REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-011-2020-00050-01 Demandante: Dairo Alonso López López Demandados: Colpensiones E.I.C.E. y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN Asunto: Apelación y Consulta de sentencia Procedencia: Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Relación laboral, cálculo actuarial y reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez Medellín, septiembre veinte (20) de dos mil veinticuatro (2024) En fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, y aprobado el proyecto propuesto por la magistrada ponente, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., respecto de la sentencia proferida el 06 de agosto de 2024 por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el señor Dairo Alonso López López en contra de Colpensiones E.I.C.E. y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN conocido con el Radicado Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA El señor Dairo Alonso López López convocó a juicio a CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN y a Colpensiones E.I.C.E. pretendiendo se declare que sostuvo con CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. una relación de trabajo desde el 06 de julio de 1978 y hasta el 30 de septiembre de 1986, de la cual se deriva el pago de un cálculo actuarial por los periodos laborados a su servicio sin cotizaciones al ISS, incluidos los intereses a que haya lugar, para ser girado a Colpensiones E.I.C.E.; consecuencialmente, se condene a CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN al pago del cálculo actuarial a Colpensiones E.I.C.E. en su favor por el periodo comprendido entre el 06 de julio de 1978 y el 30 de septiembre de 1986; se condene a la administradora en pensiones a recibir el pago del cálculo actuarial y a la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con la correspondiente indexación. En respaldo de tales pedimentos el señor Dairo Alonso López López expuso que cuenta con más de 62 años de edad; encontrándose afiliado al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones E.I.C.E.; relievando que laboró mediante un contrato de trabajo para CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN antes Cementos del Nare S.A. desde el 06 de julio de 1978 y hasta el 30 de septiembre de 1986, sociedad que no realizó cotizaciones al Sistema General de Pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, tiempo que equivale a 429.14 semanas; aduciendo que Colpensiones E.I.C.E. mediante Resolución SUB 204544 de 2019, le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez teniendo en cuenta los periodos comprendidos a partir del 31 de octubre de 1986 (doc.03, carp.01). 1.2.- CONTESTACIÓN Por conducto de su representante legal y a través de apoderado judicial legalmente constituido Colpensiones E.I.C.E., asintió la edad del demandante, la afiliación al Régimen de Prima Media y el reconocimiento por parte de la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. entidad de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a través de la Resolución SUB 204544 de 2019, precisando que la prestación ascendió a $22.808.877 liquidada sobre 333 semanas cotizadas; aseverando que el artículo 38 del Decreto 3041 de 1966 dispone la obligatoriedad de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que para convalidar los periodos reclamados se debe acreditar la existencia de la relación laboral pues no es posible atribuir a la administradora una "responsabilidad automática" frente a la omisión del empleador.
En oposición el éxito de las pretensiones excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación de recibir el pago del cálculo actuarial hasta que se declare la existencia de la relación laboral; inexistencia del pago de intereses moratorios e indexación; prescripción; compensación; buena fe e imposibilidad de condena en costas (doc.12, carp.01).
La sociedad CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN no dio respuesta a la demanda (doc.14, carp.01). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 06 de agosto de 2024, condenó a CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN a pagar a Colpensiones E.I.C.E. y en favor del señor Dairo Alonso López López el cálculo actuarial correspondiente a los aportes dejados de cancelar entre el 06 de julio de 1978 y el 30 de octubre de 1986, orden que se deberá ejecutar en el término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, previa liquidación del cálculo actuarial que realice la administradora de pensiones; ordenó a Colpensiones E.I.C.E. computar el tiempo de servicios en la historia laboral del actor, en la medida que CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN le cancele el cálculo actuarial correspondiente; condenó a Colpensiones E.I.C.E. una vez reciba a satisfacción el pago del cálculo actuarial de parte de CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN a reconocer y pagar en favor del actor debidamente indexada la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, debiendo cancelar únicamente la diferencia que surja entre el Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. reajuste y el valor concedido por dicho concepto mediante la Resolución SUB 204544 de 31 de julio de 2019 y condenó en costas CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN en favor del demandante (doc.19-20, carp.01).
Para sustentar su decisión, el cognoscente de primer grado justificó que la existencia de la relación laboral no era objeto de controversia, tampoco los periodos dejados de cotizar por CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN entre el 06 de julio de 1978 y el 30 de octubre de 1986, y el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al actor mediante la Resolución SUB 204544 de 31 de julio de 2019; señalando que si bien el contrato de trabajo no se encontraba vigente para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no teniendo la sociedad demandada la obligación legal de efectuar los aportes a pensión por falta de cobertura en la localidad de prestación del servicio; lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que los tiempos laborados y no cotizados cuando no existía cobertura del sistema de pensiones deben ser habilitados a través de un cálculo actuarial a cargo del empleador, aun cuando la relación laboral no se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993, teniendo la obligación de aprovisionar el valor del cálculo actuarial para cuando fuera llamado a inscripción obligatoria, ello, con sustento en los principios del derecho al trabajo y a la seguridad social; concluyendo que al demandante le asiste derecho a la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez desde la fecha del reconocimiento de la prestación por no haber operado el fenómeno prescriptivo, teniendo en cuenta los salarios devengados por el actor durante los periodos laborados entre el 06 de julio de 1978 y el 30 de octubre de 1986 que reposan en el expediente; precisando que la Ley 2381 de 2024, reglamenta el cálculo del título pensional, mas no consagra la forma de reconocimiento del mismo a cargo del empleador que no que no haya realizado el pago de los aportes, y por ende, a juicio del juzgador se mantiene lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que hay lugar al reconocimiento del título pensional o cálculo actuarial (desde el minuto 00:38:23, doc.19, carp.01). 1.4.- RECURSO DE APELACIÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. El poderhabiente judicial de CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN interpuso el recurso de alzada en orden a que se revoque íntegramente la decisión de primer grado, arguyendo que la obligación de contribuir a la constitución del capital pensional no es exclusiva del empleador, es una obligación bipartita entre patrono y trabajador, que en principio fue tripartita con el Estado, considerando así que el empleado también tiene una obligación pensional debiendo contribuir con la cotización que le corresponde por lo que la entidad de seguridad social debe tener la facultad de realizar el correspondiente descuento del monto de las cotizaciones, indexado.
Adujo que el parágrafo 1° del artículo 21 de la Ley 2381 de 2024, es aplicable al caso concreto por cuanto no existe duda que se trata de un periodo sin afiliación anterior al 31 de marzo de 1994 que no fue cotizado por falta de cobertura de la entidad de seguridad social en pensiones, en ese sentido cumpliéndose los supuestos de hecho de la norma, la obligación del empleador omiso debe ser resarcida a través del pago de un título pensional calculado con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, aumentado en un tres por ciento efectivo anual, y no por medio de la figura del cálculo actuarial; resaltando que para dicha época de no cobertura CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN actuó de buena fe, en apego a lo que le exigía la norma, sumado a que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 el pretensor no tenía vínculo laboral vigente; anotando que si bien la sociedad es conocedora que la jurisprudencia establece la obligación pensional a cargo del empleador, la misma no puede recabar bajo la imposición de una sanción a la compañía, máxime que el actor no está persiguiendo el reconocimiento de una prestación pensional, sino el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, porque ni con este título pensional alcanza a reunir los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez (desde el minuto 01:05:50, doc.19, carp.01). 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión, el vocero judicial de Colpensiones E.I.C.E. solicitó se confirme la sentencia Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. consultada y apelada, arguyendo que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado el criterio según el cual que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por falta de cobertura en un determinado lugar, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades (doc.03, carp.02). 2.
CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA Inicialmente, debe advertirse que la competencia de esta Corporación está dada por los puntos que son objeto de apelación por la CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN, entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, respectivamente.
De igual forma procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en los puntos que no fueron objeto de alzada, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que el señor Dairo Alonso López López nació el 08 de junio de 1955 (pág.121, doc.03, carp.01), Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. -Que laboró al servicio de CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN desde el 06 de julio de 1978 y hasta el 20 de agosto de 1992 en la sede ubicada en el municipio de Urabá (pág.21, doc.03, carp.01). - Que CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN realizó aportes al Sistema General de Pensiones en favor del pretensor, del 31 de octubre de 1986 al 21 de agosto de 1992, (págs.238-281, doc.03, carp.01). - Que el 02 de febrero de 2018, CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN dando respuesta al derecho de petición elevado por el actor, le comunicó que la sociedad no efectuó aportes a pensión durante los periodos comprendidos entre julio de 1978 y septiembre de 1986 laborados en el municipio de Apartadó puesto que el antiguo ISS no contaba para esa época con cobertura en esa región (pág.22, doc.03, carp.01). - Que Colpensiones E.I.CE. mediante la Resolución SUB 204544 del 31 de julio de 2019, le concedió al demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de $22.808.877 liquidada sobre 333 semanas cotizadas, (págs.1620, doc.03, carp.01). - Que el 18 de julio de 2019, el pretensor le solicitó a Colpensiones E.I.C.E. emprender las acciones cobro correspondientes para obtener el pago del título pensional a cargo de CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN, y la entidad por medio de misiva del 23 de julio de 2019 le informó que el trámite del cálculo actuarial lo puede solicitar el empleador omiso (págs.31-35, doc.03, carp.01). 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: - ¿Si a CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN, le asiste la obligación de reconocer y pagar un cálculo actuarial en favor del señor Dairo Alonso López Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. López, por el tiempo que laboró a su servicio sin cotizaciones para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunque no hubiere cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el lugar donde el trabajador prestaba sus servicios? En caso afirmativo se establecerá: - ¿Si el extrabajador debe participar en el pago del cálculo actuarial? - ¿Si hay lugar al reajuste de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida en favor del actor, teniendo en cuenta los periodos sin cotización laborados al servicio CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN entre el 06 de julio de 1978 y el 30 de octubre de 1986, con los salarios devengados por el actor durante los periodos laborados entre el 06 de julio de 1978 y el 30 de octubre de 1986 y que militan en el expediente? - ¿Si el pago de la reliquidación pensional debe hacerse efectivo una vez se materialice el pago del título pensional en que se fundamenta su reconocimiento? 2.4.- TESIS DE LA SALA Los problemas jurídicos planteados se resuelven bajo la tesis según la cual: (i) el pasivo pensional que se genera respecto del tiempo que el demandante laboró al servicio de CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN sin cotizaciones al ISS, se normaliza mediante el pago de un cálculo actuarial, liquidado con los salarios devengados certificados por el empleador y que militan en el expediente;
(ii) el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación, en la medida que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura la obligación estuvo totalmente a su cargo, (iii) al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; prestación que solo se hará efectiva por parte de Colpensiones E.I.C.E. cuando CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN le traslade el valor del cálculo actuarial ordenado.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. Así las cosas, el fallo de primer grado será confirmado en cuanto condenó a CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN a trasladar a satisfacción de Colpensiones E.I.C.E. el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el pretensor laboró a su servicio sin cotizaciones al ISS, liquidado con los salarios devengados en dicho periodo; asimismo en cuanto declaró que al actor le asiste el derecho al pago de la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prestación que solo estará a cargo de Colpensiones E.I.C.E. cuando CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN le traslade el valor del cálculo actuarial ordenado; pero será modificado en el numeral tercero en el sentido de liquidar en concreto la diferencia de reajuste de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez adeudado. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS 2.5.1.- Reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez Inicialmente se precisa que el señor Dairo Alonso López López, acreditó los requisitos legales para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo reconoció Colpensiones E.I.C.E. en la Resolución SUB 204544 del 31 de julio de 2019, hecho que no está en discusión en este litigio.
En cuanto a la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el artículo 3º del Decreto 1730, establece: “Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento.
En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondiente s al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma Ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.” El número de semanas cotizadas SC, no son solo las semanas efectivamente cotizadas a la respectiva administrado pues “en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios que las personas trabajaron con anterioridad a su vigencia sin cotización al ISS, independientemente de su causa -omisión del empleador o falta de cobertura- deben ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador y a satisfacción del respectivo ente de seguridad social para financiar las eventuales prestaciones pensionales, entre ellas, la indemnización sustitutiva en el caso del régimen de prima media con prestación definida cuando existe la afiliación respectiva” (SL3694 de 2021).
En esta dirección debe recordarse que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, y muerte (artículo 1º), y al mismo, debían asegurarse obligatoriamente todos los individuos, nacionales y extranjeros que prestaran sus servicios subordinados en virtud de un contrato de trabajo o aprendizaje expreso o presunto, incluyendo a los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico (artículo 2º), estando en cabeza del entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, la obligación de reconocer y pagar, entre otras, la pensión mensual y vitalicia de vejez, cuando el asegurado reúna los requisitos de edad y cotizaciones previamente establecidas por el instituto (artículo 47).
Posteriormente, y mediante el Decreto 2663 de 1950, por el que se adoptó Código Sustantivo del Trabajo, se estableció que el trabajador que hubiere Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. laborado para una misma empresa tendría derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, cuando arribara a los 55 años de edad, si fuere hombre, o a los 50 años, si fuere mujer, después de veinte (20) años de servicios (artículo 260), prestación que solo dejaría de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo fuere asumido por el Instituto de Seguros Sociales (artículos 193 y 259).
Finalmente, con el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, se estableció la obligatoriedad de afiliación al régimen de los seguros sociales, para los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y el riesgo de la vejez, para los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, y para los trabajadores que prestaran sus servicios en empresas del sector oficial, siempre y cuando no estuvieren exceptuados por disposición legal expresa (artículo 1º); sin embargo, aquella obligación no surgió de forma inmediata, sino que se dio de manera paulatina en la medida que el ISS fue extendiendo su cobertura en el territorio nacional.
De otra parte, el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la ley 100 de 1993, determina:
ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ (…)
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. (…) En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. Con todo ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sido pacífica y reiterativa en adoctrinar que los periodos de no afiliación, incluso por falta de cobertura, continuaban estando a cargo del empleador que tenía a su cargo el riesgo pensional: “En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, […] pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica […].
Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores, aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto” (CSJ SL9856-2014; reiterada en las sentencias Sl14388-2015;
SL2138-2016; SL4103-2017; SL738-2018; SL5109-2019; SL3810-2020; SL2465-2021; SL3154-2022; SL677-2023, entre otras). Destacando en estos casos la Corte, que la omisión en la afiliación por cualquier causa se resuelve con las normas vigentes al momento en que se causa el derecho pensional reclamado y no las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión (CSJ SL14215 de 2017) Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. Así las cosas, se colige que CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN mantiene en cabeza suya la obligación de asumir los riesgos por la contingencia de la vejez, por el tiempo que el señor Dairo Alonso López López laboró a su servicio, sin cotizaciones al Sistema General de Pensiones, entre el 06 de julio de 1978 y el 30 de octubre de 1986, obligación de la que solo podrá subrogarse mediante el pago del cálculo actuarial a Colpensiones E.I.C.E. y a satisfacción de la administradora pública.
Ahora bien, frente al reproche planteado por el apoderado judicial relativo a que el actor no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tal discusión fue zanjada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en citada sentencia SL1720 de 2022 en la cual se indicó que la Sala Laboral no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad C-506 de 2001, que declaró exequible la expresión “…siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley…”, contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de La Ley 100 de 1993; no obstante la misma debe inaplicarse por ser inconstitucional tal exigencia por infringir bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la seguridad social y la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado.
Tampoco es acertado el argumento expuesto por el recurrente cuando indica que es improcedente el cálculo actuarial porque en este juicio el actor no está persiguiendo acceder a una prestación pensional, sino el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, pues como se indicó, el tiempo de servicios tiene efecto directo en el reconocimiento no solo la pensión de vejez, sino también la indemnización sustitutiva como prestación subsidiaria a la de vejez.
Por lo tanto, es procedente el pago del cálculo actuarial a la administradora de pensiones a efectos de integrar el capital requerido para el reconocimiento de la referida indemnización sustitutiva Luego, respecto de la participación del extrabajador en el pago del cálculo actuarial, se señala lo siguiente. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. El parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias SL-2584 de 2020, SL-673 de 2021, reiteradas en la sentencia SL-244 de 2023, dijo: “…La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional…”.
Y en la sentencia SL-672 de 2023, el alto tribunal replicó lo expuesto en la sentencia SL-1579 de 2022, agregando: “… Indicó la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, fungiendo como pasiva la misma sociedad demandada, en sentencia CSJ SL673-2021, lo siguiente: Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador.” Finalmente, asevera el apelante que el parágrafo primero del artículo 21 de la Ley 2381 del 16 de julio de 2024 “Por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones”, se encuentra vigente y, por ende, resulta aplicable en el caso concreto del actor, para decidir el punto se recuerda que dicho precepto establece: “ARTÍCULO
21. RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE LAS COTIZACIONES. EI (la) empleador(a), contratante de prestación de servicios o contratista, será responsable de realizar la cotización al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, invalidez y sobreviviente. EI (la) empleador(a), contratante de prestación de servicios o contratista asumirá el porcentaje que le corresponde y descontará el porcentaje del salario y/o honorarios a cargo del(la) trabajador(a) o contratista, en el momento del pago, si a ello hubiere lugar.
EI (la) empleador(a) contratante de prestación de servicios o contratista responderá por la totalidad de la cotización aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al(la) trabajador(a), o afiliado. El (la) trabajador(a) independiente es el responsable de su propio pago. Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral, sin que por ello se entiendan habilitadas formas de contratación prohibidas expresamente por la ley.
Para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitar otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines. Las cotizaciones que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. generarán un interés moratorio a cargo del(la) empleador(a), contratante o contratista, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios.
En caso de omisión en la afiliación se generará cálculo actuarial\. El Gobierno nacional reglamentará la forma de realizar el cobro de los aportes dejados de realizar en la oportunidad por parte del(la) empleador(a), contratante o contratista. Estos intereses se abonarán proporcionalmente al fondo de reparto del Componente de Prima Media o en la cuenta individual del Componente Complementario de Ahorro Individual, según corresponda.
Los(as) ordenadores(as) del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de las cotizaciones, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte del(la) empleador(a), contratante o contratista, al sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y sobreviviente, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente.
Corresponde a la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales -UGPP adelantar las acciones de determinación y cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, contratante o contratista, de conformidad con los artículos 178,179 Y 180 de la Ley 1607 de 2012 o las normas que las modifiquen o sustituyan. En el caso de los independientes, éstos podrán afiliarse y pagar las cotizaciones al sistema por intermedio de agremiaciones o asociaciones debidamente autorizadas, de acuerdo con la reglamentación existente.
PARÁGRAFO 1. Cuando el empleador no hubiere realizado la afiliación del trabajador por un periodo anterior al 31 de marzo de 1994, ya sea por actos de fuerza o por falta de cobertura de la entidad de seguridad social en pensiones, el título pensional se calculará con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE aumentado en un 3% efectivo anual”.
Como se observa la norma referida itera la obligación de pago de cotizaciones al ahora denominado “Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, invalidez y Muerte de origen común”, por parte de los empleadores públicos y privados, así como de los trabajadores independientes, estableciendo mecanismos internos de control, iterando la competencia de UGPP para iniciar las acciones de cobro, relievando que, igualmente, prevé que “En caso de omisión en la afiliación se generará cálculo actuarial”, prescribiendo, además, que cuando el cálculo actuarial obedece a la falta de afiliación durante periodos anteriores al 31 de marzo de 1994, como es el caso, el título pensional se liquidará conforme el IPC certificado por el DANE aumentado en 3% efectivo anual.
De tal manera que el mandato aludido, como lo expresó el cognoscente de primer grado, no modifica las reglas de procedencia del cálculo actuarial como consecuencia de la omisión en la afiliación por parte del empleador. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil.
Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. Adicionalmente, no se puede pasar por alto que el artículo 94 de la citada ley tratándose de su vigencia dispone que “El Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, invalidez y Muerte de origen común, previsto en la presente ley, entrará en vigor el 01 de julio de 2025”. 2.5.2.- Condena en concreto del reajuste de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez En lo atinente al reajuste de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el a quo dispuso que la administradora realice el respectivo cálculo teniendo en cuenta los salarios devengados por el accionante entre el 06 de julio de 1978 y el 30 de octubre de 1986, respecto de los cuales obra certificación en el expediente, relievando esta Colegiatura que se cuenta con la documentación necesaria para realizarla respectiva liquidación y proferir condena en concreto.
Efectuadas las anteriores precisiones y realizados los cálculos pertinentes, se obtuvo como valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la suma de $29.157.888 conforme la liquidación que se anexa, para lo cual se tuvo en cuenta, un salario base de cotización semanal de $658.435,78, una densidad de semanas de 767 y un promedio ponderado de cotización del 5.773%.
Consecuente con lo anterior, toda vez que el valor reconocido al demandante mediante resolución SUB 204544 del 31 de julio de 2019, fue de $22.808.877, el valor a reconocer por concepto de reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es de $6.349.011. Se advierte que de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los aportes para el Sistema General de Salud se liquidan con base en el total de los ingresos que el afiliado hubiere recibido durante el periodo reportado, razón por la cual se adicionará la sentencia de primera instancia, en el sentido de autorizar a Colpensiones E.I.C.E. para descontar del reajuste pensional dispensado los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. 2.5.4.- De la condena en costas El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso prevé “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. Así las cosas, las costas en esta instancia están a cargo de CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN y en favor del demandante, por habérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto. Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.300.000, que corresponde a un (1) SMLMV, conforme a lo reglamentado por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016. 3.- DECISION En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1.- Se MODIFICA el numeral tercero de la sentencia proferida el 06 de agosto de 2024 por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por Dairo Alonso López López contra CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN y Colpensiones E.I.C.E., en el sentido de indicar que el reajuste de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez asciende a la suma de $6.349.011.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 18 Radicado Único Nacional 05001-31-05-011-2020-00050-01 Dairo Alonso López López vs Colpensiones y CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. 2.- Se CONFIRMA en todo lo demás la sentencia de fecha y origen conocidos. 3.- Costas en esta instancia están a cargo de CI Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN y en favor del demandante.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.300.000. 4.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen. El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 19