Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación y consulta sentencia Demandante: RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 039 del 08 de agosto de 2024- Sala I de Decisión En Ibagué, hoy ocho (08) agoto de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRINQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la última entidad, respecto de la sentencia proferida el 21de mayo de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió i) declarar la ineficacia del traslado de RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN identificado con C.C. Nro. 14.240.170, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad verificado ante la AFP PORVENIR S.A; ii) ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A., fondo al que se encuentra afiliada actualmente el demandante, trasladar los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual de RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN, junto con sus frutos o rendimientos y el valor del bono pensional, si ya ha sido pagado, a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, quien por esta decisión se encuentra obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos ya señalados y actualizar debidamente la historia laboral del demandante.
Así, PORVENIR S.A. deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de pensiones SIAFP (anulación a través de MANTIS), entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS; iii) DECLARAR no probadas las excepciones P á g i n a 1 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA propuestas por las demandadas; y, iv) CONDENAR en costas a las demandadas COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. en favor del demandante, fijándose como agencias en derecho el equivalente a $2.600.000.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para resolver el asunto, la Jueza de instancia se remitió a lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, el cual dispone que los afiliados al sistema general de pensiones pueden escoger el régimen de pensiones de su preferencia y una vez efectuada la selección inicial, solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, término que fue incrementado a 5 años con la reforma introducida por el artículo segundo de la Ley 797 del 2003, el que estableció además la prohibición de traslado de régimen a los afiliados, a quienes les faltan 10 o menos años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Asi mismo, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 establecen, el primero de ellos, sanciones para el empleador y cualquier persona natural o jurídica que atente contra la libre selección de instituciones del sistema de Seguridad Social integral, por lo que la afiliación respectiva quedará sin efecto y, el segundo, dispone que el sistema de Seguridad Social no puede menoscabar la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores.
Igualmente, hizo alusión a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, al fijar una línea jurisprudencial a partir de la sentencia del 9 de septiembre del año 2008, radicación, 31989, indicando que hacía adelante se han pronunciado múltiples sentencias en torno a este tema, destacando las sentencias SL 12136 del 2014, la SL 1452 de 2019, la SL 1421 del 2019 y la última de Sala permanente, la SL 4205 del 2022, señalando que se ha considerado por la Corte que el traslado puede carecer de eficacia, si las administradoras de pensiones omiten proporcionar a los interesados una información íntegra, veraz e inteligible que contemple los beneficios o perjuicios que produciría el traslado de régimen, ordenando en esos casos regreso automático al régimen de prima media y el traslado a la administradora del mismo, de todos los valores de la cuenta de ahorro individual de los respectivos afiliados.
Igualmente recordó que, desde la primera decisión, la Corte destacó que las administradoras de pensiones tienen entre sus obligaciones especiales la transparencia, vigilancia y deber de información, la cual debe brindarse de forma completa y comprensible, haciendo alusión a los beneficios y a los inconvenientes que podrían suscitarse con el traslado.
Y, también se citó la sentencia SL 12136 de 2014, donde la Corte señala que para que el traslado sea válido, debe existir una manifestación libre y voluntaria del afiliado, lo cual solamente puede acontecer cuando él conoce plenamente la incidencia de su decisión a través de la documentación clara y suficiente de los efectos que trae consigo el cambio de régimen por la administradora de pensiones, acuñando el término de libertad de informada como requisito para la validez del traslado.
En cuanto a la expresión genérica en los formularios de traslado, se indicó que la SL CSJ en sentencia SL 17595 de 2017, refirió que estos no eran suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información, el cual surge desde el mismo momento en P á g i n a 2 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA que los fondos fueron creados, la cual se ha ido modificando con el tiempo pasando del deber de información necesaria al de asesoría y buen Consejo y, finalmente al de la doble asesoría, señalando además, que en la sentencia SL 687 del 2021 se condensa la previsión normativa en el deber de información, concretándose en el asunto, la primera etapa del deber de información, que es la que atañe a la fecha de traslado del demandante, correspondiendo entonces esa primera etapa a las normas que rigen o que obligan a las administradoras a dar información son los artículos 13, literal b) 271 y 272 de la Ley 100/93, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado más adelante por el artículo 23 de la Ley 797 del 2003, las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal; correspondiendo en esa primera etapa a las AFP demandadas haber ilustrado, sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Dicho esto, la jueza procedió a establecer si la ineficacia del traslado resultaba procedente, para lo cual debía verificar si la administradora a la cual se trasladó el demandante ofreció la información necesaria al instante en que se produjo su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual y sus consecuencias, aclarando que sus efectos, son los definidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 8 de septiembre del 2008 con radicado 31989 reiterada en la SL 5303 de 2021, entre muchas otras, indicando que debían devolverse al sistema, los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, los gastos de administración, seguros previsionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima a cargo de los recursos propios del administrador.
Sin embargo, la Corte Constitucional en criterio vertido en la sentencia SU 107 del 2024, en cuanto a los gastos de administración, primas de seguro previsional y porcentaje de garantía de pensión mínima, señaló que no se puede ordenar su devolución y que, solamente, es viable trasladar los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y el valor pensional, si este ya hubiese sido pagado, tesis que adopta el juzgado, para la resolución del caso.
En lo que respecta a la carga de la prueba, indicó que la Corte Suprema de Justicia desde el inicio de su línea jurisprudencial, trasladó la misma a las AFP, precedente que fue analizado por la Corte Constitucional en la mima sentencia de unificación, concluyendo que en este tipo de casos debe tenerse en cuenta las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del trabajo, el Código General del Proceso, por lo que en ese sentido le correspondía al juez, actuar como director del proceso, con autonomía e independencia y que entre las muchas acciones que puede tomar para formar ese convencimiento, se señala como parámetros por la Corte que debe justamente que analizarse si el afiliado conocía las consecuencias que tenía al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual, habiéndose resaltado como temas mínimos por parte de los fondos, la posibilidad de efectuar cotizaciones adicionales, consecuencias de no reunir el P á g i n a 3 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA capital mínimo exigido para pensionarse, garantía de pensión mínima, devolución de saldos modalidades pensionales, entre otros; y que la práctica y valoración de todas las pruebas se debe hacer en igualdad con todas las pruebas que soliciten las partes que resulten necesarias, pertinentes y conducentes para demostrarlo, y que su valoración se debe hacer de manera conjunta pues determinar con ello el grado de convicción que aquellas puedan ofrecer, valorar el formulario de afiliación como una prueba más en el expediente, que deberá ser estudiado con el resto de pruebas que se alleguen, realizar interrogatorios a las partes, practicar testimonios, tener en cuenta las pruebas indiciarias y, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, no como único recurso, sino cuando el demandante este totalmente en imposibilidad de probar los hechos que le sirven que causa a sus pretensiones o qué, pese al esfuerzo de las partes y la facultad oficiosa del juez, no sea posible desentrañar por completo la verdad.
Y, aen cuanto a esos medios de prueba recaudados, la Juez A quo indicó que se había demostrado que el actor antes de afiliarse al RAIS estuvo vinculado con el Instituto de Seguros Sociales, tal como verificaba en su historia laboral, de la que se advertían aportes desde el 15 de febrero de 1985 (carpeta 11 - expediente administrativo - archivo gpschel que termina con los números 0115050), que el demandante se trasladó de régimen pensional, el 8 de agosto de 1994 a la AFP horizonte hoy PORVENIR SA, conforme el certificado SIAFP que reposaba en el archivo 13 folio 69, y para cumplir con la postura asumida por la Corte Constitucional frente a la carga de la prueba, de oficio decreto el interrogatorio de parte de la AFP PORVENIR SA, decretó de oficio el formulario de afiliación ante HORIZONTE el 8 de agosto de 1994, en donde se registra como asesora a Lucrecia Riaño, la cual no fue posible ubicar, y se decretó el testimonio de María Daysi Moreno, testigo que refirió que fue compañera de trabajo del demandante en confecciones Caribe, sobre el tema, dijo que los reunieron a todos para trasladarlos al Fondo y llenar los formularios, lo que ocurrió entre 1994 o 1995, indicando que en esa reunión grupal participó tanto la testigo como el demandante, reunión que duró 15 minutos aproximadamente, momento en el que se les dijo que era mejor trasladarse al fondo privado porque el Instituto de Seguros Sociales tenía problemas, asimismo refirió que no recuerda que se les haya informado de las diferencias entre los dos regímenes, que para pensionarse en el Instituto de Seguros Sociales se requería 1300 semanas y la edad, y que en el régimen de ahorro individual se requería 1150 semanas y la edad, sin haberle indicado en este último aspecto cual era el monto, y sin que se le haya hablado de la garantía de pensión mínima, pues se les dijo que el valor de la pensión dependería del ahorro en la cuenta, no se les habló de rendimientos, aportes voluntarios, régimen de transición, o bonos pensionales, y que en esa oportunidad fue cuando el demandante firmó, tambien dijo que todos estaban en la misma sala e iban pasando a plasmar su firma en los formularios.
En cuanto a ese formulario, la jueza indicó que el mismo no ofrecía ningún tipo de información, ni tampoco evidenciaba cual fue esa información suministrada, además, precisó que si bien se ubicó un formulario que data del año 2016, el cual está en el PF 13, página 57, sin que se conozcan P á g i n a 4 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA las razones de la suscripción, ya que el traslado del actor fue en el año 1994 a través de la AFP HORIZONTE, la que fue fusionada con PORVENIR, así concluyó que la suscripción de ese formulario en el año 2016 carecía de sentido y de efecto, además que, tampoco podía convalidar la omisión de la información acaecida en el año 1994.
En cuanto a los comunicados de prensa señaló que no había prueba de que ellos se hubiesen puesto en conocimiento del demandante; y, en cuanto al interrogatorio de parte rendido por la representante legal de PORVENIR, señaló que únicamente cuenta con el formulario, que en general habla de capacitaciones y evaluaciones periódicas a los asesores y llamadas a los afiliados para constatar la calidad de servicio, pero no se encontraba ninguna evidencia de que en el caso de Rubén Darío eso hubiese acontecido.
Tampoco se legró confesión en el interrogatorio de parte del demandante, quien no efectuó manifestaciones contrarias a los hechos de la demanda, ni a lo informado por la testigo y, además, negó que se le hubiese informado sobre diferencias en el RPM y RAIS, además, dijo que en uno y otro régimen el requisito de la pensión son 60 año y 1500 semanas, lo que permitía colegir su ignorancia sobre el tema, no se le habló de bonos pensionales o modalidades de pensión. Así, en atención a la totalidad del caudal probatorio, la Jueza, de su valoración en conjunto concluyó que, la AFP no brindó información clara, completa y comprensible, sobre los aspectos que estaba obligada conforme la primera etapa del deber de información y las normas que regían para esa época, señalando que no se aportaron tampoco otras pruebas por parte de PORVENIR que den cuenta de la información suministrada al demandante por ese traslado; y, por estas razones, declaró la ineficacia del traslado del demandante a PORVENIR, con la consecuente devolución de todos los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual, junto con sus frutos o rendimientos, el valor del bono pensional si este ya ha sido pagado, en consonancia a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, sin que haya lugar a ordenar el valor de primas, gastos de administración y porcentaje del Fondo de Garantía de pensión mínima, disponiendo, además, que, PORVENIR normalice la afiliación en el Sistema SIAFP A través de Mantis, entregar del archivo y detalle de los aportes realizados al RAIS y que con pensiones actualice la historia Laboral del demandante.
RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA La ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES interpuso recurso de apelación a fin de que se revoque la sentencia proferida por la A quo, en consonancia con el art. 13 de la Ley 100/93 modificado por la Ley 797/03. En cuanto a la carga dinámica de la prueba, alegó que esta no se podía aplicar de forma genérica, y sin ningún tipo de ponderación, pues en consonancia con el art. 167 del CGP incumbe al interesado demostrar los supuestos de hecho de las normas que pretende su aplicación. Alega que solo hasta el año 2016 se empezó a exigir cargas P á g i n a 5 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA adicionales al formulario existente para la época.
En cuanto a la testigo y el interrogatorio de parte de la AFP PORVENIR, precisa que las declaraciones son muy generales y nada concretas para el caso del demandante, y que la sentencia constituye un desconocimiento del principio de la sostenibilidad financiera, al poner en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los diferentes afiliados, generando una situación caótica que desconfigura la planeación, asignación, y distribución de los recursos del sistema pensional.
La ADMINSITRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, indicó que el demandante firmó el formulario de forma libre y espontanea, con lo que se evidenciaba el consentimiento informado al momento de realizarse el traslado, época en la que la asesoría se brindaba de forma verbal, pues no existían requerimientos adicionales a la suscripción del formulario al cual se le está restando valor probatorio.
En cuanto a la evolución del deber de información, considera que no se le pueden aplicar de forma retroactiva norma que no existían para el momento en que el actor se cambió al RAIS, y por ello tampoco es dable exigirle proyecciones pensionales o la doble asesoría. Aunado es esto, considera que el actor como consumidor financiero estaba obligado a informarse la relación con el funcionamiento del sistema, derechos, deberes u obligaciones, además de que la suscripción de los documentos implica su aceptación. De otro lado, expone que el demandante ratificó su voluntad de permanecer en el RAIS al no elevar nunca una reclamación, ni ejercer su derecho de retracto.
Considera que el actor está inmerso en el literal e) del art. 13 de la Ley 100/93 por lo que al faltarle menos de 10 años para pensionarse este ya no se puede cambiar de régimen, aunado a que no se cumple con los presupuestos previstos en las sentencias C789/02, C1024/04, T168/09 y SU 062/2010. Finalmente, cita la sentencia SU 107/2024, para resaltar que el afiliado no puede ser retrotraído hasta el día previo del traslado, siendo susceptible de traslado solo los ahorros, rendimientos y el bono si éste se hubiese pagado; sin que la prima de seguros, los gastos de administración, el porcentaje del fondo de garantía mínima o los aportes voluntarios sean objeto de devolución. CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otra parte, para resolver el recurso de apelación interpuestos por la apoderada judicial de Colpensiones, así como surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la recurrente, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, considera prudente recordar P á g i n a 6 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA el Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, respecto al derecho a la libre escogencia de régimen, el que ha sido destacado por la Corte Constitucional como integrante directo del derecho constitucional a la seguridad social, pues en virtud de este se accede en forma libre y voluntaria al sistema pensional, y que una vez se ha accedido al sistema pensional en aplicación del derecho a la libre escogencia, para movilizarse dentro del mismo, el legislador tuvo a bien establecer una serie de limitaciones como lo analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004, como lo es, cuando al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir el requisito de la edad, con el fin de evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, para resaltar que en este caso, el demandante actualmente cuenta con 62 años, que quedo en firme su traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, en el año de 1994 es decir a la edad de 33 años, lo cual ocurrió tras su libre manifestación de la voluntad, esto debido a la información entregada por el asesor del fondo privado; es por ello que por virtud de su libre escogencia y permanencia en el tiempo, que se determinó su pensión de vejez por lo esgrimido en el régimen de ahorro individual, por ende, no resulta coherente manejar que su voluntad fui viciada para escoger un régimen sobre el otro.
De otra parte, hizo alusión al deber de información y sus etapas, el deber de información en consonancia con el art. 1604 del Código Civil, las obligaciones legales del demandante según el Decreto 2241 de 2010 y en virtud de las obligaciones reciprocas del contrato de afiliación, y además se remitió a la carga de la prueba que prevé el art, 167 del CGP.
(pdf 05 cuaderno del Tribunal). La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., se aparta de la decisión del A quo, al acudir a la necesidad de revalorar la carga de la prueba, la revisión del principio de la sostenibilidad financiera; igualmente se remitió a los efectos de la sentencia de unificación SU 107 de 2024, y además objeta la condena en costas, por lo que concluye solicitando se revoque la decisión del A quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones elevadas en su contra (pdf 06 cuaderno del Tribunal).
La parte actora, insiste en la falta del deber de información al momento del traslado de régimen pensional, el manejo de la carga probatoria en estos casos el cual corresponde al decantada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y el que no fue debidamente ejercido por la llamada a juicio (pdf 07 cuaderno del Tribunal). PROBLEMAS JURÍDICOS En razón al recurso de apelación interpuesto y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la Sala determinará i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; iii) verificar qué dineros adicionales a la cotización efectuada por el actor deben ser devueltos a Colpensiones, iv) igualmente se debe precisar cuál fue la información suministrada al demandante y el correspondiente momento histórico que esta se ejerció, recordándose que el deber de información siempre ha existido y, por último, v) con relación a los efectos de la ineficacia P á g i n a 7 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA declarada por el juez de instancia de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico, el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la Sala Civil de la misma Corporación, sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Inicialmente, se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz1, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona del afiliado, al no haberle suministrado por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, es de indicar que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar como quiera que el derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Adicionalmente, también, se adicionará la sentencia, para disponer la devolución de primas, gastos de administración y porcentaje del Fondo de Garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al del RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), este acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable 2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia3.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano como lo alega Colpensiones en su apelación y, por último, en la medida que siendo un deber de todo funcionario 1 C. Co. Artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y…” 2 C863/2001 y C-521/15 3 Sentencia SC4654-2019 P á g i n a 8 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera al demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, preciso la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino P á g i n a 9 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad.
Las administradoras se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra, la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social a los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar informacióna los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse,pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho P á g i n a 10 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar). Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que en el proceso se aportó por parte del demandante: copia de la reclamación administrativa radicada ante Colpensiones el 30 de octubre de 2023, copia de su cédula de ciudadanía, respuesta dada por Colpensiones, historia laboral del actor en PORVENIR, en la que se observa que el demandante cuenta con un total de 1861 semanas cotizadas, certificado de existencia y representación legal de PORVENIR SA (cuaderno del juzgado, pdf 04).
La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones allegó como pruebas, el expediente administrativo del accionante, el cual está en la carpeta 011, y en el que se ubica su historia laboral, donde se puede corroborar que ARAGON ARAGAON, efectúo cotizaciones al sistema entre el 15 de P á g i n a 11 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA febrero de 1985 y el 31 e diciembre de 1999, y además, solicitó el interrogatorio de parte del demandante.
(cuaderno del juzgado, pdf 10). Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR SA, allegó con el escrito de contestación de demanda, la historia Laboral en PORVENIR, la relación histórica de movimientos en PORVENIR, el certificado de afiliación, el historial de afiliaciones al SIAFP, solicitud trámite de gestión de bono pensional, solicitud de afiliación, actualización de información a PORVENIR y a voluntarias, información remitida por PORVENIR sobre avance en conformación de historia laboral, información remitida por PORVENIR sobre no recepción de información para conformación, consulta de viabilidad SIAFP, historial de consulta en el sistema SIAFP, del que se corrobora que el traslado inicial de régimen ocurrió el 08 de agosto de 1994, tal como se verifica en la siguiente imagen;
Recortes y comunicados de prensa, Concepto de la Superintendencia frente a los aspectos administrativos producto de la declaratoria de nulidad e ineficacia del traslado, y su escritura pública, junto con su certificado de existencia y representación legal. (cuaderno del juzgado, pdf 13). De la anterior prueba documental, evidencia la Sala, que el demandante inició su vida laboral cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el régimen de prima media con prestación definida administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales “ISS” desde el 15 de febrero de 1985 con el empleador Confecciones Naquil donde estuvo hasta el 31 de diciembre de 1999, así;
P á g i n a 12 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA Igualmente, se observa de la historia laboral de PORVENIR, actual administradora de la pensión del actor, que, al 8 de mayo de 2023, el demandante cuenta con un total de 1874 semanas (fl 13 pfd 28), sin que de dichas pruebas se pueda deducir el cumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con el demandante.
En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que al accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privado, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). Y, en el interrogatorio de parte del accionante, no se logró confesión por cuanto se mantuvo la negación indefinida sostenida en los hechos de la demanda; pues en esa oportunidad refirió que para el año 1994 se les hizo una reunión en la empresa de 15 minutos, con un asesor de HORIZONTE, luego les hicieron una charla corta, y después firmaron un formulario, en esa charla se les dijo que la pensión del Estado se iba a acabar por lo que era mejor pasarse al fondo privado, y por eso se pasó para HORIZONTE, en esa oportunidad se le dijo que iba a ser mejor liquidado y que iba a estar mejor en el momento de la de la liquidación. Indica que, el formulario lo firmó libremente.
Con PORVENIR les hicieron firmar un formulario en la empresa, pero no les dieron tiempo ni de leer. No se acercó a ninguna oficina con posterioridad. Alega que no recibió asesorías. No sabe como se calcula una prestación en el sistema. En cuanto a los requisitos que conoce para P á g i n a 13 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA pensionarse, dijo que se debía contar con 1500 semanas y la edad, 62 años, no se le avisó que podía regresar al RM, no conoce modalidades de pensión. En este orden, y tal como lo advirtió la falladora de primera instancia, no existe confesión alguna por parte del demandante, en cuanto a que fue debidamente informado por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir, que, la demandada PORVENIR SA, no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido el fondo pensional, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan de soporte legal, y en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de P á g i n a 14 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos, y en ejercicio del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones así como del recurso formulado, La Sala adiciona la sentencia del A quo, para disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que el demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones Porvenir S. A, de suministrarle al afiliado una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que el demandante no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. Ahora, si bien se advierte que el demandante se encuentra incurso en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal h) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 18 de noviembre de 1960, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público el 14 de septiembre de 2021, contaba con 61 años de edad, faltándole un año para cumplir la edad mínima de pensión, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene al demandante regresar al régimen de primera media con prestación definida, en la forma y términos en que aquí y ahora se ordena, es el único mecanismo legal y jurisprudencial por medio del cual no se pone en riesgo la estabilidad financiera, operacional y técnica del régimen público de pensiones y del sistema pensional como tal, pues el regreso que se da del afiliado al sistema general de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional.
Así las cosas, le corresponde a PORVENIR S. A., trasladar a COLPENSIONES los dineros que se encuentran depositados en las cuentas de ahorro individual del demandante debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración que se ordenan devolver, por ser la administradora de pensiones en donde estuvo P á g i n a 15 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA afiliado, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima debidamente indexados, debiendo el fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por el accionante, durante su permanente en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, por el hecho de que el accionante haya estado afiliado al régimen de ahorro individual por cerca de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensione privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen que efectuó a Porvenir S.A.; aunado a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones, de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. Del reporte de la historia laboral consolidada generada al 8 de mayo de 2024, se evidencia que el demandante cuenta con un total acumulado de 1874 semanas; y un saldo en la cuenta de ahorro individual por $214.143.741; deduciéndose de lo anterior, que al ordenarse el traslado de régimen no tendría el actor inconveniente alguno en cuanto al mínimo de semanas requerido por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” para acceder a la prestación pensional una vez se efectivice la sentencia, veamos: En relación a la condena que ahora se impone por devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del demandante, precisa la Sala que de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón P á g i n a 16 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, que Colpensiones debe recibir, el valor total de los aportes consignados por el accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las P á g i n a 17 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil 4 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo.” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior 5 y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” … iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, al no tener soporte legal alguno, de allí que no se entienda, por no mediar soporte legal alguno, como una sentencia de unificación en sede de tutelas, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al Rais que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del Rais a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto 4 Sentencia SC4654-2019 5(SC3201, 9 ag. 2018, rad. n.° 2011-00338-01).
P á g i n a 18 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal-, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, en el dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público6 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesdispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que 6 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). P á g i n a 19 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece el demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Bajo las anteriores consideraciones habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad de los recursos interpuestos por Colpensiones y Porvenir, se le condenará en costas en esta instancia y a favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000) por cada una de las recurrentes.
DECISIÓN P á g i n a 20 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-004-2023-00255-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante RUBEN DARIO ARAGÓN ARAGÓN Demandadas: Colpensiones y PORVENIR SA En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 21 de mayo de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito, para ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A., que traslade a COLPENSIONES el valor total de los aportes consignados por el accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos y seguros previsionales debidamente indexadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: en lo demás se CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a COLPENSIONES y PORVENIR SA y a favor del demandante. FIJAR como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000), por cada uno de los recurrentes.
CUARTO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Salva voto parcial JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: P á g i n a 21 | 21 Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 556e19cddfc5effe3763430c0f611dfcd1eafa6cd17d346ed9584651f2944700 Documento generado en 08/08/2024 01:49:23 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica