3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO === Sala de Decisión Penal === Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización Magistrada Ponente: Sandra Liliana Portilla López Aprobado en sesión del veintidós (22) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Acta Nro. 293 I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por el representante de Eder Fernando Bolaños Gómez, en contra del auto dictado el 26 de junio de 2024, por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N), por medio del cual se negó el traslado a Centro de Armonización al sentenciado. 4 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización II.
HECHOS: Se consignaron así en la sentencia de primera instancia: “…tuvieron ocurrencia el 8 de junio de 2018, cuando YABR de 13 años de edad se encontró con su tío EDAR FERNANDO BOLAÑOS GÓMEZ, quien se ofreció a enseñarle a manejar moto, llevándola desde el sector Santa María a Buesaco; luego el procesado llevó a YABR hasta el Municipio de La Unión; una vez allí, el procesado le manifestó a al adolescente que estaba cansado y pagó una habitación en un hotel, lugar en el cual tomó por la fuerza a YABR y sostuvo relaciones sexuales con ella.
Posteriormente, el procesado sale del hotel, dejando a la adolescente hasta el día siguiente cuando la recogió y la llevó de vuelta a Buesaco advirtiéndole que no debía decir nada de lo sucedido o le haría lo mismo a su hermana.” III.
ANTECEDENTES RELEVANTES 3.1. El 29 de enero de 2021 el Juzgado Penal del Circuito de la Unión Nariño condenó a Eder Fernando Bolaños Gómez1, al hallarlo responsable del delito de Acceso Carnal Abusivo Agravado, imponiéndole una pena de 192 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, y no concedió al sentenciado ninguno de los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena.
El fallo fue confirmado en segunda instancia por esta Corporación mediante providencia aprobada el 26 de septiembre de 2022. 3.2. La vigilancia de la ejecución de la pena estuvo a cargo del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, que asumió conocimiento el 9 de diciembre de 20222. Posteriormente, dicha función fue asumida por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 1 2 Ver expediente digital, folios 106 a 144 Ver expediente digital, folio 148 2 5 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización 3.3.
El 03 de octubre de 2023, Leoncio Pai Nastacuas, actuando en calidad de representante legal del Resguardo Inkal Awa Honda Rio Guiza, con el cargo de Gobernador presento petición3 para que Eder Fernando Bolaños Gómez, cumpla la pena de prisión en el Centro de Armonización de su territorio ubicado en Barbacoas (N)4. 3.4. Por auto interlocutorio del 2 de enero de 20245, el ejecutor de la pena, además de reconocer una redención de pena, dispuso requerir al peticionario, unas aclaraciones respecto a la pertenencia del sentenciado a esa comunidad, y decretó otra prueba, las cuales consideró necesarias para pronunciarse respecto a la solicitud de traslado al Centro de Armonización. 3.5.
A través de correo electrónico del 18 de junio de 2024 la autoridad indígena reiteró su petición de traslado del sentenciado a su Centro de Armonización6. 3.6. Mediante auto interlocutorio del 26 de junio de 20247, negó la solicitud de traslado del sentenciado, decisión que fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio apelación por parte del peticionario8.
IV. DECISIÓN RECURRIDA La primera instancia negó a Eder Fernando Bolaños Gómez, la solicitud de traslado al Centro de Armonización de Piguambi Palangala Unipa del Resguardo Indígena Inkal Awa Honda Rio Guiza, porque no encuentra certeza frente a la pertenencia del 3 Ver expediente digital, folios 428 a 432 Ver expediente digital folios Ver expediente digital folios 332 a 335 6 Ver expediente digital folios 405 a 426 7 Ver expediente digital, folios 470 a 474 8 Ver expediente digital folios 483 a 486 4 5 3 6 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización sentenciado a la comunidad indígena que lo reclama, no obstante, la certificación que expide la autoridad ancestral, según la cual el sentenciado es “comunero de ese resguardo, conserva su identidad cultural, social y económica”.
Destaca el ejecutor de la pena que, contrario a lo que afirma el Gobernador del Resguardo Indígena Inkal Awa Honda Rio Guiza, obran en el expediente documentos que resultan contradictorios frente a sus manifestaciones, en primer lugar, porque el Certificado expedido por el Ministerio del Interior indica que Bolaños Gómez está censado como miembro del Resguardo Indígena de Sibundoy para el año 2022, fecha para la cual ya se encontraba privado de la libertad, aspecto que se pidió en su oportunidad fuera aclarado por el peticionario.
Adicionalmente, expuso el a quo que Bolaños Gómez estuvo afiliado al régimen subsidiado de salud con residencia en Buesaco (Nariño), los hechos por los que fue condenado se registraron en La Unión Nariño, municipios distintos al lugar donde está ubicado el resguardo que lo reclama. Aunado a ello, se está ante una solicitud de traslado tardía, pues ni al momento de la aprehensión del condenado, ni durante el trámite procesal se pregonó su pertenencia a alguna comunidad indígena.
Adicionalmente, la primera instancia se refiere a la gravedad de la conducta por la que fue condenado Bolaños Gómez, hechos que afectamente gravemente los valores y creencias tanto de la comunidad indígena como de la sociedad en general. Conforme a lo anterior, concluye que, en este caso, no se ha demostrado que el condenado requiera mantener una identidad 4 7 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización cultural.
V. EL RECURSO El Gobernador indígena presentó recurso de reposición en subsidio de apelación9 contra el auto del 26 de junio de 2024, deprecando se reponga la decisión tomada y en su lugar se ordene el traslado de Eder Fernando Bolaños Gómez, al Centro de Armonización Piguambi Unipa del Resguardo Inkal Awa. Expone que el cabildante, en el ejercicio de su labor como indígena y ciudadano colombiano, se ve obligado a desarrollarse dentro del contexto de la sociedad occidental.
Esto se debe a que, en su esfuerzo por garantizar su subsistencia y contribuir a la conservación del cabildo y sus costumbres, resulta lógico que deba movilizarse hacia otros territorios para trabajar, pues permanecer únicamente dentro del cabildo haría imposible su sostenimiento. Aclara que esta interacción en otros espacios no implica el desconocimiento de su cosmovisión, ya que exigir que su movilidad se limite exclusivamente a su territorio ancestral sería una restricción injusta.
Argumenta que no se ha tenido en cuenta la aseveración de la autoridad indígena, pese a los certificados y afirmaciones presentados, en los que se evidencia la convivencia y el compromiso del cabildante con la conservación de su cultura. Además, manifiesta que, si bien el sentenciado se desempeñaba en otros territorios, esto no debe interpretarse como un desconocimiento de su identidad indígena ni de su cosmovisión, ya 9 Memorial visible a folios 483 y 484 del expediente digital 5 8 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización que imponerle límites estrictos significaría trasladar cargas desproporcionadas a las comunidades ancestrales. EL RECURSO DE REPOSICION Fue resuelto mediante auto interlocutorio del 8 de agosto de 202410, a través del cual no se repone la decisión adoptada, considerando que los argumentos del recurrente no abordan las razones que se tuvieron para negar el traslado del sentenciado al Centro de Armonización, las cuales están relacionadas con el riesgo que representa para la comunidad y las dudas que existen frente a su pertenencia a la comunidad indígena.
Destaca el a quo, que, a pesar de haber requerido aclaraciones frente a las dudas que surgían sobre la pertenencia del condenado a la comunidad indígena, solo a través del recurso viene señalarse que la interacción que se les ha impuesto para garantizas su subsistencia desconoce los certificados y las afirmaciones de convivencia y conservación de sus costumbres por parte de la autoridad que lo reclama.
En ese orden, atendiendo las explicaciones brindadas, señala el ejecutor de la pena que, a través del recurso interpuesto, pretenden subsanar el hecho de que el sentenciado fue registrado como miembro del Resguardo de Sibundoy después de haber cometido los hechos por los cuales fue condenado, sin que dicha colectividad lo hubiera reclamado previamente, evidenciándose además que Bolaños Gómez nació en Buesaco Nariño, estuvo afiliado al régimen subsidiado de salud en EMSSANAR SAS desde 2010 hasta 2019 reportando como residencia la vereda El Altillo Guadalupe de esa 10 Folios 488 a 491 del expediente digital 6 9 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización localidad y fue capturado en jurisdicción de ese municipio sin que se evidenciara vínculo alguno con algún Resguardo.
Subraya que, durante el proceso penal, no se hizo mención alguna a su pertenencia a un resguardo indígena y solo después de la sentencia que fue proferida en el año 2021, se expide una certificación que lo vincula al Resguardo de Sibundoy, sin embargo, su pertenencia a la jurisdicción especial indígena no puede basarse únicamente en certificados o en haber nacido en un resguardo, sino que se requiere una conexión cultural activa y sostenida, sin que se haya producido aculturación. VI.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el asunto conforme al numeral 6º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2. Problema jurídico: ¿El sentenciado Eder Fernando Bolaños Gómez cumple los requisitos para ser trasladado de un Establecimiento Carcelario a cargo del INPEC al Centro de Armonización Piguambi Palangala UNIPA del Resguardo Indígena Inkal Awa Honda Río Guiza ubicado en el Municipio de Barbacoas (Nariño)? 6.3.
Normativa Aplicable: La situación planteada debe analizarse a la luz de lo establecido en la Constitución Política de Colombia, el Convenio 169 de la OIT 7 10 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización sobre Pueblos Indígenas y Tribales, la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), así como la Ley 1709 de 2014, que reforma parcialmente dicho código.
Este conjunto normativo reconoce la existencia de comunidades indígenas con sistemas propios de justicia y prácticas culturales diferenciadas, lo que exige un enfoque especial en los procesos que involucran a sus miembros, incluso en contextos de privación de la libertad. En este sentido, el artículo 246 de la Constitución establece lo siguiente: “Artículo 246.
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.
De igual manera, el Convenio 169 de la OIT refuerza la obligación de los Estados de garantizar el respeto por la identidad cultural y los derechos colectivos de los pueblos indígenas, incluyendo el reconocimiento de sus instituciones y formas propias de organización, estableciéndolo de la siguiente manera: “Artículo 8 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2.
Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3.
La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes. Artículo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2.
Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. 8 11 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización Artículo 10 1.
Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. Igualmente, la Ley 65 de 1993 así como la Ley 1709 de 2014, que reforma parcialmente dicho código, introducen y desarrollan el principio de enfoque diferencial, reconociendo que existen poblaciones con características particulares derivadas de su raza, etnia, cultura, identidad o situación social, que requieren un tratamiento adecuado y respetuoso de sus derechos fundamentales.
En particular, el artículo 3A de la Ley 65 de 1993 establece: “ARTÍCULO 3A. ENFOQUE DIFERENCIAL. Adicionado. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra.
Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque. El Gobierno Nacional establecerá especiales condiciones de reclusión para los procesados y condenados que hayan sido postulados por este para ser beneficiarios de la pena alternativa establecida por la Ley 975 de 2005 o que se hayan desmovilizado como consecuencia de un proceso de paz con el Gobierno Nacional”.
Este marco normativo permite establecer que, en el caso de una persona perteneciente a una comunidad indígena privada de la libertad, se deben considerar las particularidades culturales, espirituales y sociales de su pueblo, incluyendo los mecanismos tradicionales de justicia. Adicionalmente, la Ley 1709 de 2014, que reforma parcialmente la Ley 65, refuerza el enfoque diferencial al señalar que las autoridades penitenciarias deben adoptar medidas específicas para garantizar los derechos de los grupos étnicos, asegurando el 9 12 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización respeto por su cosmovisión, su lengua, sus prácticas culturales y sus autoridades tradicionales.
La norma establece que cuando el delito sea cometido por un indígena, la detención preventiva deberá realizarse en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, de la siguiente manera: “ARTÍCULO
29. RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.
Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta. <Inciso adicionado por el artículo 5 del Decreto 2636 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> También procederá la reclusión en establecimiento o pabellón especial cuando se haya ordenado el arresto de fin de semana, el arresto ininterrumpido, el cumplimiento de fallos de tutela que impliquen privación de la libertad superior a diez (10) días y las privaciones de la libertad a las que se refiere el inciso cuarto del artículo 28 de la Constitución Política”.
Además, en relación con la población indígena que se encuentra privada de la libertad y está siendo juzgada bajo la jurisdicción ordinaria, es necesario cumplir con ciertas reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-921 de 2013, las cuales son las siguientes: “ (i) Siempre que el procesado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para 10 13 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro del territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.
En ese caso, el juez deberá comprobar si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. Si el resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iv) Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena.
La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia”. 6.4. Caso concreto En el caso sometido a nuestra consideración, el Gobernador del Resguardo Inkal Awa Honda Rio Guiza solicita se revoque la decisión adoptada por el ejecutor de la pena y en su lugar se ordene el traslado del sentenciado Eder Fernando Bolaños Gómez al Centro de Armonización Piguambi Palangala perteneciente a la Unipa a cargo de esa comunidad ancestral.
La primera instancia negó al condenado el traslado deprecado, toda vez que, aunque la autoridad indígena expidió una certificación 11 14 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización fechada al 3 de octubre de 202311 en la que se indica que Bolaños Gómez es comunero del Resguardo Inkal Awa Honda Rio Guiza ubicado en el municipio de Barbacoas Nariño, los registros oficiales del Ministerio del Interior indicaron que está registrado en el Resguardo Indígena de Sibundoy conforme al censo del año 202212.
Aunado a lo anterior, el A quo encontró que el sentenciado nació en el municipio de Buesaco, estuvo afiliado a EMSSANAR SAS en el régimen subsidiado de salud desde 2010 hasta 2019 donde reportaba residencia en la vereda El Altillo Guadalupe de esa jurisdicción, los hechos por los que fue investigado y condenado se registraron en La Unión, lugares diferentes al de ubicación del Resguardo que lo reclama.
Asimismo, no se reportó su pertenencia a ningún resguardo indígena en el proceso judicial, es decir entre el momento de la captura y la fecha de la solicitud de traslado elevada por el Gobernador, nada se dijo al respecto, y su inclusión en el censo del Resguardo de Sibundoy fue realizada con posterioridad a la sentencia. En ese sentido el despacho judicial considera que la solicitud de traslado se presenta de manera extemporánea.
Además, se argumenta que los delitos por los que fue condenado afectan a bienes jurídicos tanto de la sociedad mayoritaria, como de la indígena. Lo que impidió acoger la solicitud de cumplimiento de la pena en el resguardo. A pesar del carácter garantista que la Constitución y la legislación 11 Folio 426 del expediente digital El ejecutor de la pena consultó la base de datos del Ministerio del Interior y Dirección Indígenas y allí se constata esta información 12 12 15 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización colombiana reconocen a las comunidades indígenas en virtud del respeto por su autonomía, usos y costumbres13, conforme a lo dispuesto en los artículos 714, 24615 y 330 de la Constitución Política, el juez de la jurisdicción ordinaria, al momento de analizar una solicitud de traslado a un Centro de Armonización Indígena, debe realizar un estudio objetivo, razonado y conforme al ordenamiento jurídico vigente.
Por tanto, corresponde a la Sala determinar, si Eder Fernando Bolaños Gómez cumple los requisitos para ser trasladado al Centro de Armonización del Resguardo Indígena Inkal Awa Honda Rio Guiza, atendiendo que la Corte estableció lineamientos para asegurar un trato diferencial en la privación de la libertad de miembros de comunidades étnicas según su jurisdicción especial.
Respecto al tema, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal-, en auto del 20 de septiembre de 2023 con número interno 26164, expuso: “Se dejó por sentado que primordialmente la labor del operador judicial se debe dirigir a tres aristas: una primera, relacionada con la constatación de la existencia de la comunidad étnica; la segunda, concerniente al fuero personal, es decir, la identificación del sujeto como parte activa de ese particular grupo social; y, finalmente, se ha de constatar la existencia de adecuadas instalaciones en el cabildo para que los sentenciados purguen su pena.16” En ese orden, esta Corporación17, ha precisado que “…la condición o calidad de indígena no se adquiere necesariamente por ius solis (derecho del Sentencia T-921 DE 2013.
LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE LOS INDÍGENAS EN COLOMBIA. “La identidad cultural y la dignidad humana de los indígenas son derechos fundamentales que deben ser protegidos independientemente de que estén privados de la libertad y de que se aplique o no el fuero penal indígena. En este sentido, los indígenas siempre tienen derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena, situación que es reconocida a nivel nacional e internacional”. 14 “ARTÍCULO 7.
El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” 15 “ARTÍCULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 16 M.P. Franco Solarte Portilla 17 Proceso radicado No. 2022 00461-01 NI. 41796 M.P. Blanca Lidia Arellano Moreno 13 13 16 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización suelo), o el ius sanguinis (derecho de sangre) o ius domicilie (derecho basado en el lugar de domicilio), ya que, los pueblos indígenas gozan de autonomía, lo que les otorga el derecho a auto reconocerse e identificar a sus miembros como parte de la comunidad, siempre que exista una verdadera identidad cultural 18, esta vinculación cultural se manifiesta a través de costumbres, usos, tradiciones y vida comunitaria indígena.
La facultad de autorreconocimiento se refleja en la concesión de derechos…” Bajo los parámetros establecidos y tras analizar el caso en detalle, se tiene que, en primer lugar, necesario aclarar al a quo, que no resulta determinante estableces el lugar de nacimiento del sentenciado o la ausencia de domicilio coincidente con el lugar de asentamiento de la comunidad o resguardo indígena que lo reclama, destacándose que la comunidad étnica que lo reclama se encuentra debidamente acreditada mediante la constancia expedida por el Ministerio del Interior.
En dicha certificación se establece que el Resguardo Indígena Honda Río Guiza está legalmente constituido por el INCORA, según la resolución N° 26 del 10 de abril de 200319, por lo cual, es perfectamente válido que, Eder Fernando Bolaños Gómez haya sido acogido por adopción a la referida comunidad. Así, al ocuparnos de establecer si ha sido efectivamente acreditado que el sentenciado se identifica como parte activa de una comunidad indígena, encontramos que, el Gobernador del Resguardo Indígena Awa Honda Río Guiza ubicado en el municipio de Barbacoas, ha emitido una certificación según la cual Eder Fernando Bolaños Gómez es miembro activo de dicho territorio “(…), la Corte ha reconocido que la identidad cultural es un derecho esencial que garantiza que las comunidades e individuos puedan ejercer sus derechos de acuerdo con su cosmovisión y forma de ver el mundo.
Esto implica, que la identidad no puede entenderse como algo estático, pues responde a las interacciones de diferentes factores sociales, económicos, políticos y culturales. Finalmente, la Corte acudió a los criterios objetivos y subjetivos establecidos en el Convenio 169 de la OIT como parámetros para el reconocimiento del derecho. El criterio objetivo, se refiere a elementos susceptibles que den cuenta de la identidad, como lo son la lengua, estructuras sociales, entre otras.
(…) Al valorar la identidad cultural, debe primar la realidad sobre las formalidades y, por tanto, se deben aplicar de manera ponderada. Ahora, de acuerdo a la jurisprudencia, en términos generales, para estudiar el reconocimiento de la identidad cultural, prevalece el criterio subjetivo que está intrínsecamente relacionado con el derecho al auto reconocimiento o el derecho a auto identificarse e identificar a sus semejantes como parte de la comunidad.” C.C. Sentencia T-445-22. 19 Ver expediente digital, folio 445 18 14 17 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización ancestral20.
Además, en el recurso presentado, se argumenta que el citado debió salir temporalmente del territorio por razones laborales, sin que este hecho lo separe de su cosmovisión indígena. Es decir, el señor Eder Fernando Bolaños Gómez es indígena por adopción con base en los elementos allegados al caso, recordando que, al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “En síntesis, el reconocimiento por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior de una comunidad indígena, no es el único documento y elemento del cual se deriva la posibilidad de reconocer su existencia, pues de ser así se afectaría el derecho que tiene una comunidad indígena de autodeterminarse, y constituiría una intromisión arbitraria del Estado, por cuanto la existencia de la comunidad indígena y su pertenencia a la misma, no puede depender de que el Estado la incluya en un registro y así lo certifique, sino que se trata de una condición fáctica que identifica al ser miembro de ella, con independencia de que sea incorporado a los registros estatales o no, en tanto, en muchos casos por las características de los mismos grupos étnicos no es posible llevar un registro real íntegro de comunidades y de sus integrantes, y no puede someterse entonces al reconocimiento, de su identidad a una acreditación formal por una autoridad estatal desconociendo la condición fáctica del grupo21.” En consecuencia, pese a que, conforme a las pruebas obrantes, existen contradicciones frente al lugar de nacimiento22, sitio de residencia y/o domicilio, encontrarse Bolaños Gómez incluido en el censo del año 2022 en el Resguardo Indígena Valle de Sibundoy, el cual se encuentra en una zona diferente a la de ubicación de la comunidad indígena que lo reclama y en fecha que dista de la de ocurrencia de los hechos (año 2018), la de emisión de la sentencia (enero de 2021) e incluso de la de la solicitud de traslado (3 de octubre de 2023), ello ante el derecho al autoreconocimiento de la población indígena y la adopción de comuneros que puede realizar la misma, no es lo determinante para negar la concesión del traslado al centro de armonización de la comunidad. 20 21 22 Ver expediente digital, folio 448 Sentencia T-475 de 2014 Ver expediente digital, folio 233 15 18 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización Sin embargo, cuando se trata de determinar si el sentenciado ha ejercido dentro de la comunidad indígena los usos y costumbres de su cosmovisión, surgen ciertos reparos, pues al revisar los elementos aportados como sustento de dichas afirmaciones, se evidencia que el sentenciado no ha ejercido dichas acciones.
Bajo ese contexto, a lo largo del proceso, tanto en la fase preliminar como en la de juzgamiento, Bolaños Gómez nunca pregonó su pertenencia a alguna comunidad indígena. Incluso durante la ejecución de la pena, solicitó la redención de la pena23, sin mencionar esa calidad. Adicionalmente, se solicitó al peticionario, Gobernador Leoncio Pai Nastacuas, que explicara los motivos por los cuales el sentenciado fue registrado en el censo indígena con posterioridad a la comisión de los hechos y en el Resguardo Valle de Sibundoy24, sin recibir respuesta alguna por parte de la autoridad ancestral.
Situación que generó una ausencia de pruebas que obren en el expediente, para establecer que Bolaños Gómez o su núcleo familiar, ha participado en mingas, celebraciones, ritos, asambleas, censos, etc., llevados a cabo al interior del Resguardo indígena Awa Honda Río Guiza del municipio de Barbacoas. Tampoco se ha indicado cuáles son las actividades culturales, sociales y/o económicas que presuntamente cumple el sentenciado en ese territorio y de las que se desprende que conserva los usos y costumbres de la comunidad indígena que lo reclama. 23 24 Ver expediente digital, folios 382 a 383 Ver expediente digital, folio 472 16 19 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización Es decir, los elementos allegados a esta actuación generan dudas frente a si estamos ante una persona que ha tenido una participación activa, valga reiterar, en los usos y costumbres a una comunidad ancestral, especialmente a la que lo reclama, siendo ese un aspecto o incertidumbre que no puede existir.
Aspectos que llevan a la Sala, a que no se cumpla con el objeto de protección que se ha estudiado por la H. Corte Constitucional (Sentencia T-921 de 2013), respecto al cual ha dicho: “la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena.
En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura”.
(Subrayas y negrillas fuera del texto original) Y así, al no encontrar que Bolaños Gómez en relación con su diversidad cultural, haya mantenido aun al encontrarse fuera de su territorio ancestral los usos y costumbres; en consecuencia, no se trata de privar al sentenciado de sus derechos, en especial a la identidad cultural, por el contrario, se ha brindado de todas las garantías atinentes al debido proceso para atender su requerimiento, pero al no encontrar satisfechos los requisitos jurisprudenciales para acceder al traslado al centro de armonización, debe confirmarse la decisión, pero por las razones de instancia. Sin otras consideraciones, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto - Nariño, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 17 20 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR por las razones de instancia, el auto interlocutorio dictado el 26 de junio de 2024, por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N).
SEGUNDO: Contra esta decisión no proceden recursos.
TERCERO: Regrese la actuación al Juzgado de origen, previa notificación de la decisión. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, 930 SANDRA LILIANA PORTILLA LÓPEZ 12834 BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO MIRTHA LUCIA CEBALLOS VALENCIA 18 21 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización 19 22 Auto de Segunda Instancia – Ejecución de Penas Radicado: 521106000507201800115-02 N.I. 36059 Condenado: Eder Fernando Bolaños Gómez Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto (N) Apelación: Auto niega traslado a centro de armonización Registro de Proyecto No. 201 El Secretario de la Sala Penal, en uso de sus facultades legales, Hace Constar Que teniendo en cuenta las medidas establecidas para el desarrollo del trabajo por medio de la ayuda de la tecnología de la información emitidas por el Consejo Superior de la Judicatura, y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, en manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en el asunto de la referencia. Pasto, 07 de julio de 2025, 20