REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Magistrada Ponente MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Proceso Ejecutivo de Banco Davivienda S.A. contra Oscar Alberto Torres Serrano y Juan Carlos Román Ospina. Rad. 46 2021 00565 01. Sentencia escrita de conformidad con lo autorizado por el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, cuyo proyecto se discutió y aprobó en la sesión de 12 de marzo de 2025, según acta 9 de la misma anualidad.
Se resuelve el recurso de apelación que promovieron los demandados contra de la sentencia anticipada de 18 de marzo de 20241, que profirió el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1. Banco Davivienda S.A. solicitó que se profiriera mandamiento ejecutivo en contra de Oscar Alberto Torres Serrano y Juan Carlos Román Ospina, con sustento en el pagaré No. 488377, por las siguientes sumas: i) $933.327.603 por 1 Asunto asignado en el reparto del 25/02/25 Expediente 46 2021 00565 01 1 capital; ii) $58.882.130 por “saldo actual por los intereses causados antes del vencimiento del pagaré… cifra que se encuentra incorporada en el mismo pagaré”; y iii) los intereses comerciales a la tasa máxima permitida, respecto del capital, desde el día siguiente a la presentación de la demanda y hasta que se produzca el pago2. 2.
La ejecutante alegó como sustento de sus pretensiones que Concretos Asfálticos de Colombia S.A., hoy Concretos Asfálticos de Colombia S.A.S. Concrescol S.A.S., con el aval de Oscar Alberto Torres Serrano y Juan Carlos Román Ospina, recibió a título de “crédito comercial”, la suma de $933.327.603, y para ello suscribieron el pagaré No. 488377.
Pactaron que el vencimiento del título valor sería el 11 de junio de 2021. Los deudores entraron en mora el 12 de junio siguiente. Cuando se llenó el pagaré, conforme a las instrucciones entregadas, “se incorporó en él la suma de $70.312.130.oo M/cte por intereses causados” antes del diligenciamiento. Agregó que Concretos Asfálticos de Colombia S.A.S fue admitida a proceso de reorganización por la Superintendencia de Sociedades, en providencia de 10 de junio de 2021. 3.
La juzgadora profirió mandamiento de pago el 29 de noviembre de 2021, en la forma solicitada en la demanda3. Los ejecutados comparecieron y formularon las excepciones que titularon “régimen especial ley de insolvencia. Trámite de un proceso diferente al que corresponde”, “origen de la obligación y 2 Folio 1 en archivo “002EscritoDemanda.pdf”. 3 Archivo “007AutoLibraMandamiento.pdf”. 2 Expediente 46 2021 00565 01 destinación del crédito”, “ausencia de incumplimiento”, y “régimen de responsabilidad sociedades por acciones simplificada”4. 4.
La a quo profirió sentencia anticipada el 18 de marzo de 2024, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas, ordenó seguir adelante la ejecución en la forma ordenada en el mandamiento de pago, y dispuso la liquidación del crédito y el avalúo y remate de los bienes embargados. Condenó en costas a los demandados5. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juez consideró que el pagaré aportado como sustento de la ejecución reunía los requisitos establecidos en el artículo 709 del Código de Comercio, al contener una promesa incondicional de pagar una suma de dinero, el nombre del beneficiario, la mención de ser pagadero a la orden o al portador y la forma de vencimiento.
Este documento se presumía auténtico. Respecto de las excepciones de mérito, sostuvo que la defensa “régimen especial ley de insolvencia. Trámite de un proceso diferente al que corresponde” era impróspera, porque la orden de pago no se profirió en contra Concretos Asfálticos de Colombia S.A.S. -ente que fue admitido a proceso de reorganización-, sino contra los avalistas.
En relación con las defensas tituladas “ausencia de incumplimiento”, y “régimen de responsabilidad sociedades por acciones simplificada”, dijo que los avalistas tenían “el mismo grado de vinculación respecto del crédito contraído”, su obligación era directa y autónoma, y son personas distintas e independientes del ente social. 4 Folio 12 en “011ContestacionDemanda.pdf”. 5 Archivo “017Sentencia.pdf”. 3 Expediente 46 2021 00565 01 Por último, afirmó que el título “no logró ser desvirtuado”, razón por la que correspondía seguir adelante la ejecución. III.
DEL RECURSO DE APELACIÓN Los ejecutados formularon los siguientes reparos: i) En los títulos valores los deudores adquieren una obligación autónoma frente al acreedor, pero en todo caso debe destacarse “la existencia de un deudor principal, sobre quien recae la responsabilidad principal del pago”. La obligación de los ejecutados, como deudores “secundarios”, solo nacía en caso de incumplimiento del principal.
Indicaron que el crédito fue adquirido en beneficio de Concretos Asfálticos de Colombia S.A.S., por lo que “la responsabilidad recae principalmente” en ella. La oportunidad para exigir el pago “se encuentra dentro del proceso concursal”, trámite en el que la sociedad pretende cancelar tal obligación, razón por la que no puede pretenderse un doble pago. ii) Por causa de “la ley de insolvencia”, no era posible hacer el pago, toda vez que era en ese procedimiento en donde debían solventarse las deudas “según la prelación del crédito”.
No podía considerarse incumplida la obligación “por el efecto suspensivo que trae incluido el proceso de reorganización”. La única que ostentaba “legitimidad por pasiva” para ser demandada era Concretos Asfálticos de Colombia S.A.S., con exclusión de los ejecutados. Además, en audiencia de 10 de octubre de 2023, se reconocieron obligaciones adquiridas con la ejecutante 4 Expediente 46 2021 00565 01 “contenidas en el título de crédito comercial”.
El acuerdo de reorganización está en etapa de aprobación. iii) El monto de las agencias en derecho señaladas por la juez fue desproporcionado. No atendió las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. IV. CONSIDERACIONES 1. No admiten reparo los denominados presupuestos procesales, sobre el entendido que quienes acudieron a la litis por activa y pasiva ostentan capacidad procesal, la demanda fue debidamente presentada y tramitada por la jueza del circuito, competente para ello, lo que aunado a la ausencia de vicio con idoneidad anulatoria, permite proferir la decisión de fondo que de esta Corporación se requiere, de conformidad con lo previsto en los artículos 320, 327 y 328 del Código General del Proceso. 2.
Con el fin de resolver la censura planteada por los ejecutados, quienes actúan como avalistas del crédito concedido por Banco Davivienda en beneficio de Concretos Asfálticos de Colombia S.A.S., corresponde a la Sala evaluar si, en virtud de dichos argumentos, procede revocar la sentencia de primera instancia y desestimar las pretensiones coactivas formuladas por la entidad financiera. 3.
Bajo ese pórtico de discusión, conforme a la dogmática mercantil y las disposiciones positivas que gobiernan los títulos valores, se precisa que el avalista —en cuanto garante cambiario— asume una obligación solidaria, directa, autónoma y formal, que lo sitúa en el mismo grado cambiario del avalado, no solo en cuanto a la extensión y alcance de su obligación, sino en la rigurosidad del vínculo que lo ata al tenedor legítimo del título. 5 Expediente 46 2021 00565 01 En efecto, el artículo 632 del Código de Comercio establece con meridiana claridad que cuando dos o más personas firman un título valor en el mismo nivel (por ejemplo, como avalistas, aceptantes o endosantes), todas quedan obligadas de forma solidaria, es decir, cualquiera de ellas puede ser exigida a pagar el total y si uno paga, podrá reclamar a los otros lo que le corresponde.
Tal disposición, armónicamente interpretada con el artículo 825 ejusdem, evidencia la inequívoca solidaridad cambiaria que rige a los deudores firmantes, y reafirma que las normas mercantiles prevalecen como lex specialis frente a las reglas del derecho común, por imperativo de la autonomía del derecho comercial. En el contexto del aval, la ley colombiana ha dispuesto que esta figura no constituye una simple garantía accesoria como ocurre con la fianza, la prenda o la hipoteca, sino una relación jurídica autónoma que emerge del principio de autonomía cambiaria, el cual, como rectamente prevé el artículo 636 del Código de Comercio, implica que "[e]l avalista quedará obligado en los términos que correspondería formalmente al avalado, y su obligación será válida aun cuando la de este último no lo sea." Por ende, la obligación asumida por el avalista no depende de la validez del vínculo subyacente del avalado, ni está subordinada a eventuales nulidades, ineficacias o vicisitudes que puedan afectar la obligación principal garantizada.
El garante, por el solo hecho de estampar su firma, se convierte ipso jure en deudor directo, principal y solidario frente al tenedor legítimo del título6. 6 Cft. CSJ SC038 2015, sentencia de 2 de febrero de 2015. M.P. Margarita Cabello Blanco. 6 Expediente 46 2021 00565 01 Tal naturaleza especial ha llevado a la doctrina —nacional y extranjera— a calificar al aval como una caución objetiva, autónoma y formal.
En palabras de la doctrina italiana, por ejemplo, la figura en comento "representa una caución de carácter objetivo, porque el avalista no garantiza que el avalado pagará, sino que responderá por el importe del título; es autónoma, pues subsiste por sí, independientemente de las otras obligaciones contenidas en el documento; y es formal, dado que, si el avalista signa un título valor, se obliga cambiariamente sin consideración a la causa intercedendi, esto es, al motivo que dio origen a su intervención."7 A mayor abundamiento, la doctrina nacional, interpretando los principios de los títulos valores, ha sostenido de manera pacífica e incontrovertible que el avalista comparte el mismo grado de obligación cambiaria que el avalado, por lo que responderá, en iguales términos, frente al tenedor legítimo.
Como afirman David Supino y Jorge De Semo, comentando la legislación italiana -en términos concordantes con la nuestra-: "El avalista está obligado en la misma forma que aquel por quien el aval se ha dado, contrae las obligaciones de la persona por quien garantiza, y el del aceptante, por tanto, responde por el aceptante, ya que asume la condición jurídica de éste."8 Así las cosas, no queda duda de que el avalista se vincula con el título mismo, no con el avalado, lo que hace de su obligación una relación objetiva, desligada de cualquier circunstancia interna o subjetiva que pueda afectar al deudor principal. 7 Ejusdem. 8 Supino, David, Giorgio De Semo, y Jorge de Semo.
De la letra de cambio y del pagaré cambiario del cheque. Editado por Rodolfo O. Fontanarrosa, vol. 8, núm. 1, Ediar, 1950, pp. 1–693. Derecho Comercial. 7 Expediente 46 2021 00565 01 Por otra parte, cabe recalcar que, desde la perspectiva de sus efectos, el avalista asume una obligación directa frente a cualquier tenedor legítimo del título, lo cual significa que el acreedor no está compelido a dirigir primero su acción contra el avalado, sino que puede demandar directamente al avalista, como bien lo establece el artículo 781 del Código de Comercio al definir la acción cambiaria directa "[l]a acción cambiaria es directa cuando se ejercita contra el aceptante de una orden o el otorgante de una promesa cambiaria o sus avalistas ", de ahí que el artículo 633 del mismo estatuto refuerce este criterio al precisar que el avalista asume la misma obligación que tendría la persona a quien avala, a menos que haya dejado por escrito que solo garantiza una parte del monto total. 3.
En el caso en concreto, prontamente concluye la Sala que no es de recibo la tesis sostenida por los demandados, según la cual, por haberse originado la obligación en favor de la sociedad Concretos Asfálticos de Colombia S.A.S., quedarían en su calidad de avalistas exonerados de su cumplimiento, debido a que, al suscribir el pagaré en dicha calidad, estos se obligaron directa y solidariamente al pago de la obligación, sin que les sea dable escudarse en la destinación interna del crédito ni en su condición de accionistas para sustraerse de la responsabilidad cambiaria, autónoma e independiente, que asumieron con la suscripción del título valor.
Entonces, si bien la operación crediticia cuyo cumplimiento se asegura mediante el pagaré No. 488377 tiene como finalidad la financiación de actividades propias de la sociedad deudora principal, ello no desvirtúa la obligación autónoma y directa asumida por los señores Oscar Alberto Torres Serrano y Juan Carlos Román Ospina en calidad de avalistas, quienes garantizan el pago total de la obligación frente al tenedor legítimo del título, esto es, el Banco Davivienda S.A.. 8 Expediente 46 2021 00565 01 Resulta pertinente señalar que, desde la perspectiva del derecho cambiario, el avalista no puede oponer al acreedor cambiario las excepciones personales del avalado, salvo aquellas inherentes al propio título o a su relación formal, dada precisamente la autonomía que caracteriza su obligación (art. 640 C. Co.).
Por tanto, no es jurídicamente admisible invocar la destinación del crédito para intentar reducir o limitar la responsabilidad asumida mediante el aval. Ahora bien, se ha invocado por los avalistas la circunstancia de que Concretos Asfálticos de Colombia S.A.S. fue admitida a proceso de reorganización empresarial conforme a lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006, pretendiendo con ello excusar su propia responsabilidad.
Sin embargo, dicha argumentación no resulta de recibo, pues como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, la apertura de un proceso concursal no extingue, ni suspende, ni limita la responsabilidad directa y solidaria de los avalistas frente al acreedor cambiario. En efecto, el avalista no es parte del proceso de reorganización al no ser deudor directo de las obligaciones de la sociedad sometida a dicho trámite, sino que su obligación deriva del título valor y es plenamente exigible.
De otra parte, el hecho de que la obligación esté reconocida como pasivo dentro del proceso concursal, no impide que el acreedor dirija simultáneamente la acción ejecutiva contra los avalistas, dado que estos no se benefician del fuero de atracción concursal previsto para el deudor principal. Tal como lo ha advertido la Superintendencia de Sociedades y la Corte Suprema de Justicia, la obligación del avalista subsiste y es exigible en la vía ejecutiva, al margen del procedimiento de reorganización del deudor principal.
Lo anterior, por expresa disposición del parágrafo del artículo 70 de la Ley 1116 de 2006, norma que prevé que “si al inicio de un proceso de insolvencia un acreedor no hubiere iniciado proceso ejecutivo en contra del deudor, ello no le 9 Expediente 46 2021 00565 01 impide hacer efectivo su derecho contra los garantes o codeudores” (en negrilla por la Sala).
Lo anterior precisamente deviene de lo previsto en los artículos 633, 634, 635 y 636 del Código de Comercio que previenen que la figura del aval ha de garantizar en todo o en parte el pago del título valor, por la cantidad que se mencione en el título y, a falta de esa estipulación, la garantía es por todo el importe, de ahí que la misma codificación le otorgue al avalista, cuando paga, los derechos derivados del títulos para hacerlos efectivos contra los demás obligados cambiarios.
Entonces, si bien en este preciso asunto no se dan textualmente las previsiones del artículo 70 de la citada ley 1116 de 2006, por cuanto la demanda ejecutiva fue dirigida exclusivamente contra los avalistas, en su calidad de deudores solidarios, como no hay prueba que evidencia que el acreedor demandante renunció a esa solidaridad por pasiva que deviene de la firma del aval, la ejecución necesariamente ha de proseguir en los términos previstos del mandamiento de pago, si n que interese al asunto el hecho de la persona jurídica que también se obligó hubiese entrado en proceso de insolvencia. De igual forma, es menester precisar que la limitación de responsabilidad de los accionistas de las Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.), consagrada en el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, no puede invocarse frente a las obligaciones libremente asumidas por estos en calidad de avalistas.
Y es que, al otorgar el aval, los señores Torres Serrano y Román Ospina trascendieron la esfera de la mera calidad de accionistas para obligarse personalmente y de manera autónoma frente al tenedor del título, de manera que su responsabilidad no se encuentra limitada al monto de sus aportes en la sociedad, sino que responde por el total de la obligación avalada, como claramente lo determina la ley mercantil. 10 Expediente 46 2021 00565 01 Finalmente, y como ya se sugirió, tampoco puede acogerse la alegación de los demandados relativa a un supuesto riesgo de "doble pago", por cuanto el pago de la obligación por parte de los avalistas extinguiría proporcionalmente la deuda principal y, en virtud del derecho de regreso o subrogación que les confiere el artículo 638 del C. Co., quedaría abierta la posibilidad para los garantes de repetir contra la sociedad deudora principal.
Por ende, no se configura en modo alguno un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, quien simplemente persigue el pago íntegro de una obligación cierta, expresa y exigible, respaldada por un título valor plenamente eficaz. En esas condiciones, para los acá demandados, resulta inadmisible eludir el cumplimiento de las obligaciones amparándose en los argumentos formulados en la apelación, comoquiera que, debe recordarse que tal deber impone a las partes la sujeción a los actos propios en el pago de obligaciones asumidas con venero en operaciones de crédito.
Y es que, como lo proclama el artículo 1° de la Ley 1116 de 2006, la finalidad del régimen judicial de insolvencia consiste en “la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo (…), siempre bajo el criterio de agregación de valor”, propósito que en modo alguno implica el desconocimiento de las garantías y privilegios que amparan a los acreedores.
Así lo reiteró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC11287-2016, al destacar que: “[e]l proceso de reestructuración empresarial, en suma, no significa un olvido de las obligaciones del deudor, ni mucho menos un perdón de su incumplimiento en detrimento de los derechos e intereses de la parte que ha cumplido con sus obligaciones contractuales, pues tales hipótesis no se 11 Expediente 46 2021 00565 01 encuentran enlistadas dentro de los fines señalados en el artículo 2º de la Ley 550 de 1999, como tampoco en el artículo 1º de la Ley 1116 de 2006 (…) La reactivación de la economía nacional mediante la reestructuración de las empresas; la eficiencia en la disposición de los recursos y patrimonio de éstas; la promoción de la función social de la empresa; el restablecimiento de su capacidad de pago; la facilitación de su acceso al crédito; etc., son objetivos que no están diseñados para ser satisfechos en detrimento de los derechos de los acreedores”9 Siendo ello así, se reitera, la ejecución debe continuar contra los avalistas, quienes están obligados a cumplir la obligación cambiaria en los términos estipulados en el pagaré No. 488377, incluyendo el capital, los intereses y las costas procesales, sin perjuicio de sus eventuales acciones de regreso. 4.
Finalmente, en lo que atañe a la condena por las costas procesales, esto es, “la erogación económica que debe realizar la parte vencida en un proceso judicial y comprende, tanto los gastos comprobados causados en su trámite, como las agencias en derecho, correspondientes a los egresos económicos efectuados por la parte triunfadora para su defensa judicial”10, baste señalar que de conformidad con el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, se debe condenar en ellas a la parte vencida, sin que el juez pueda abstenerse de hacerlo cuando no se dan las previsiones legales para ello, máxime si los escenarios que dispone el artículo en cita son taxativos de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia11.
Ahora que si lo que pretende es cuestionar el monto de la condena, esto lo deberá encausar por la herramienta procesal 9 CSJ SC16880-2017, sentencia 18 de octubre de 2017. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 10 CSJ, SCA, auto del 10 de mayo de 2017, AC2900-2017; MP. Luis Alonso Rico Puerta 11 CSJ, SCA, sentencia 5 de octubre de 2022. Sentencia STC13161-2022 M.P. Octavio Tejeiro Duque. 12 Expediente 46 2021 00565 01 prevista para ello, que no es otra que los recursos ordinarios procedentes contra el auto que aprueba la liquidación de costas, conforme lo impone el numeral 5° del artículo 366 del estatuto procesal adjetivo. 5.
Bajo las razones que anteceden, el Tribunal confirmará la sentencia apelada y condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, ante el fracaso de su recurso, conforme lo ordena el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho la Magistrada Sustanciadora señala la suma de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivales a $2´847.000.oo, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º, artículo 5º del Acuerdo No. 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura12.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, el 18 de marzo de 2024.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada contra quien se ordenó seguir adelante la ejecución. Como agencias en derecho la Magistrada Sustanciadora señala la suma de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivales a $2´847.000.oo, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º, artículo 5º del 12 Archivo “016AutoCorrigeProvidenciaconcedeAmparo.pdf”, en “01CuadernoPrincipal”. 13 Expediente 46 2021 00565 01 Acuerdo No. 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO: Remitir el expediente a la oficina de origen para lo de su trámite y competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Radicado 46 2021 00565 01 (Firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Radicado 46 2021 00565 01 (Firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA Radicado 46 2021 00565 01 Firmado Por: Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 14 Expediente 46 2021 00565 01 Código de verificación: d6e965804e4db6e3b09f11d38d0c9c8fa2f88ae8e9f00223b3c43ca50ab5 6133 Documento generado en 18/03/2025 01:03:53 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 15 Expediente 46 2021 00565 01