TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL – FAMILIA –LABORAL PROCESO: PROVIDENCIA: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADA: ORDINARIO LABORAL APELACIÓN DE SENTENCIA 20001-31-05-002-2022-00178-01 JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO COLPENSIONES Y OTROS MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, catorce (14) de enero de dos mil veinticinco (2024) Una vez vencido el traslado para alegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, atiende la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, las apelaciones de la sentencia de primera instancia proferida el 20 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.
ANTECEDENTES 1-. Presentó el demandante, por intermedio de apoderada judicial, demanda contra Porvenir S.A., y Colpensiones, para que, mediante sentencia, se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional del señor Jaime Alberto Cuello Lascano, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, efectuado de Colpensiones a Protección S.A. a Porvenir S.A. en el año 2001. 1.1.- Como consecuencia de lo anterior se ordene a Porvenir S.A., trasladar las cotizaciones, bonos, rendimientos debidamente indexados, o cualquier otro valor a Colpensiones, especificando a qué semana corresponden los valores girados. 1.2.- Se ordene a Colpensiones, que una vez Porvenir S.A., cumpla lo solicitado en precedencia, proceda a recibir los aportes y aceptar el traslado del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; y una vez reunidos los requisitos de Ley, le reconozca y pague las prestaciones de Ley incluida la pensión de vejez. 1 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS 1.3.- Que se condene a las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones al pago de las costas y agencias en derecho. 2.- Como fundamento de lo pretendido, relató: 2.1.- Que el señor Cuello Lascano nació el 5 de julio de 1954, y desde enero de 1981 comenzó a cotizar para pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través de la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL, que se convertiría en el extinto Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Colpensiones. 2.2.- Manifestó que, dichas cotizaciones se extendieron hasta marzo de 2001, fecha en la que se produjo el traslado de régimen al RAIS, y para la cual ya tenía 764.48 semanas cotizadas y cumplidos los 46 años de edad. 2.3.- Precisó que, no le fue suministrada información alguna de forma oportuna, clara, suficiente, concreta, adecuada y veraz al momento del traslado a Provenir S.A., ni se le brindaron cifras o comportamientos de sus cotizaciones, incluso aseguró que no conoció exactamente cómo se produjo el traslado de sus aportes del RPMPD al RAIS, pues en su expediente reposa un formulario que se antepuso para su firma con datos personales, no diligenciados por él. 2.4.- Denuncio que como muchos colombianos fue engañado por el asesor del fondo quien le aseguró que el Seguro Social iba a desaparecer o se liquidaría, lo que motivó aceptar la oferta de traslado.
De igual forma, asegura que PORVENIR S.A., aseguraba que las cotizaciones en el RAIS le generarían mayores rendimientos, lo que le permitiría pensionarse de manera anticipada o una edad inferior a la que exigía el RPMPD. 2.5.- Refirió que, para la fecha en que se produjo el traslado devengaba más de 4 salarios mínimos legales vigentes con un solo empleador, no obstante, por ser médico de profesión prestaba sus servicios simultáneamente a distinta entidades, por lo que afirma que antes del 2001 sus ingresos podían alcanzar los 8 salarios mínimos legales vigentes a la fecha. 2.6.- Señaló que presentó reclamación administrativa ante Colpensiones y Porvenir S.A., el 15 de febrero de 2022, solicitando información y «el regreso o retracto de la totalidad de cotizaciones realizadas al Sistema General de Pensiones a nombre del demandante junto con sus frutos del RAIS nuevamente al RPM… (sic)», las cuales fueron absueltas desfavorablemente. 2 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS 2.7.- Aunado a lo anterior, indicó que, pese a la solicitud de corrección de su historia laboral consolidada, que fue radicada ante Porvenir S.A., desde el 21 de junio de 2021, Porvenir NO tiene reportada en la historia laboral consolidada con corte al 16 de junio del 2022, el tiempo que el demandante estuvo vinculado con el Hospital Rosario Pumarejo de López y cotizó para su pensión de vejez desde el 13 de abril de 1994 hasta el 14 de febrero del 2000.
(250.28 semanas faltantes). 2.8.- Señaló que, según la información enviada por Porvenir S.A. a nombre de su representado en junio del 2022, ya éste tenía cotizados al Sistema General de Pensiones un total de 1831,28 semanas. TRÁMITE PROCESAL 3.- El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, admitió la demanda mediante auto del 21 de julio de 2022, disponiendo notificar y correr traslado a las demandadas y a la a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quienes pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.- La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, contestó oponiéndose a todas las pretensiones y proponiendo como excepciones de fondo las que denominó: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas; ii) Cobro de lo no debido; iii) prescripción; iv) Falta de4 legitimación en la causa por pasiva; y v) buena fe. 3.2.- Porvenir S.A., dio contestación a través de apoderado, en la que se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que la entidad no tiene documento que acredite que asesoraron y le explicaron al demandante sobre las consecuencias de afiliarse en el Régimen de Ahorro Individual, solo existe el formulario con la firma del mismo, dando por entendido que recibió la información necesaria para llevar a cabo el traslado.
En su defensa propuso las excepciones de i) Prescripción; ii) Buena fe; iii) Inexistencia de la obligación; y iv) Compensación. SENTENCIA APELADA 4.- La juez de instancia mediante sentencia del 20 de junio de 2023, resolvió: 3 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional, que el demandante JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO, realizó el 29 de marzo de2001, de la Administradora COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a PORVENIR S.A., y como consecuencia de ello, se entiende que, para todos los efectos legales, el demandante nunca se trasladó al RAIS, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR A la administradora de fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A., a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que active la filiación del demandante JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO y reciba por parte de Porvenir S.A., los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
De conformidad a lo ordenado en el numeral segundo de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones perentorias formuladas por las demandadas COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.
QUINTO: ABSOLVER a las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A, de las restantes pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONDENAR en Costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A. Para tales efectos se señala agencias en derecho en la suma de un salario mínimo legal vigente.” 4.1.- Como consideraciones de lo decidido, señaló que dentro del juicio no se acreditó que, al momento del cambio de régimen, la AFP Porvenir S.A., hubiese brindado al demandante la información necesaria para adoptar una decisión adecuada, lo que invalida ese traslado, con las consecuencias que el declarar esa ineficacia acarrea.
Lo anterior dado que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación se suministrar información suficiente, clara, completa y comprensible sobre las implicación de un traslado de régimen pensional, es decir, que la información suministrada debe comprender todas las etapas del proceso traslado de régimen, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de 4 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS las condiciones para el disfrute del derecho pensional.
Situación de diligencia y cuidado que la demanda no probó. 4.2.- Así mismo sobre el reconocimiento de la pensión de vejez invocado, manifestó que no es posible proceder acceder a su estudio, dado que esa pretensión esta por una parte condicionada a la declaratoria del traslado y por otra parte, no se acredita en el plenario, negativa alguna por parte del Colpensiones que es la AFP llamada a su reconocimiento. 4.3.- Frente a la excepción de prescripción explicó que, si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz de los dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, igual suerte ocurre con el tema referido al traslado, pues este es el que determina su reconocimiento dentro del régimen aplicable, es decir, que la ineficacia de traslado conlleva a una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental en cuestión, por tanto su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo, sin verse afectado por los términos prescriptivos existentes en materia laboral.
Y declaró no probadas las demás excepciones de fondo propuestas. RECURSOS DE APLEACIÓN 5.- La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones1, interpuso recurso de apelación manifestando en síntesis que, se deben revocar las condenas impuestas contra esa entidad en la sentencia de primera instancia, fundamentando que no entiende porque el demandante de manera extemporal buscando acrecentar su mesada pensional, alega la existencia de un vicio en el consentimiento del afiliado al momento en que se realizó el traslado del régimen pensional, y para eso espero más de 20 años.
De igual forma agregó que acceder a la declaratoria de ineficacia del traslado, afecta notoriamente el principio de sostenibilidad fiscal teniendo en cuenta que solo falta un año o menos para que se cause el derecho a la pensión, lo que hace imposible al sistema pensional soportar cargas que no le corresponden, dado que los dineros que trasladaran del RAIS sufren unos descuentos por conceptos de administración, y otros gastos, diferencias que COLPENSIONES deberá asumir o completar para poder garantizar el derecho de pensión a una persona que nunca cotizó al sistema solidario. 1 Minuto 23:36.
Archivo “28AudienciaArt80Sentencia.mp4”. 01PrimeraInstancia. 5 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS 5.1.- Por su parte la apoderada de Porvenir S.A.2, solicitó se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia, dado que el Código Civil a determinado que los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo, y en este caso, pese a que el demandante afirma que se ha inducido en cierta manera al error, lo cierto es que entre ambos régimen existen diferencias, los requisitos para acceder a la prestación pensional no son iguales y los factores para calcular la prestación también varían, conforme lo establece la Ley, motivo por el cual coexisten los dos regímenes.
Aunado a lo anterior, manifestó que en caso de declarase la ineficacia del traslado, solo es dable ordenar la devolución de los dineros que el demandante tenga en su cuenta de ahorro individual, junto a las rentabilidades obtenidas por la buena administración que ha hecho el fondo de esos aportes durante el tiempo que estuvo afiliado el demandante, rendimientos que no hubiera obtenido en caso de estar en el RPMPD, por lo que no es dable retornar las cuotas de seguros que cumplieron con su amparo o sumas por conceptos de comisión de la administración, dado que se estaría ante un enriquecimiento sin justa causa por parte del demandante.
Respecto de la condena en costas, acotó que Porvenir S.A., siempre actuó bajo la línea de la buena fe y la jurisprudencia actual, jamás existió una omisión de la información ni una indebida asesoría, por lo que solicitó sea revocada la condena por ese concepto. 6.- Mediante auto del 28 de noviembre de 2022, esta instancia ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES 5.- De conformidad con el numeral 1 del literal b), del artículo 15 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así que, agotado el trámite de la instancia y reunidos los presupuestos de demanda en forma, capacidad para ser parte o para obrar en el proceso, a lo cual se suma que no se aprecian causales de nulidad que vicien lo actuado, se procede decidir de fondo. 2 Minuto 27:24.
Ibidem. 6 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente, el tema de competencia del ad quem en lo referente al recurso de apelación, que sea propuesto en contra de las sentencias de primer grado, toda vez que de acuerdo con su artículo 35, por medio del cual fue adicionado el artículo 66A del CPTSS, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente ese recurso.
Sin embargo, aquellos puntos que no fueron objeto de reparo por las gestoras serán estudiados en el grado de consulta, en cuanto le sean adversos a Colpensiones, según lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, por tratarse de una institución de la cual es garante el Estado. 6.- Teniendo en cuenta los asuntos objeto de recurso, lo que debe determinar la Sala, es si tuvo razón la juez de primera instancia, en declarar la ineficacia del traslado del demandante al régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello ordenar la devolución a Colpensiones de todos los valores recibidos por Porvenir S.A. Así mismo, determinar si se ajusta a derecho la condena en costas impuesta a Porvenir S.A. 6.1.- Para resolver el debate planteado, se debe tener en cuenta inicialmente lo siguiente: - Que Jaime Alberto Cuello, nació el 5 de julio de 1945. - Que el 19 de enero de 1981 se vinculó en materia de seguridad social en el RPMPD administrada por Cajanal, antes Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) - Que solicitó vinculación y/o traslado de Régimen para Porvenir S.A., el 29 de marzo de 2001, traslado que se hizo efectivo el 01 de abril de 2001. - Que el 15 de febrero de 2022, presentó reclamación administrativa ante Porvenir S.A., en procura de obtener “documentos, e información sobre el traslado a fondos de pensión (sic)”.
Petición que fue resuelta desfavorablemente el 16 de junio del 2022. - Que para el 24 de septiembre de 2022 el demandante tenía 1594 semanas cotizadas, según historia laboral aportada por Porvenir S.A. 7.- Para absolver los problemas jurídicos planteados, se debe precisar, sobre la selección del régimen pensional, que el artículo 13 de la ley 100 del 1993, establece la libertad de escogencia, así como, los presupuestos básicos para la procedencia de traslado entre los regímenes, en los siguientes términos: 7 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…)” 7.1.- Así mismo el el Decreto Ley 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vigente para la época en que se realizó el traslado de régimen de la demandante, prevé en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios la información necesaria con el fin de brindarles un criterio claro y objetivo para escoger las mejores opciones del mercado.
Al punto, la H. Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SL1688 de 2019 precisó que las administradoras de fondos de pensiones, desde su fundación, están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales para garantizar a sus afiliados un juicio claro y objetivo sobre las mejores opciones del mercado. 7.2.- Por la misma senda, el artículo 4º Decreto 656 de 1994, dispone que «En su calidad de administradoras del régimen de ahorro individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter provisional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.
Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados». Lo anterior de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 dispone que «los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado». 8 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS 7.3.- Es decir, que el deber de información, según las reglas jurisprudenciales descritas, incluye la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que conlleva dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Además, el análisis calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. Incluso, a partir de Ley 1748 de 2014 y artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Advirtiéndose que, ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que: “La simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado” (SL2877-2020 reiterada en sentencia SL 3708-2021) De conformidad con los anteriores pronunciamientos, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, carga que le incumbe a la administradora de pensiones.
Así las cosas, la obligación de información no se constituye en una carga adicional, sino simplemente en un deber de la administradora desde el momento de su constitución. 7.4.- Consecuentemente, la H. Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL3464-2019 reiteró que desde la SL1688-2019, que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado y, por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión a este deber se aborda desde la institución de la ineficacia en sentido estricto.
En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP Porvenir al motivar su censura con el argumento de que la juez de instancia no debió ordenar la devolución de la prima de seguros 9 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS provisionales ni tampoco la comisión de administración, acusando, igualmente, que la orden de entrega de esos dineros a Colpensiones constituye un enriquecimiento sin justa causa en favor del demandante.
Respecto de lo cual es menester señalar que, la Sala de Casación Laboral tiene sentado que los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, son aquellos que ha establecido el artículo 1746 del Código Civil, de ahí que corresponda realizar la devolución de todos los conceptos que fueron cobrados por el administrador del fondo, lo que incluye los gastos de administración y de seguro previsionales, puesto que, en virtud de la ineficacia del traslado, el fondo de pensiones del RPMD deberá recibir los aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.
Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la CSJ SL4062-2021: “La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones”.
De la providencia transliterada, se extrae que la orden de instancia se configura en una salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, puesto que, como ya se ha indicado, el acto de traslado de régimen pensional es ineficaz desde su origen, por lo que los aludidos recursos debieron ingresar al Régimen de prima media con prestación definida, dado que son estos los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional. 8.- Previo a analizar el caso en concreto, considera esta Colegiatura que debe pronunciarse sobre lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, anunciando que desde ya que se aparta de los postulados de dicha decisión. Postura alineada con lo dispuesto por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral en la sentencia SL2999 de 2024, y otras, donde en lo pertinente sobre la carga de la prueba precisó: 10 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS “De igual modo, que la carga de la prueba corre por cuenta de las AFP, pues al tener el deber inexcusable de proporcionar una ilustración tal a la actora que le permitiera tomar una decisión consciente y ante la negación indefinida de ello, le corresponde demostrar su cumplimiento.
Ahora, previo al estudio de las pruebas obrantes en el expediente, es menester detenerse en las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU107-2024, para los procesos en los que se depreca la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, como aquí ocurre. En lo que atañe al caso, aunque el máximo órgano constitucional admitió que las subreglas establecidas en la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral gozan de un Radicación n.° 98053 SCLAJPT-10 V.00 14 carácter eminentemente protector en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, las mismas llegan al punto de «anular la actividad probatoria» de las encausadas, así como la valoración por parte del juzgador.
Concluyó esa Corporación que la inversión de la carga de la prueba en favor de quienes demandan la ineficacia de traslado de régimen pensional produce que aquellos afirmen de manera genérica que no fueron debidamente informados y, por tanto, «no se les exige aportar prueba alguna para demostrar los supuestos de hecho que sirven de causa a sus pretensiones»; en contraste, que las AFP tienen que correr con una carga probatoria imposible de cumplir, en tanto que fue con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010 que se les impuso la obligación de «consignar en medios verificables que el afiliado fue informado, que recibió asesoría adecuada, y que entendió los efectos de su decisión».
(…) Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda.
Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe. 11 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación. En ese horizonte, se reitera lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL1452-2019…” 8.1.- De igual forma, si bien en los numerales 298 a 314 de la SU-107 de 2024, que describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones, la Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
Lo anterior, toda vez que en sentencia se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir, tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se considera pertinente retomar el análisis efectuado en la sentencia SU-313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud3. En la providencia en comento, se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»4.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o 3«[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS» 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017 12 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declarara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible.” Lo anterior evidencia que, en relación con las sumas que deben transferirse a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes, no obstante, considera esta Colegiatura que debe acoger lo vertido en las providencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, incluida la sentencia SL2999 de 2024, dado que sus decisiones tienen fuerza vinculante, en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
Todo ello, en consonancia con el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política. 9.- En el caso en concreto, se acreditó que el demandante se trasladó en un primer momento al RAIS administrado por Porvenir S.A. el 1° de marzo de 2001, y al absolver el interrogatorio de parte5, el actor enfatizó que, cuando trabajó en la fundación médico preventiva los visitaron de Porvenir S.A., una funcionaria de esa fundación le manifestó que los empleados de esa entidad medica debían quedar asegurados, y que CAJANAL se iba acabar por lo que su capital de pensión se iba a perder y el monto de su mesada pensional iba a ser mayor, pero no se interesó. Así mismo, aseguró que no sabía que lo habían trasladado a Porvenir S.A., hasta el año 2015 que se enteró, y nunca visito oficinas de esa AFP hasta el 2020, ni firmó ningún formulario, y mucho menos recibió asesoría alguna.
Una vez revisado el acervo probatorio, se echa de menos prueba que acredite que el fondo privado hubiera cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga le correspondía. De igual forma, sobre la afirmación realizada por el demandante, 5 Minuto 42:00.
Archivo “26AudienciaArt80CPTYSS.mp4”. 01PrimeraInstancia. 13 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS de no reconocer la firma que acompaña la solicitud de afiliación, la representante legal de Porvenir S.A., al absolver el interrogatorio, indicó que para ellos se entiende que esa firma corresponde a la del afiliado y el documento goza de validez. 9.1.- Por lo tanto, como quiera que Provenir S.A., incumplió el deber que le impone el artículo 167 del CGP, (aplicable en virtud del artículo 145 del CPTSS), pues no demostró en los términos señalados por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, haber brindado a la demandante al momento del traslado de la afiliación, una información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, que le permitiera conocer los efectos de trasladarse, con atención a su situación personal.
Aunado a que, de acuerdo con el escrito de demanda y el interrogatorio de parte, ninguna confesión se colige al tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del CGP, como quiera que el trasladarse a un régimen sin el conocimiento de las desventajas que pueda generarle o la referencia que el fondo público se acabaría no es propio de una información clara, objetiva, cierta, comprensible de las características de un régimen pensional.
Paralelamente, como ya se mencionó, la suscripción del formulario de afiliación no resulta suficiente para acreditar el deber de información que le asiste al fondo privado, dado que este a lo sumo acredita un consentimiento libre de vicios, pero no informado (SL 2209-2021; SL 2297-2021 y SL3719-2021). Aunado, debe destacarse que el prolongado paso del tiempo alegado por el apoderado de Colpensiones, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; tampoco es indicativo de que cumplió ese deber ni presume que la persona afiliada está informada debidamente en los términos legales, y menos aún morigera los efectos que ello genera en la eficacia del acto jurídico de traslado.
(SL5688-2021) 9.2.- De lo expuesto, resulta evidente que se configura una violación del deber de información, que deviene en la falta de validez del cambio de régimen pensional, el cual tampoco puede entenderse validado por las cotizaciones efectuadas en el RAIS o el traslado entre administradoras, como reiteradamente 14 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, considera esta Sala que es procedente ordenar a la Porvenir S.A., fondo al que se encuentra afiliado actualmente el demandante, trasladar Colpensiones, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de Jaime Alberto Cuello Lascano, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.
Tal como se ha dispuesto en las sentencias SL 1421-2019, SL 17595-2017, SL 49892018, SL 4360-2019, SL5680-2021 y SL2999-2024, referente a que es una consecuencia inmediata de la ineficacia del traslado. 10.- Sobre el fenómeno prescriptivo invocado por las demandadas en su contestación, estudiado en consulta, se debe señalar que, si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Nacional, igual suerte ocurre con el tema referido al traslado, pues éste es el que determina su reconocimiento dentro del régimen aplicable.
Es decir, que la ineficacia del traslado conlleva una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental en cuestión, por tanto, su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo sin verse afectado por los términos prescriptivos existentes en materia laboral (SL1688-2019). 11.- Finalmente, sobre el disenso del apoderado judicial de Porvenir S.A., relativo a que se revoque la condena en costas procesales, esta magistratura tampoco acoge la súplica, teniendo en cuenta que dicho fondo privado fue el que generó la ineficacia del traslado de régimen pensional, por falta del deber de información al demandante, razón por la cual la condena es procedente en los términos que determina el artículo 365 del CGP. 12.- Consecuencia de lo hasta aquí expuesto, se confirmará en todos los aspectos las sentencia apelada.
Las costas de esta instancia estarán a cargo de Porvenir S.A., incluyendo como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) SMLMV, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el juzgado de origen, en virtud del artículo 366 del CGP. Sin costas a cargo de COLPENSIONES, como quiera que, pese a la interposición de recurso de su parte, el asunto se estudia en sede de consulta.
DECISIÓN 15 ORDINARIO LABORAL - APELACIÓN DE SENTENCIA RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00178-01 DEMANDANTE: JAIME ALBERTO CUELLO LASCANO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTROS Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 20 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar.
Segundo. CONDENAR en COSTAS de esta instancia a Porvenir S.A., incluyendo como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) SMLMV, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el juzgado de origen, en virtud del artículo 366 del CGP. Devuélvase el expediente al juzgado de origen una vez cumplidos los trámites propios de esta instancia. Déjense las constancias del caso en el sistema justicia siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Ponente JHON RUSBER NOREÑA BETANCOURTH Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 16