REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-002-2022-00235-01 Demandante: Mabel Maricel Rincón Paz Demandado: Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Asunto: Apelación y consulta de sentencia Procedencia: Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia afiliación inicial al RAIS Medellín, agosto nueve (9) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, quien actúa como nueva ponente, por derrota de la ponencia inicial, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por las AFP Protección S.A. y Porvenir S.A., e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 y una vez aprobado el proyecto mayoritariamente en Sala, respecto de la sentencia proferida el 12 de julio de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora Mabel Maricel Rincón Paz contra la AFP Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-002-2022-00235-01.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA La señora Mabel Maricel Rincón Paz convocó a juicio laboral a las AFP Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., pretendiendo se declare la nulidad y/o ineficacia de su vinculación o traslado al RAIS, efectuado el 20 de marzo del año 1996, a través de Protección S.A. y así como el traslado realizado el 12 de agosto de 1999 a Porvenir S.A., por incumplimiento de las AFP del deber profesional de información y buen consejo y error en el consentimiento; consecuentemente se declare que la demandante se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad.
(pág. 1-68 doc. 03, carp.01). En respaldo de tales pedimentos se indicó que la señora Mabel Maricel Rincón Paz, nació el 16 de marzo del año 1971, que se afilió e inició a cotizar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Protección S.A., desde el 20 de marzo del año 1996, que posteriormente, el 12 de agosto del año 1999; se afilió a Porvenir S.A, que en cada una de las afiliaciones referidas, no medió una asesoría e información adecuada, íntegra, suficiente, clara, oportuna y cierta, sobre los efectos jurídicos y económicos de su afiliación y traslado, donde de manera objetiva se le informara sobre las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; que no se llevó a cabo un estudio previo, individual, profesional y detallado de la situación jurídica y económica de la señora Mabel Maricel Rincón Paz;
S.A; que las AFPS no informaron como era su obligación legal sobre la posibilidad que tenia de trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y sobre la inconveniencia de continuar en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; dada, entre otra razones, por el menor valor de su mesada pensional (pág. 1-24, doc. 03, carp. 01). 1.2.- CONTESTACIÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. La AFP Porvenir S.A., al replicar la demanda indicó no constarle los hechos relacionados con otras AFPS, expuso que la accionante efectúo un traslado horizontal a Colpatria S.A. el 12 de agosto de 1999 que se hizo efectivo el 01 de octubre del mismo año, narrando que no es cierto que la accionante no recibiera asesoría al momento de la selección de régimen, por el contrario se le suministró información con el propósito de que la demandante seleccionara el régimen que mejor se ajustara a sus intereses, razón por la cual, se le explicaron las características, ventajas y desventajas, y en tal sentido la demandante conoció las implicaciones y consecuencias de su decisión. Con el fin de enervar el éxito de las pretensiones formuló las excepciones de prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; compensación. (doc. 13, carp. 01).
Por su parte, Colpensiones E.I.C.E. asintió la fecha de nacimiento de la demandante y el hecho que la misma nunca estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado en ese entonces por el ISS, expresó no constarle los demás hechos por tratarse de situaciones particulares de la pretensora o referirse actuaciones de otras administradoras pensionales.
En su defensa, propuso las excepciones de carga dinámica de la pruebaparticularidades del caso; inoponibilidad por ser tercero de buena fe; improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación; improcedencia de intereses moratorios, legitimación en la causa por pasiva; improcedencia de la indexación de las condenas; prescripción; inexistencia de vicio en el consentimiento; devolución de cuotas y gastos de administración, seguros previsionales, rendimientos y ahorros voluntarios debidamente indexados; buena fe de Colpensiones; improcedencia de condena en costas y compensación. (doc. 07, carp.01).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Finalmente, Protección S.A. descorre el traslado del auto admisorio de la demanda, indicando que la demandante se afilió el 20 de marzo de 1996 al Fondo de Pensiones Protección S.A., después de recibir asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna de parte de su representada, que a la parte actora se le brindó a través del promotor de Protección S.A. una asesoría integral, clara, comprensible y objetiva sobre el Régimen de Ahorro Individual resaltando sus características principales y diferenciadoras.
(doc. 14, carp.01) En oposición a las pretensiones excepcionó de mérito la inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; innominada o genérica; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; 7.
Inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; traslado de aportes a otra Administradora de Fondos de Pensiones e imposibilidad de declaratoria de nulidad por inexistencia de situación anterior: 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 12 de julio de 2023, declaró la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad efectuada por la señora Mabel Maricel Rincón Paz; condenó a Porvenir S.A, a trasladar a la pretensora al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, trasladando a dicha entidad dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos.
De igual modo, dispuso que las citadas AFP Porvenir y Protección S.A., deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y aportes al fondo de solidaridad de haberse generado, debidamente indexados y con cargo a sus Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. propios recursos y que al cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2.2.4.8. del decreto 1833 de 2016, durante todo el tiempo que permaneció afiliada a cada entidad; ordenó a Colpensiones activar la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad y recibir todos los dineros que le sean trasladados por las administradoras demandadas, realizando la respectiva actualización de la historia laboral; declaró no probadas las excepciones de mérito y condenó en costas a Protección S.A. y Porvenir S.A. En sustento de la decisión expuso, en síntesis, que existe un precedente consolidado de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto a la libertad de selección de régimen, de acuerdo con los artículo 13 y 271 de la Ley 100 y el artículo 48 de la Constitución Política, que si bien existen pronunciamientos en torno a la improcedente de declarar la ineficacia de la afiliación inicial los mismos han sido proferidos por la Sala de Descongestión Laboral, la cual no tiene competencia para crear o modificar la jurisprudencia de la Sala Permanente y que el precedente vertical de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, ha sostenido mayoritariamente la procedencia de declarar la ineficacia de la afiliación inicial, recabó que el derecho a la información ha existido siempre y de ello da cuenta el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y el artículo 98 del Decreto 692 de 1994.
Destacó que en la etapa inicial el derecho a la información supone informar sobre las características de ambos regímenes y en especial los riesgos que los mismos generan y que en virtud de la inversión de la carga de la prueba las AFPs no demostraron que a la demandante se le haya dado la información cierta y completa para la selección de régimen.
(doc. 25, carp. 01)
1.4. RECURSO DE APELACION La apoderada judicial de Protección S.A. interpone el recurso de apelación sosteniendo que cuando se trata de una afiliación inicial al RAIS, el afiliado estaba Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. inactivo y no hay lugar al traslado o cambio de régimen, y por ello no es exigible que se haga un comparativo entre ambos regímenes, que el precedente de la Corte Suprema de Justicia respecto al traslado de régimen pensional no es aplicable al caso, que en el interrogatorio la demandante expresó no recordar la información que le fue brindada aunque acepta que tuvo contacto con un asesor.
Itera que en el proceso se estudia una selección inicial donde la demandante consideró que ese régimen le era conveniente y que no es procedente la declaratoria de ineficacia y así lo ha determinado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 12136 de 2014, SL1421 de 2009 y SL 1472 de 2019. Sostiene que en este mismo sentido lo han decidido los Tribunales de Bogotá, Buga y Bucaramanga, relievando que no se le puede imponer a Colpensiones la carga de recibir a una persona que nunca estuvo en ese régimen.
(minuto de 11:40, doc. 34, carp. 01). Por su parte la apoderada de Porvenir S:A. recurre la decisión en apelación, insistiendo en que se trata de una afiliación inicial que no puede considerarse un traslado de régimen porque no pertenecía a ningún régimen pensional y no se puede acudir a la línea jurisprudencial sentada por la Corte Suprema de Justicia, por lo tanto, corresponde a la parte actora probar que se limitó la libre escogencia, no procede la inversión de la carga de la prueba y que en el caso no demuestra que se haya limitado su derecho, afirmando que existen pronunciamientos de la Sala Laboral permanente, tales como las sentencias SL6708 de 2016, SL494 de 2022 y SL1545 de 2022 y que aunque la demandante refiere una afiliación al ISS nada se señala en los hechos de la demanda sobre la misma.
Agrega que en el caso de no acoger los anteriores argumentos se tenga en cuenta que la afiliación a Porvenir en 1999, fue válida y no se dan los supuestos para declarar la ineficacia pues a la demandante le fue brindada la asesoría y adoptó la decisión de manera voluntaria, y que la única motivación para solicitar la ineficacia es el valor de la mesada, explica que tampoco deben trasladarse los gastos de administración contenidos en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. porque ya cumplieron su finalidad y han sido utilizados conforme a la ley y que no resulta coherente devolver los rendimientos porque debe darse aplicación a las restituciones mutuas conforme lo ha indicado la superintendencia financiera. 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal para alegar de conclusión, la apoderada de Porvenir S.A. reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de alzada, insistiendo en la revocatoria de la sentencia de primera instancia toda vez que no procede la declaratoria de ineficacia cuando nos encontramos frente a una vinculación inicial al SGP y no puede ser aplicada la línea jurisprudencial para la ineficacia del traslado, tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL4211-2021 SL1806-2022, SL1857-2023, SL1545 de 2022, aunado a lo anterior sostuvo que no es procedente la declaratoria de ineficacia porque la demandante recibió la debida asesoría al momento de seleccionar el RAIS y que tampoco es procedente la condena al traslado indexado de los gastos de administración indexados porque genera un enriquecimiento sin justa causa y se inaplica las normas legales que regulan las restituciones mutuas derivadas de una nulidad o ineficacia de un acto jurídico (doc.03, carp.02).
En la misma oportunidad Colpensiones E.I.C.E. solicitó la revocatoria del fallo atendiendo la imposibilidad de traslado de régimen impuesta por el legislador consagrada en el artículo 2 de la ley 797 de 2003 el cual modifico el literal e del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y a que no se probó ningún vicio en el consentimiento de la demandante siendo esta una persona plenamente capaz.
(doc. 05, carp. 02) Igualmente, Protección S.A., solicitó se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, por cuanto en el caso concreto la condena impuesta por el a quo no se ajusta al precedente de la Corte Suprema de Justicia porque se trata la vinculación primogénita al RAIS, y la selección de cualquiera de los regímenes previstos por la ley, es decir, el de Prima Media con Prestación Definida Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. (Administrado por el ISS) o de Ahorro Individual con Solidaridad (Administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías) es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien manifiesta por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, hecho que se realiza con la suscripción de la solicitud de afiliación al respectivo fondo, asimismo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 1806 de 2022 y SL1857 de 2023 ha insistido en que no es posible declarar la ineficacia de la afiliación inicial al RAIS.
(doc.06, carp.02) En escrito posterior solicita se dé aplicación a la sentencia SU 107 de 20024, que fija reglas de decisión claras y expresas que deben aplicarse a todos los procesos ordinarios laborales que se encuentran en curso y que se presenten a partir de su publicación en donde se debate la ineficacia de los traslados de régimen celebrados entre los años de 1993 a 2009, como es el caso del proceso en referencia. (doc.08, carp. 02) 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA Inicialmente, debe advertirse que la competencia de esta Corporación está dada por los puntos que fueron objeto de apelación por las AFP Protección S.A. y Porvenir S.A., entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, respectivamente.
De igual forma, procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: -Que la señora Mabel Maricel Rincón paz nació el 16 de marzo de 1971 (págs. 309-310 doc. 08, carp. 01). -Que la pretensora afilió a la AFP Protección SA el 20 de marzo de 1996.
(pág. 47, y 192, doc. 08, carp. 01) y se trasladó posteriormente a Colpatria Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A. el 12 de agosto de 1999 (pág. 64 y 209 doc. 08, carp. 01) -Que el demandante registra un total de 1222 semanas cotizadas, conforme a la historia laboral expedida por Porvenir el 05 de octubre de 2021 (págs.210-2017, doc.08, carp.01). 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si la afiliación inicial realizada por la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP Protección S.A., adolece de ineficacia, efecto para el cual se definirá si la referida sanción al acto jurídico es aplicable en los casos en los cuales no existió afiliación previa al Régimen de Prima Media con Prestación Definida? 2.4.- TESIS DE LA SALA El problema jurídico planteado se resuelve bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de afiliación inicial de la pretensora en virtud del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP Protección S.A, la cual se extiende a su posterior traslado a Porvenir S.A. ineficacia que supone que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual no produce efectos jurídicos, lo que le permite a la demandante afiliarse libremente al Régimen de Prima Media, con el Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. consecuencial traslado de los aportes y rendimientos financieros, no procediendo respecto a Porvenir S.A., el traslado de las comisiones de administración, primas de seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima, bajo los nuevos lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, en consecuencia, se impone revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia, y confirmarla en lo demás. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).
El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.
Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.
La solidaridad opera en relación con la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez.
En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTICULO.
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de Fondos de Pensiones es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluye las reglas de funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular del afiliado, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.
En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron al afiliado la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.
Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008; SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017; SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018;
SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019; SL1421 del 10 de abril de 2019; SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019; SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020;
SL 2877 del 29 de julio de 2020; SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de 2021; SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente en las sentencias, SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023 y SL1084 del 22 de marzo de 2023, entre muchas otras.
De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual, deben aplicarse las dos subreglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.
Sentencia SU107 de 2024 En otro orden de ideas, incumbe señalar que la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en este cometido explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia de la afiliación conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la óptica de la nulidad del acto jurídico.
En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones soliciten y aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente, la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio: “Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias; (ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado;
(iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.” En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen la alta corporación señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse.
Afiliación Inicial Llegado a este punto, es claro que la afiliación de la gestora de la acción al sistema general de pensiones se realizó a la AFP Protección S.A., el 20 de marzo de 1996 y que el 12 de agosto de 1999, se trasladó a Porvenir S.A., entidad en la cual ha permanecido hasta la actualidad. Ahora bien, son insistente la AFP recurrentes, en señalar que tratándose de una afiliación inicial al sistema no es procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación, sin embargo, en la postura mayoritaria de esta sala de decisión, ello si resulta procedente, pues no puede pasarse por alto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contempla que cuando se afecte la libertad de selección “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. forma libre y espontánea por parte del trabajador”, en este contexto el incumplimiento del deber de información, condiciona la selección de régimen, siendo este derecho y la debida asesoría una garantía que tienen todos los afiliados al sistema, tanto en los eventos de afiliación inicial como de traslado de régimen y en tal caso, tal y como lo refirió el a quo, la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, implica que el demandante puede elegir la afiliación al Régimen de Prima Media, como lo hace a través de este proceso.
No desconoce este juez plural que la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL4211 de 2021, SL1806 de 2022, SL1395, SL1377, SL1696, SL1857, SL2702, SL2816 y SL 3020 de 2023, ha sostenido iteradamente que “que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional.
De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho”, empero, esta Sala, mayoritariamente, se aparta de dicho discernimiento, en tanto que el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, protege el derecho a la libre selección de régimen y expresamente señala que la afiliación quedará sin efecto y “… podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, esto es, no regula exclusivamente eventos de traslado de régimen pensional.
En paralelo, conviene memorar que los casos en que las Salas de Descongestión estimen necesario cambiar un precedente o crear una línea de pensamiento (jurisprudencia) deben infaltablemente remitir el proyecto a la Sala permanente para que sea esta la que estudie su viabilidad y pertinencia (ver el artículo 2º de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-154 de 2016, y la sentencia CSJ SL593-2021).
Ahora bien, es cierto que la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual a través de la AFP Protección S.A. conlleva a que la situación jurídica de la señora Mabel Maricel Rincón Paz retorne a su estado Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. anterior, siendo claro que la misma, antes del 20 de marzo de 1995 no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional, no obstante, dado que, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria cuando existe una relación laboral, debe colegirse que al ser ineficaz la vinculación inicial al RAIS solo puede entenderse afiliado al Régimen de Prima Media, administrado hoy por Colpensiones E.I.C.E., tal como lo pretende en sede judicial. 2.6.- CASO CONCRETO Como se reseñó en líneas anteriores, en el sub juice, se tiene establecido que la señora Mabel Maricel Rincón Paz, no registra afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (pág. 300, doc.08, carp. 01) y que su primera vinculación al sistema pensional se efectúo el 20 de marzo de 1996 a través de la AFP Protección S.A., según se extrae del formulario de afiliación incorporado al plenario.
En el anterior contexto incumbe establecer si la demandante contó con la información profesional necesaria para seleccionar libremente el régimen pensional, advirtiendo que el formulario de vinculación no da cuenta de la información brindada previo a que se surtiera la afiliación y conforme a los lineamientos fijados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el deber de información “( …) no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.
Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado” (sentencia SL3871 de 2021); y es por lo que del simple formato no puede inferirse la voluntariedad o consentimiento informado de la actora para asentir en la afiliación, ni mucho menos entenderse que se realiza la selección de régimen de manera consciente.
Además, del interrogatorio practicado a la señora Mabel Maricel Rincón no se deriva prueba de confesión, en tanto que la misma afirmó que el asesor le dijo Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. que era un tema económico que tendría una mayor rentabilidad y muchos beneficios, pero no tiene más recuerdos, que ella trabajó en una empresa familiar y estaba afiliada al ISS, pero no recuerda la fecha exacta ni está segura que se le haya afiliado porque esto lo hacía la contadora, que no recuerda nada de lo que le dijo el asesor, que ella no conoce el tema, que en el 1999 se traslado a Porvenir S.A. porque hubo un cambio de empleo y hubo una nueva asesoría, que no se le informó cual era el monto de la pensión en uno u otro régimen.
(desde el minuto 06:36, doc. 33, carp. 01) Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que, aunque la gestora del proceso firmó el formulario de vinculación dejando constancia que se afilió de forma libre y voluntaria, ello lo hizo sin haber recibido la información clara, completa y comprensible al respecto, sin conocer las características y el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, ni las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco conocía las reglas propias del Régimen de Prima Media.
Aunado a lo que se viene diciendo, esta Colegiatura advierte que no existe medio de convicción alguno, a partir del cual pueda establecerse que la AFP Protección S.A., cumpliera con el deber profesional de información, para garantizar la decisión libre, voluntaria e informada de la afiliada, sobre las implicaciones de la afiliación inicial al RAIS, tal y como lo reclama la pretensora.
En este escenario probatorio, esto es, ante la ausencia de medios demostrativos que den cuenta de la información que la AFP Protección S.A. le brindó al pretensor, no es posible una decisión distinta a la adoptada por el cognoscente de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del acto jurídico de afiliación inicial al RAIS, en atención a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y por ello, la sentencia apelada y consultada será confirmada en este aspecto.
Finalmente, de cara a la aplicación de las reglas probatorias, conforme a la nueva postura adoctrinada por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. precisa la Sala, que no se cumplen los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia, artículo 83 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, tampoco la Sala identifica pruebas que puedan ser, realmente, conducentes para establecer la información brindada al accionante por la AFP privada al momento de su afiliación hace 28 años, máxime que en este litigio, la promotora de la niega haber recibido información sobre las características de ambos regímenes y que solo recuerda que se le habló de los beneficios económicos de afiliarse al RAIS, en tal sentido al tratarse de un negación indefinida continúa siendo aplicable la inversión de la carga de la prueba.
De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional Respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3034 de 2021, indicando: “Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
Similar postura se sostuvo más recientemente en la sentencia SL 1084 de 2023, al sostener: “De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 18 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).
No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional” Ultima postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, siendo esta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional, sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación. Por lo anterior, se revocará parcialmente el numeral segundo de la providencia fustigada, en el sentido de indicar que no serán objeto de devolución por parte de Porvenir S.A., las primas de seguros, comisiones o gastos de administración, ni el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, dejando incólume la condena en contra de Protección S.A., en virtud del principio de consonancia teniendo en cuenta que este aspecto no fue objeto de alzada por la citada AFP.
De las costas procesales El numeral 1º del artículo 356 del Código General del Proceso prevé “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 19 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. Así las cosas, las costas en esta instancia están a cargo de Protección S.A., no hay lugar a condena en costas a Porvenir S.A., por haber prosperado de manera parcial el recurso interpuesto por la misma. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo, de la sentencia proferida el 12 de julio sde 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la señora Mabel Maricel Rincón Paz en contra de PROTECCIÓN S.A. PORVENIR S.A. y COLPENSIONES en el sentido de indicar que no serán objeto de devolución por parte de la AFP Porvenir S.A., los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y aportes al fondo de solidaridad de haberse generado.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de fecha y origen conocidos.
TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de Protección S.A. se fijan como agencias en derecho la suma de $1.300.000 moneda legal. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 20 Radicado Único Nacional 05001-31-05-002- 2022-00235-01 Mabel Maricel Rincón Paz vs. AFP Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones E.IC.E.
CUARTO: Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen. El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Salva voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 21 SALVAMENTO DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de afiliación Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que me aparto de la adoptada, por las razones que expongo a continuación. Como lo he expuesto en relación con los asuntos de ineficacia de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, pese a acatar en la actualidad el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la alta corporación, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en decisiones cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, en este asunto en particular, considero que no hay lugar a adoptar la misma línea de decisión, conforme a ese precedente jurisprudencial consolidado, pues no había lugar a declarar aquí la ineficacia del traslado de régimen pensional, toda vez que la parte actora nunca estuvo afiliada en el régimen de prima media, y su vinculación inicial al sistema pensional se dio con su afiliación a una administradora de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, por lo que considero que no son aplicables los mismos criterios de decisión y cargas probatorias previstas jurisprudencialmente respecto de quienes pretenden la ineficacia de su traslado de régimen, y aunque coincido en que las entidades administradoras en ambos regímenes del Sistema Pensional, tienen el deber de información para con sus afiliados, en ningún caso considero que ello conlleve la ineficacia de la afiliación, como consecuencia legal, y tratándose de un efecto establecido jurisprudencialmente, debería enmarcarse en los supuestos fácticos para los cuales se ha previsto, esto es, para el caso de traslado de régimen.
Aunado a lo anterior, atendiendo a que la consecuencia jurídica de la declaratoria de ineficacia de traslado, de conformidad con la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es que se retrotrae la situación al estado en el que se hallaría si el acto jamás hubiera existido, y la administradora de fondos de pensiones respectiva debe devolver con destino a Colpensiones, la totalidad de aportes pensionales efectuados con ocasión del traslado, rendimientos financieros, bonos pensionales, entre otros, porque se entiende que nunca hubo traslado y que el afiliado siempre permaneció en el régimen en el que se encontraba, el de prima media, que hoy administra justamente Colpensiones, sin solución de continuidad para todos los efectos legales; empero, en este caso no podría derivarse la misma consecuencia, pues no podía pretenderse el retorno sin solución de continuidad a un régimen al que nunca se perteneció Al respecto, se ha pronunciado la Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL3587-2021, en la que precisó: Conviene memorar que como la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, es volver la situación al estado en que se hallaría de no haber existido el acto de traslado (statu quo ante), la demandante no puede pretender retornar a un régimen al cual nunca perteneció, pues únicamente ha estado afiliada al RAIS desde el 1 de octubre de 1995, que no al RPM, por lo que no está llamado a operar el mecanismo reclamado por simple sustracción de materia (CSJ SL16882019 y CSJ SL3464-2019).
Importa precisar que si lo que pretendido es retornar al régimen de prima media con prestación definida por resultarle más favorable, debió aprovechar la oportunidad que brindó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual, una vez elegido el régimen pensional, para que fuera procedente el traslado, debía transcurrir un tiempo de permanencia mínimo de 3 años, que fue incrementado por la Ley 797 de 2003 a 5 años.
Como lo anterior no ocurrió, la accionante consolidó el derecho a la prestación por vejez bajo los parámetros del régimen de ahorro individual con solidaridad, único al que ha estado vinculada, sin que exista la posibilidad de variar dicha condición, pues no hizo uso de la posibilidad legal que tenía a su alcance para moverse dentro del sistema, a fin de lograr el objetivo propuesto Y en la sentencia CSJ SL4211-2021, señaló: La Sala no desconoce que tales considerados se han dado en el marco de la ineficacia del traslado de régimen pensional; acto jurídico que no corresponde al del examine, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Protección S. A. Ha de recordarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro, son diferentes entre sí. En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: «[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.
Inicialmente, la norma aludida previó un término de 3 años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de 5 e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C10242004.
Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6.° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen.
Precisado lo anterior, para la Sala las puntualidades construidas sobre el deber de información de las administradoras, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al actor jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada. […] Así las cosas, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría -de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y los efectos de la ineficacia del acto jurisprudencialmente reseñados- que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen, por la potísima razón de que se quebranta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y, en el caso del RPM, no contribuyó en ningún momento al fondo común, con lo que podría llegar a afectar el derecho pensional de los actuales y futuros pensionados. […] Es importante circunscribir, que en los supuestos fácticos que se analizan, no es procedente acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo tal escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el otro régimen, lo que permite entender y crear el escenario que aquél siempre estuvo vinculado al anterior y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían remitirse a éste.
No obstante, estos aspectos no se dan en la afiliación inicial e impiden ordenar, como lo requiere el recurrente, la remisión al otro régimen de los aportes realizados o semanas, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que el actor nunca hizo parte del sistema y bajo los efectos de la declaratoria de la ineficacia expuestos en el proveído CSJ SL3202-2021, «cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia», razón por la cual la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y al empleador, según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, porque, se reitera, no ha existido vinculación anterior al otro régimen que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste.
Y aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera reiterada que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legitima para que se declare su ineficacia, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio desinformado, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema.
Así las cosas, pese a que se podría declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial ante la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de tal decisión perjudicarían al afiliado, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del sistema. Conforme a los argumentos expuestos en este salvamento, en consonancia con las consideraciones de las sentencias citadas, que aun cuando no constituyen precedente jurisprudencial se comparten por la suscrita, en cuanto a que, en casos como éste, no hay lugar a declarar la ineficacia del acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, menos aún el retorno a un régimen al que nunca se perteneció, con las consecuenciales órdenes dadas; y, es por ello que me aparto de la decisión. Hasta acá, el planteamiento de mi salvamento de voto.
LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada