Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS VINCULADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Irene Isabel Mantilla Arango Colpensiones y Protección SA Porvenir SA 05 001 31 05 004 2019 00156 01 Ineficacia de traslado Modifica y confirma sentencia SENTENCIA Medellín, 13 de diciembre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín procede a desatar los recursos de apelación propuestos por Porvenir SA y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta entidad.
AUTOS Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP).
ANTECEDENTES Pretensiones La demandante solicitó la declaratoria de nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Como consecuencia, requirió que Protección SA trasladara los valores recibidos con motivo de la afiliación, con sus correspondientes intereses y rendimientos; incluidos bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con sus respectivos frutos e intereses, en la forma determinada por el artículo Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 1746 del Código Civil.
Por último, pidió las costas y lo extra y ultra petita. Hechos Como base fáctica de tales pretensiones, relató que trabajó en la Caja de Compensación Familiar del Atlántico desde el 15 de agosto de 1985; que trabajó para varias empresas, pero siempre afiliada al ISS; que, en agosto de1996, se trasladó a Protección SA; que su vinculación se dio por desinformación; que le pidió a la AFP un cálculo sobre el monto de la pensión por retiro programado y le informaron que el monto sería superior al RPMPD; y que no le explicaron las consecuencias e implicaciones ni las ventajas o desventajas de ambos regímenes.
Contestaciones Colpensiones manifestó que es cierta la fecha del traslado a Protección SA y, de los demás hechos, señaló que no le constaban. Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia del traslado de régimen; inexistencia de ineficacia del traslado a la AFP Protección SA; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP privada ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen; indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil; desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones en el régimen de prima media; equivalencia del ahorro o diferencias pensionales; devolución de cuotas de administración debidamente indexadas por parte de la AFP privada; buena fe de Colpensiones; prescripción; compensación; imposibilidad de condena en costas; excepción innominada; y condena en costas.
Porvenir SA se opuso solamente a la condena de lo ultra y extra petita, y a la condena en costas. De los hechos, sostuvo que es cierta la fecha de vinculación a Protección SA y de los demás, indicó que no le constaban. Como excepciones de fondo, planteó las de validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento; saneamiento de la eventual nulidad relativa; aplicación del artículo Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro; pago; compensación; prescripción; buena fe; e innominada o genérica.
Protección SA tuvo por cierta la afiliación a su fondo y la respuesta que le dieron a la demandante sobre su mesada pensional. Mencionó que no le consta su lugar de trabajo ni las empresas que estuvo vinculada. De los demás fundamentos fácticos, comentó que no eran ciertos. Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; e innominada o genérica.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 4 de marzo de 2024 (Archivo21, min. 01:39:48), dispuso: Primero: Declarar la ineficacia del traslado de la ciudadana Irene Isabel Montilla Arango, identificada con cédula 32655164, que hiciera el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad de protección S.A., el traslado que se hizo en el año de 1996.
Igualmente queda ineficaz el traslado realizado a la sociedad Colpatria, hoy Porvenir S.A. En consecuencia, se recupera el régimen de prima media con prestación definida que administra Colpensiones, entendiéndose que está afiliada la demandante en este régimen de manera permanente y sin solución de continuidad. Segundo: Ordenar a la sociedad Protección S.A. para que proceda la devolución o retorno de todas las sumas que recibió con ocasión del traslado y que actualmente integran la cuenta de ahorro individual.
Esta devolución se hará dentro de los 30 días hábiles siguientes a la firmeza de la decisión y serán recibidos por Colpensiones a satisfacción y equivalencia, remitirán de los valores de la cuenta de ahorro Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 individual los aportes y rendimientos financieros en su totalidad. Las primas por seguros provisionales, aportes para el fondo pensión, garantía mínima y los gastos, comisiones o pagos de administración causados durante todos los periodos de afiliación deberán trasladarse, sin descontar valor alguno, debidamente indexados desde su causación hasta su pago y con cargo al propio patrimonio de la entidad sociedad Protección S.A. El retorno debe acompañarse con la documentación que acredite detalles de ciclos y valores y de documentación importantes.
Tercero: Ordenar y condenar a la sociedad Porvenir S.A. para que proceda la devolución o retorno a Colpensiones, que recibirá a satisfacción y equivalencia dentro de los 30 días hábiles siguientes a la firmeza de la decisión, los valores causados durante el periodo de la afiliación de la demandante y que corresponda a gastos o comisiones de administración, pagos de seguro y reaseguro y pagos destinados al fondo pensión garantía mínima, los cuales deberán ser remitidos debidamente indexados a Colpensiones desde su causación hasta su pago y con cargo al propio patrimonio de la entidad.
Porvenir S.A. debe acompañarse con la documentación pertinente que acredite detalles de ciclos y valores y otros detalles importantes para Colpensiones. Cuarto: Ordenar a Colpensiones, empresa industrial del Estado, sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales liquidado, representada por quien haga sus veces, para que reciba los valores provenientes del RAIS a su satisfacción y equivalencia, proceda a dar la continuidad a la afiliación sin solución de continuidad, actualice el histórico laboral incluyendo los aportes procedentes del RAIS.
Reconozca el régimen de transición en el caso de sí hay que hacerlo y proceda a brindar todas las garantías propias del régimen de prima media con prestación definida a la demandante. Quinto: Condenar en costas a la parte vencida en juicio, sociedad Protección S.A., agencia en derecho se tazó en su contra y que debe pagar a la demandante en la suma de $2.500.000 pesos.
No hay condena en contra de Colpensiones, ni de Porvenir S.A., ni a favor ni en contra. Sexto: Desestimar las excepciones de mérito propuestas por los demandados de este juicio. Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 Séptimo: Disponer el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones únicamente en caso de no presentar recurso de apelación, Colpensiones.
Como argumentos de su sentencia, precisó que la administradora del RAIS debía brindarle al afiliado la información necesaria, clara, veraz y oportuna, para que adquiriera conocimiento orientado a tomar la decisión de traslado de régimen, de modo que este fuera consciente, libre y responsable, lo que no se probó dentro del proceso. Recursos de apelación Colpensiones alega que la declaración de ineficacia de traslado conlleva consecuencias que afectan el patrimonio de Colpensiones; que existe un criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, pero que este debe analizarse en cada caso en particular, de manera que la demandante no puede estar exonerada de su deber de informarse frente a la decisión del cambio de régimen; que el Decreto 2241 del 2010 establece las obligaciones de los afiliados al Sistema General de Pensiones; que la actora fue negligente frente a su futuro pensional y, además, no encuentra disminuida la capacidad de la accionante para celebrar contratos; que la actora no hizo uso de los mecanismos legales como el retracto o la rescisión; que debe primar el interés general sobre el particular, debido a que, en razón de la declaratoria de ineficacia, tendrían que pagar una pensión a alguien que no financió las pensiones del RPMPD y su propio ahorro no sería suficiente para financiar su mesada pensional; y que con esta declaratoria se estaría vulnerando los principios constitucionales de solidaridad, equidad y sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, plasmados en sentencia C1024 de 2004 y SU-069 de 2010.
Porvenir SA solicita la revocatoria de la sentencia pues aduce que, para la fecha de la afiliación, no era necesario un soporte físico y mucho menos realizar proyecciones financieras, ya que esta obligación surgió entre 2014 y 2015; que no se tuvo en cuenta la confesión de la demandante de haber recibido múltiples asesorías en sus vinculaciones con Protección SA, Colpatria y nuevamente al regresar a Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 Protección; que los formularios no fueron tachados de falsos, sino que, al contrario, tienen plena validez; que se puede extraer del material probatorio, que se cumplió con el deber de información básico y necesario para la época; y que no se le pueden atribuir cargas probatorias inexistentes; que la actora no cumplió con su carga como consumidor financiero al no acudir a los canales de información dispuestos por la AFP.
Asimismo, menciona que los seguros previsionales y del Fondo de Garantía de Pensión Mínima ya fueron descontados de manera mensual, como lo exige la ley, con destino a las aseguradoras previsionales, para cubrir las contingencias de invalidez y sobrevivencia, por tanto, una devolución representaría un enriquecimiento a favor de Colpensiones y en detrimento de Porvenir SA.
Alegatos de segunda instancia Porvenir menciona que quedó suficientemente probado que la AFP cumplió con el deber de asesoría e información según la normatividad vigente para la fecha del traslado; que la AFP le explicó las ventajas y desventajas, además de las consecuencias e implicaciones del RAIS y el RPMPD; que al haberse trasladado horizontalmente, quedó demostrada su voluntad de permanecer en el régimen privado; que al momento en que decidió trasladarse, se encontraba inmerso en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que si se condena, se revoque trasladar los rendimientos financieros, los descuentos al Fondo de Pensión de Garantía Mínima, los gastos de administración y comisiones, por ser cuantías no susceptibles de retrotraerse; que la consecuencia de la declaratoria de ineficacia es devolver todo a un estado inicial y que en este evento, no deben ser devueltos los rendimientos que en el RPMPD no se hubieran generado; que se debe autorizar a devolver las restituciones mutuas a que haya lugar; que las primas de reaseguro Fogafin y las de seguros previsionales ya fueron pagadas; que el pago del porcentaje destinado a Fogapemi ya fue cancelado con cargo especial, por lo que es injusto que se le obligue a asumir un doble pago por el mismo concepto; y que debe revocarse también la condena en costas en tanto su actuar fue acorde a la normatividad vigente.
Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que la demandante nació el 14 de febrero de 1962 (folio 99, PDF 03) como tampoco se discute que realizó los siguientes traslados entre administradoras (folio 134, PDF 01): El Tribunal debe definir si es ineficaz el traslado efectuado por la parte actora y, en caso de proceder tal declaratoria, se analizarán los rubros que deberían devolver los fondos privados, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. Lo anterior, con ocasión de las apelaciones presentadas por Colpensiones y Porvenir SA; asimismo, se revisará el fallo en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen. Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por la afiliada.
Por lo anterior, como la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede judicial, y por estar en debate derechos imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliada, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes de la afiliada y los pormenores de los Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación a la afiliada acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera. Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que cimentan esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según esa jurisprudencia, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que la iniciadora del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que las AFP deben traer convicción acerca de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un formulario de vinculación preimpreso, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijada por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas del debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede configurar una regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, Protección SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues tan solo demostró que la actora se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado el 14 de agosto de 1996, según consta en la solicitud de vinculación a Protección (folio 131, PDF 01).
Asimismo, la AFP indicó en su contestación que la demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que, la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar a la demandante como su afiliada cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Además, no se advierte confesión de la actora en el interrogatorio de parte (Archivo 21, min 28:56), ya que esta solo manifestó que es administradora de empresas y trabajó con entidades de labor exclusivamente comerciales; que hicieron una convocatoria masiva en su lugar de trabajo donde citaron a todos en un salón y una persona les explicó que se iban a afiliar a la AFP porque el ISS se iba a acabar y, a continuación, llenaron la información del formulario con sus hojas Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 de vida y se la entregaron para que la firmara; y que no tuvo oportunidad de hacer preguntas.
También indicó que, en 1997, su traslado fue similar al que realizó a Protección SA; que le dijeron que tendría más beneficios, pero no recuerda qué le ofrecieron; que no está afiliada a Colpensiones desde 1992 aproximadamente; que quiere regresar al fondo público porque, cuando estaba próxima a pensionarse, recibió mucha información que señalaba que no había recibido una debida asesoría y no quiere perder los salarios que ha devengado en sus últimos años; que nunca supo que podía regresar a Colpensiones y que no leyó los formularios de afiliación, sino que se limitó a firmarlos porque los asesores acudían en representación de una empresa.
Con estas manifestaciones se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, la actora no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la parte accionante, por lo tanto, queda establecido que la AFP no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle a la afiliada una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a una afiliada le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En este caso, el traslado de la demandante al RAIS se hizo efectivo en 1996, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Protección SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la parte actora, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer a la afiliada al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna en mayor medida por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. Dicho principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del SGP, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció a la afiliada para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.
Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
La devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, para garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, las administradoras del RAIS en las que ha estado registrada la trabajadora deben trasladar todos los recursos recibidos por la afiliación de ella al RAIS, tal y como lo señaló la juez.
Al momento de cumplir la orden se discriminarán los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. No se puede soslayar que las sumas que la Corte Constitucional considera de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere al argumento de Porvenir SA, según el cual no deben trasladarse los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Aunado a lo anterior, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a las AFP cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Las consideraciones precedentes llevan a corporación a confirmar la providencia que se revisa en apelación. Indexación esta Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 Este tribunal comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral según la cual se deben trasladar estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado.
Esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de la indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio. Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real.
Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se confirmará la decisión, por vía del recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, en el sentido de que las sumas trasladadas deben ser indexadas.
Bono pensional No se debate que la redención normal del bono pensional tipo A, modalidad 2, tiene lugar en la fecha en que la demandante alcanzó los 57 años, siempre y cuando tenga 150 o más semanas cotizadas al ISS (literal c. del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 y artículo 115 Ley 100 de 1993), conforme lo señala el literal a. del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016.
Si bien la sala consideraba procedente ordenar, en casos como el presente, que se adelantaran los trámites dirigidos a la anulación del bono para que la AFP devolviera a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas que por este concepto hubiere recibido Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 debidamente indexadas, al reexaminar el asunto, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 115 ibidem, los bonos pensionales hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones del Sistema General de Pensiones y al redimirse, pertenecen a la cuenta individual de ahorro pensional de la afiliada.
Por tal razón, en caso de que haya lugar a un bono que ya se haya redimido y haga parte del capital de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, lo procedente es que su monto sea trasladado a Colpensiones junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado, dado que la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y de retorno de la afiliada al RPMPD constituye un hecho sobreviniente, tal y como lo ha señalado el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en sentencias SL36762020 y SL3109-2021.
Así pues, se deberá modificar la orden dada por la juez, para en su lugar ordenar a Colpensiones y a la Oficina de Bonos Pensionales, que de manera conjunta y coordinada realicen las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y devolverle a esta Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor que corresponda.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en SL4360- Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 2019 y SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionada, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Respecto de las costas en esta instancia, al no prosperar el recurso interpuesto por Porvenir SA y Colpensiones, se les condenará en costas procesales, cuyas agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000 a cada una, en favor de la parte demandante. Así las cosas, la sentencia de primera instancia será modificada, revocada y confirmada, conforme se explicó en párrafos precedentes.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto se ordena a Colpensiones que, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, y en caso de existir un bono pensional tipo A, modalidad 2, que haya sido redimido y que haga parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, realice las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y se devuelva a la OBP el valor que corresponda.
Segundo: Las costas en segunda instancia quedan a cargo de Porvenir SA y DE Colpensiones. Como agencias en derecho se tasa la suma de $1.300.000 a cargo de cada una y a favor de la parte demandante. Tercero: En lo demás, se confirma la sentencia de primera instancia. La presente sentencia se notifica por edicto. Rdo. 05 001 31 05 004 2019 00156 01 061-24 Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO Con impedimento aceptado MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ