte de tercerizar tampoco logra desvirtuar que no se le haya cancelado los 180 días de la indemnización, teniendo en cuenta que la misma sentencia de tutela dice que de no presentarse el proceso dentro de los 4 meses pierde efectos el fallo y este proceso fue presentado por fuera de ese término, e) no hay elementos de juicio que lleven al juzgado determinar que hubo variación en el salario que daba o así a una reliquidación, ni hay lugar a indemnización por despido porque hubo un auto despido y no se demostró que el demandado la haya presionado, siendo en la demanda afirmado que fue por no pago de incapacidades y en el interrogatorio dice que por presión, así como que el psicólogo le recomendó no volver a trabajar, sin que se sepa porque fue la decisión de terminación, f) el juzgado considera que si existió un contrato de trabajo entre tercerizar y cheviplan, así lo demostraron los testigos para con cheviplan, con la existencia de todos los elementos del contrato pero no se adeuda dinero alguno, luego las excepciones están llamadas a prosperar.
Apelación demandante: i) la corte ha reiterado en el principio de la realidad sobre lo formal, las demandadas se escudan en una figura de tercerización, reconociendo incluso el juzgado que si hubo una relación laboral, pero con base en la posición de inferioridad de la demandante se reitera las pretensiones de la demanda. Apelación Chevyplan: 1) dado que la sentencia es absolutoria para las dos demandas, indica que ante la necesidad que se surta el recurso por la parte demandante tiene la necesidad de interponer recurso en la declaratoria de existencia de un contrato entre la actora y chevi plan por cuanto las pruebas que se sirve el despacho para declarar el contrato no fueron debidamente apreciadas ello con base en que la testigo sra Lasso no era la persona idónea para dar cuenta de una subordinación entre chevyplan y la demandante, pues para la terminación del contrato ya no era empleada en el cargo donde decía haberle dado órdenes a la actora, sino que había sido promovida a otro cargo en donde no estaba directamente en el concesionario donde estaba la actora y la testigo manifestó estar largamente incapacitada, luego lo único que queda para el contrato son las pruebas documentales y las testimoniales que no fueron decretadas para la demandada y de ello solo se puede colegir que tercerizar pago todos los derechos laborales demostrando la relación laboral entre tercerizar y MARIANELA AVILA vs TERCERIZAR y CHEVIPLAN marinela y no con cheviplan, sin que se firmara contrato de trabajo con la actora, 2) hubo un contrato civil con tercerizar con actividades diferentes a las de cheviplan pues eran de apoyo administrativo y comercial, algo diferente a las actividades comerciales de cheviplan.
Situación procesal que ha sido plenamente discutida y conocida por las partes, por lo que procede la Sala de Decisión a dictar la providencia que corresponda. SENTENCIA No. 206 COOPONENCIA DRA YULI MABEL SANCHEZ QUINTERO La sentencia APELADA y CONSULTADA debe MODIFICARSE, son razones: Sea lo primero manifestar que, ante la declaratoria de desierto del recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala procederá al estudio de las pretensiones de orden económico mediante el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte actora, si bien se concedió en primera instancia la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo, la Sala de Casación Laboral ha señalado en estos casos, en los que no se concede ninguna condena derivada de la pretensión declarativa, debe tenerse como desfavorable en su totalidad la sentencia de primera instancia. (STL 14404-2016).
Entonces, como quiera que la parte demandada propuso recurso de apelación y el proceso se conocerá en grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante, el problema jurídico para resolver radica en determinar si entre las partes existió o no una relación laboral regida por el Código Sustantivo del Trabajo; de salir positiva la respuesta, se procederá a verificar las pretensiones de orden económico solicitadas en la demanda.
La Sociedad Administradora de Planes de Autofinanciamiento Comercial “CHEVY PLAN S.A., aduce que entre la actora y esa sociedad no existió un contrato laboral, y afirma que para la Corporación resultan desafortunados los argumentos del Juzgado, pues en la resolución del asunto se debe tener en cuenta, entre otros, el constitucional principio mínimo fundamental del contrato realidad (Art.53 C.N.), con el que prima la materialidad en la prestación del servicio por encima de las formalidades de su contratación y de las condiciones referenciadas, lo cual adquiere más razón bajo el abrigo dispuesto para todas las formas del trabajo, la presunción sustantiva de la subordinación laboral del art. 24 del C.S.T., Es que además, con esa conjugación se hace también verdad procesal el contrato de trabajo, claro si están presentes los elementos que la motivan, al punto que de darse sus supuestos, surge para el contrincante o adversario procesal la obligación probatoria de desvirtuar esa verdad procesal o material, lo que se define conforme a la batería probatoria desahogada, por lo tanto, le corresponde a la judicatura ocuparse en la consolidación o advertencia de la desvirtuación de esa presuntiva situación, más no en la advertencia de la subordinación laboral 1.
Para ello veamos que surge del expediente aceptarse por la demandada TERCERIZAR firmar contrato con la actora, pero para que le prestara sus servicios a favor de CHEVYPLAN (hecho 7º contestación –fl.174), así como también se encuentra registrado en los documentos vistos a folios del 186 al 208 aportados por Tercerizar con su contestación, que todos ellos son contentivos de los contratos firmados desde el año 2009 hasta la terminación de la relación en el año 2013, así como desprendibles de nómina cancelados por tercerizar. 1 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD > PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio opera la presunción contemplada en el artículo 24 del CST; por tanto, el juez no tiene que verificar si la relación laboral se hizo bajo subordinación sino que su labor se limita a indagar si aquella se desvirtuó (SL516-2021) 2 MARIANELA AVILA vs TERCERIZAR y CHEVIPLAN Entonces, es de puntualizarse que esa tarea no se cumple o se disipa la prerrogativa, por el hecho de invocarse una relación de contratista con la empresa TERCERIZAR, más no de prestación temporal de servicios con personal en misión, lo que incluye desatender el deseo de purificar su también alegada ajenidad laboral frente a las prestaciones reclamadas.
Es que también queda al descubierto con la prueba testimonial de la señora MERCEDES PAEZ LASSO (registro audio 32:50), ser la reclamante trabajadora de la demandada CHEVYPLAN, dio fe de la prestación del servicio del que fue beneficiario esta sociedad durante el tiempo que duró la vinculación con la demandante, situación que de la mano de la citada presunción del art. 24 CST, acredita la existencia del contrato de trabajo declarado por la instancia, y que no se derruye con la mera existencia de un contrato de oferta mercantil a todas luces falto de contenido en su materialidad.
Resultando impropia la intervención de la empresa TERCERIZAR quien funge como empresa de servicios temporales y suministrando trabajadores sin contar con esa facultad (certificado de existencia a folio 7), lo que resalta su tercerización en esta relación laboral, contrariando incluso los términos de vinculación de ley (art.77 Ley 50 de 1990)2.
Es por lo anterior que no le asiste razón al demandado y en consecuencia se confirma la declaratoria del contrato de trabajo en los términos dispuestos por la instancia. COOPONENCIA DRA YULI MABEL SANCHEZ QUINTERO Ahora bien, la parte actora, solicitó el pago de primas de servicios, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones por el periodo laboral entre el 5 de mayo de 2010 hasta el 15 de abril de 2013; así mismo, solicitó la cancelación de la sanción moratoria que trata el art. 65 del CST, la indemnización que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997, por encontrarse en estado de debilidad manifiesta e indemnización por despido injusto.
Al respecto, el Juzgado absolvió a las demandadas por cuanto, la actora no probó que las demandadas no hayan cancelados sus acreencias laborales, por el contrario en el interrogatorio de parte, señaló que al finalizar la relación laboral, se las cancelaron junto las incapacidades médicas; que no aportó prueba alguna que llevaran al Juzgado determinar que hubo variación en el salario que diera pie a una reliquidación, así como tampoco, se demostró que la renuncia de la actora haya sido con ocasión al empleador, toda vez, que no se probó que el demandado la haya presionado, y en la demanda, adujo que el auto despido obedeció al no pago de incapacidades y en el interrogatorio indicó que fue por presión, y porque el psicólogo le recomendó no volver a trabajar, sin que se sepa porque fue la decisión de terminación. Sobre este tópico, la Sala procedió a verificar el material probatorio y encontró: i) 2 Que Tercerizar S.A.S., el 19 de abril de 2013, dio por terminado el contrato de trabajo que tenía con la actora de manera unilateral a partir de ese mismo día, indicándole que se CSJ SL-17025-2016: “De la disposición transcrita se tiene que uno de los elementos esenciales de este tipo de acuerdos es la temporalidad del servicio de colaboración contratado.
Quiere decir esto que el contrato comercial que suscribe la empresa usuaria y la empresa de servicios temporales lo es para prestar un servicio restringido en el tiempo de apoyo o colaboración en los eventos consagrados en la ley. Ahora, la colaboración o apoyo temporal objeto del contrato solo es procedente en las específicas hipótesis de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, a saber: "1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más" Así, el contrato comercial celebrado entre la empresa usuaria y la EST debe observar, reconducirse y explicarse en función de estas tres posibilidades de provisión de servicios temporales, lo cual significa que el uso de esta figura para vincular personal en misión en el marco de un proceso que no encaje en estas causales o que desborde los límites en ella previstos, socava su legalidad y legitimidad, y hace desaparecer el sustento contractual normativo que justifica la presencia de los trabajadores en misión en la empresa beneficiaria.
Por ello, ante la falta de un referente contractual válido, la EST pasa a ser un simple intermediario en la contratación laboral, que no confiesa su calidad de tal (ficto o falso empleador), y la empresa usuaria adquiere la calidad de verdadero empleador. 3 MARIANELA AVILA vs TERCERIZAR y CHEVIPLAN ii) iii) iv) v) vi) vii) procederá al pago de las prestaciones sociales e indemnización por despido injusto.
(PDF 015-20113-856-01, fls. 32) Que Tercerizar liquidó el contrato de trabajo de la señora Marinela Ávila, del cual se extrae fecha de inicio 1 de diciembre de 2009 al 19 de abril de 2013, salario base para liquidar $1.179.778, cesantías $357.211, intereses a las cesantías $12.979, prima de servicios $357.211 e indemnización por despido injusto $3.147.273, comisiones $371.260, ajuste salario $58.950 y vacaciones definitivas $214.313, para un total de $4.491.831, incluyendo las deducciones por salud y pensión, valor consignado en el Banco Bogotá en beneficio de la actora.
(PDF 015-20113-856-01, fls. 223 a 225). Que la actora propuso acción de tutela contra Tercerizar S.A.S., y Cheyplan S.A., con el fin de ser reintegrada a su cargo y el pago de la indemnización que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997, por ser beneficiaria de estabilidad laboral reforzada por salud, solicitud que fue conocida por el Juzgado 14 Civil Municipal de Cali, el cual, mediante sentencia de tutela n° 081 de 21 de mayo de 2013, resolvió tutelar los derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral reforzada y la salud y ordenó a las empresas Tercerizar S.A.S., y a ChevyPlan S.A., «(…) reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando o, en caso de no ser posible por el tipo de incapacidad que padece o por cualquier otra circunstancia, le proporcione un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, concediendo si es preciso una capacitación previa, para que desempeñe ese nuevo cargo.
Amparo que se otorga en los estrictos términos del artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, por lo que el accionante deberá acudir a la jurisdicción laboral con la finalidad de solicitar su reintegro dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del fallo. En caso de no iniciar dicha acción judicial, los efectos de esta providencia se extinguirán ipso facto endicho lapso; ii) así mismo se ordenará como sanción y de conformidad con lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el pago de 180 días de salario, (…)» (PDF 01520113-856-01, fls. 87 a 108) Que el 28 de mayo de 2013, mediante correo electrónico el abogado de Tercerizar S.A.S, le solicitó al abogado de la señora Marinela que le informará que se debía presentar a trabajar conforme la orden de tutela, correo que fue reenviado el 30 de mayo de 2013.
(PDF 015-20113-856-01, fls. 172) Que el 29 de mayo de 2013, Tercerizar envió escrito al Juzgado 14 Civil Municipal de Cali, en donde informó que el 28 de mayo de 2013, envío correo electrónico al abogado de la señora Marinela, citándola para que se hiciera presente en las oficinas de Tercerizar, para que se reincorporara a sus labores, en cumplimiento del fallo de tutela, sin que la trabajadora lo hiciera; así mismo, indicó que estaban activos con la seguridad social integral y que estaban realizando los trámites para el pago de los 180 días de salario que ordenó la tutela, suma que será compensada con los valores pagados a la actora y que corresponde a $4.491.831, de los cuales, $3.147.273, se cancelaron por concepto de indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, (…) (PDF 015-20113856-01, fls. 173 y 174) El 3 de junio de 2013, Tercerizar S.A.S., envió escrito al mismo Juzgado, manifestando que ha efectuado la compensación de los valores correspondientes a los 180 días de salario ordenados por el despacho, con las sumas de dinero que por conceptos de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios e indemnización por despido injusto le habían cancelado a la actora, el cual, les arrojó una diferencia a su favor de $551.987, los cuales, serán compensados con los valores que en el futuro se le causen y aportó constancia de la EPS que determina que la afiliación a dicha entidad de la actora se encuentra vigente sin solución de continuidad desde el 5 de diciembre de 2008 y reiteró que, la señora Marinela no se ha presentado a laborar y tampoco ha presentado incapacidad médica de parte de la EPS, y por tal razón, mientras ello no ocurra, la empresa no le cancelara salario.
(PDF 015-20113-856-01, fls. 175 y 176) Que el 31 de mayo de 2013, la actora a través de su apoderado solicitó el cumplimiento de la tutela, indicó que le es imposible presentarse a su lugar de trabajo, porque se encuentra incapacitada debido a un decaimiento en su salud, incapacidad que no le ha 4 MARIANELA AVILA vs TERCERIZAR y CHEVIPLAN viii) ix) otorgado la EPS pues se encuentra desvinculada desde la época en que fue retirada de la empresa, por lo que solicita su inmediato reintegro al sistema de seguridad social como dependiente empleada de esta compañía. Respecto al pago de la indemnización que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997, le indicó que no se puede confundir con la indemnización por despido injusto que ya le fue cancelada, pues se trata de 2 conceptos diferentes, una es para resarcir el daño por el despido sin justa causa y la otra es una sanción que se aplica por terminar el contrato de trabajo sin autorización del Ministerio de Trabajo, la cual, puede ser exigida sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones debidas en virtud del CST, verbi gracia la indemnización por despido injusto.
(PDF 015-20113-85601, fls. 111); por su parte Tercerizar S.A.S., mediante escrito de 3 de junio de 2013, le informó que la sociedad ha dado cumplimiento a la tutela, que debido al cumplimiento del fallo mantuvo vinculada a la trabajadora a Comfenalco EPS, y por tanto y en atención al literal k) de la cláusula 1° del contrato de trabajo, la sociedad no le cancelara salarios hasta que no se presente a laborar o haya presentado incapacidad médica por parte de la EPS y respecto a la indemnización de los 180 días, la sociedad ya efectuó la compensación de los valores pagados en la liquidación del contrato de trabajo efectuado inicialmente, quedando a su cargo una diferencia de $551.987, los cuales, serán descontados de los valores que en el futuro se le causen.
(PDF 015-20113-856-01, fls. 109 y 110) El 4 de junio de 2013, la actora a través de su abogado, contestó la respuesta dada por Tercerizar S.A.S., el 3 de junio de 2013, y le indicó que la compensación efectuada no es legal, por cuanto, la indemnización por despido injusto es diferente a la indemnización de la ley 361 de 1997, sumado que, dicha sanción se liquidó con el salario mínimo y no con el salario que devengaba al momento del despido; que la inasistencia al lugar de trabajo, fue porque estaba incapacitada a través de un médico particular, porque no estaba activa al sistema de seguridad social en salud, pero que el 1 de junio de 2013, la actora se acercó a la IPS y encontró que si estaba activa, por lo que, le ordenaron 15 días de incapacidad.
(PDF 015-20113-856-01, fls. 112) Que el 21 de octubre de 2013, Tercerizar nuevamente liquidó a la señora Ávila con base de liquidación $734.040, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones definitivas, por un valor de $1.232.887, motivo del retiro, renuncia voluntaria. (PDF 015-20113-856-01, fls. 230) Ahora bien, del interrogatorio de parte absuelto por la actora, se extrae que las demandadas pagaron todas las acreencias laborales y lo único que le adeudan es la indemnización que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997, esto es, 180 días de salario; y frente a la renuncia, manifestó que la jefe Constanza Cardoso le indicó que no podía trabajar y los médicos le recomendaron que no volviera a trabajar.
(audio 1:13:30) Como se puede observar, de la documental relacionada, Tercerizar S.A.S., pagó a la actora las acreencias laborales solicitadas, aunado a que, la misma demandante, informó que el único valor que las demandadas no le cancelaron, es la indemnización que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997, la cual, fue ordenada por el Juez constitucional, indemnización que a criterio de la Sala procede, por cuanto para la fecha en que la actora fue despedida se encontraba con estabilidad laboral reforzada por salud, toda vez que, desde el año 2006 la actora venía padeciendo problemas de salud mental, por lo que, estuvo desde esa época hasta la fecha del despido en tratamientos psiquiátricos e incapacidades médicas, según el material probatorio allegado al expediente.
No obstante, dicha indemnización fue compensada con la liquidación del contrato de trabajo en el mes de abril de 2013, en donde se liquidó primas de servicio, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y la indemnización por despido injusto. Ahora, la parte actora aduce que dicha 5 MARIANELA AVILA vs TERCERIZAR y CHEVIPLAN indemnización no fue cancelada, que Tercerizar lo que hizo fue compensar el valor liquidado al momento de desvincularla con el valor de 180 días de salario, compensación que no fue equitativa porque la indemnización por despido injusto se realizó con el salario que devengaba en ese momento, mientras que la indemnización que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997, se hizo con el salario mínimo, situación que considera ilegal porque no se puede confundir lo pagado con la desvinculación injusta, ni con la indemnización por encontrarse con estabilidad laboral reforzada.
Al respecto, ha de aclararse que, la sociedad demandada debido a una orden de tutela procedió a cancelar la indemnización que el art. 26 de la Ley 361 de 1997, procediendo a compensar lo que pagó al momento de la terminación del contrato de trabajo de manera unilateral con la indemnización citada, al revisarse la liquidación del contrato de trabajo del mes de abril de 2013, se observa que, el salario base para liquidar era de $1.179.778, liquidando los siguientes rubros: 6 Y al revisar, la liquidación de la indemnización que trata el art. 26 de la Ley 361 citada, compensó la indemnización por despido injusto, cesantías definitivas, intereses a las cesantías, prima de servicio y vacaciones, y descontando la indemnización ordenada por el Juez de tutela, así: MARIANELA AVILA vs TERCERIZAR y CHEVIPLAN Entonces, al efectuar el cálculo de la indemnización mencionada con base en el salario devengado en el momento del despido $1.179.778, nos arrojó $7.078.668, suma superior a la liquidada por Tercerizar S.A.S., cálculo que se le debe compensar lo que pagó esa sociedad por conceptos de indemnización por despido injusto, cesantías definitivas, intereses a las cesantías, prima de servicio y vacaciones, tal y como lo efectuó la demandada, por cuanto, si bien la indemnización por despido injusto es diferente a la sanción por estabilidad laboral reforzada, las mismas son excluyentes, es decir, sí opera el reintegro y la sanción que trata la Ley 361 de 1997, no opera la indemnización por despido injusto, toda vez que, dicho despido queda sin efectos y el vínculo laboral continua vigente, por lo que, los argumentos de la parte actora no son de recibo, no obstante, al restarle lo pagado por dicha sociedad por los conceptos relacionados, nos arroja como valor adeudado por parte de las demandadas y a favor de la actora la suma de $2.989.681, por lo que, se procederá a modificar la sentencia en este aspecto.
En cuanto al despido indirecto, ha de recordarse que el mismo debe ser probado, en el presente asunto, se tiene que la actora el 18 de octubre de 2013, renunció con fundamento en las causales 6º y 8º del Literal b) de los artículos 62 y 63, modificados por el Decreto 2351 de 1965, argumentando que no se le han pagado incapacidades, que la demandada le descontó de su salario lo que le pagaron por la liquidación del contrato de trabajo, y porque le están pagando un salario mínimo y no lo que venía devengando $1.179.778.
(PDF 015-20113-856-01, fls. 115) Al respecto, la actora en su interrogatorio de parte, manifestó que los médicos tratantes le indicaron que no podía trabajar, sin embargo, en el expediente no reposa prueba alguna sobre dicha situación, no reposa prueba sobre las incapacidades aludidas, si reposa prueba que Tercerizar debido a la acción de tutela, continuó pagando los aportes a seguridad social en salud, sin embargo, la actora no volvió a su lugar de trabajo con el argumento que se encontraba incapacitada y se reitera no existe prueba alguna sobre este hecho; respecto, al salario, en efecto la actora para el mes de abril de 2013, devengaba un salario promedio de $1.179.778, sin embargo, dicho salario según el contrato de trabajo era variable conforme las comisiones que recibía, en ese sentido y como quiera que la actora fue reintegrada a su cargo y no volvió a trabajar, el salario mensual no puede ser superior al mínimo, toda vez, que al no volver a su lugar de trabajo, las comisiones no se le pueden aplicar, entonces, frente a los argumentos de la carta de autodespido, se evidencia que no tienen fundamento para endilgarle la responsabilidad a la empleadora, por lo que, no procede la indemnización por despido injusto. 7 MARIANELA AVILA vs TERCERIZAR y CHEVIPLAN Así las cosas, la Sala procederá a modificar los literales 1º y 2º de la sentencia nº 169 de 27 de mayo de 2015, en el sentido, que se declarará probada parcialmente la excepción de inexistencia de la obligación y petición de lo no debido, y en su lugar se procederá a ordenar a la Sociedad Administradora de Planes de Autofinanciamiento Comercial S.A. Chevy Plan S.A., y solidariamente Tercerizar S.A.S. a pagar a la señora Marianela Ávila la suma de $2.989.681, por concepto de indemnización que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997.
Costas en esta instancia, a cargo de Chevy Plan S.A., por no salir avante su recurso, liquídense en primera instancia. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos (2) smmlv, en favor de la parte actora. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. 2. 3.
MODIFICAR los literales 1º y 2º de la sentencia nº 169 de 27 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, en el sentido, de DECLARAR probadas parcialmente las excepciones propuestas por las demandadas de Inexistencia de la Obligación y Petición de lo No Debido, y en consecuencia, ORDENAR a la Sociedad Administradora de Planes de Autofinanciamiento Comercial S.A. Chevy Plan S.A., y solidariamente Tercerizar S.A.S. a pagar a la señora Marianela Ávila la suma de $2.989.681, por concepto de indemnización que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997 CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. COSTAS en esta instancia a cargo de CHEVYPLAN, liquídense en primera instancia. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos (2) smmlv, en favor de la parte actora a favor del demandante.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA SALVO VOTO PARCIAL 3 YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA Resultando impropia la intervención de la empresa TERCERIZAR quien funge como empresa de servicios temporales y suministrando trabajadores sin contar con esa facultad (certificado de existencia a folio 7), lo que resalta su tercerización en esta relación laboral, contrariando incluso los términos de vinculación de ley (art.77 Ley 50 de 1990)3.
Es por lo anterior que no le asiste razón al demandado y en consecuencia se confirma la declaratoria del contrato de trabajo en los términos dispuestos por la instancia. 3 8