RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Bucaramanga, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de junio de 2025, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 6800131-05003-2024 -00092-01, promovido por Josefina Del Rosario Orduz Valencia contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a esta última. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA: La demandante1 deprecó se declare (i) la ineficacia en la afiliación, así como del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad por intermedio de Porvenir S.A, y se tenga en cuenta como única afiliación valida la del RPM sin solución de continuidad.
(ii)Que se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos a que haya lugar debidamente indexados. iii) Que se ordene a Colpensiones, a aceptar y realizar su afiliación, de la mano con la validación de cotizaciones necesarias para conceder la pensión de vejez. y iv) que se condene ultra y extra petita, y al pago de las costas procesales. 1 C01PrimeraInstancia derivado de 001PoderDemandaPruebasAnexos.pdf 1 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Adujo 1) Que se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), en junio de 1985. 2) Que en julio de 2001 se afilió por primera vez al fondo privado de pensiones Porvenir S.A. 3) Que durante el traslado no recibió información clara, suficiente, oportuna, detallada, y exigida por la normatividad vigente, particularmente en relación con las diferencias entre regímenes, y las consecuencias del cambio sobre su expectativa pensional. 4) Que omitieron advertir que el Régimen de Prima Media ofrecía condiciones más favorables para su caso concreto, y no cumplieron con su deber de ilustrar adecuadamente los efectos del traslado, dada la complejidad técnica del régimen de ahorro individual. 5) Que a pesar de que el 29 de enero de 2021, solicitó a Porvenir S.A. y a COLPENSIONES, la proyección pensional, información del ahorro individual y la devolución al RPM, la solicitud de traslado le fue negada.
CONTESTACION(ES): La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- 2se opuso a la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS. Adujo que en su registro se observan cotizaciones iniciadas por la demandante desde el 04 de junio de 1985 hasta el 30 de junio de 2001, momento en el que se afilió al RAIS con Porvenir S.A. Manifestó que no participó en el traslado del régimen pensional, por lo que es tercero ajeno al acto y debe ser desvinculado del litigio.
Rechazó en tal sentido la solicitud de declarar como válida la afiliación al Régimen de Prima Media, pues el traslado sí se efectuó y fue una decisión voluntaria de la actora Argumento que el actor no cuenta con los requisitos para trasladarse al RPM, por contar con menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, conforme al artículo 2 literal e) de la Ley 797 de 2003.
Así como tampoco acreditó el periodo de gracia consagrado en el Decreto 3800 de 2003. 2 C01PrimeraInstancia derivado de 008ContestacionDemandaColpensiones-2024-092-fusionado-pdf. 2 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Formuló las perentorias que designó “inexistencia de las obligaciones reclamadas por faltarle menos de 10 años para cumplir con el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, ausencia de nexo causal por no existir conexidad entre el acto de traslado y la conducta de Colpensiones, excepción de inoponibilidad por ser tercero de buena fe, imposibilidad de condena en costas, no tener la condición de afiliado de la administradora colombiana de pensiones, prescripción y la innominada o genérica”.
Porvenir S.A.3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Adujo que no le consta lo referente a la afiliación inicial de la demandante al Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy Colpensiones, en la cual no tuvo participación y se atiene a lo probado en el proceso. Señalo que la asesoría brindada al demandante antes del traslado fue completa, clara y conforme a la normativa vigente, resaltó que si capacitó debidamente a sus asesores para evitar prácticas engañosas o coactivas.
En tal sentido, afirmó que el traslado al RAIS se dio de forma libre y voluntaria, que el formulario de afiliación fue firmado el 1° de octubre de 1998, y tal documento es prueba suficiente de que el traslado fue consciente y voluntario. Que se evidencia que durante el interregno de los 22 años de afiliación, desde el 2001, la demandante no manifestó inconformidad.
Afirmo que la demanda no cumple los requisitos jurisprudenciales recientes, como los de la Sentencia SU-107 de 2024, que exigen al demandante probar la indebida asesoría. Así como los de la Ley 797 de 2003 y las sentencias SU 062 de 2001 y SU 130 de 2013 frente a los requisitos del traslado. 3 C01PrimeraInstancia derivado de 010ContestacionDemandaPorvenirSA-2fusionado.pdf 3 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Propuso las excepciones de fondo que denominó “ buena fe de Porvenir S.A., cobro de lo no debido, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del rais, cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de porvenir s.a., validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, inexistencia de la obligación reclamada, falta de título y causa en la demandante, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción, compensación, innominada o genérica”.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4 no contestó SENTENCIA: El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 16 de junio de 2025, declaró ineficaz el traslado de Josefina del Rosario Orduz Valencia del Régimen de Prima Media con Prestación Definida hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. Dispuso su regreso automático al régimen de prima media administrado por Colpensiones y condenó a Porvenir S.A. a reintegrar a Colpensiones debidamente indexados todos los valores aportados por el demandante — cotizaciones, gastos de administración, rendimientos, bonos pensionales, prestaciones de seguros previsionales, frutos e intereses— sin aplicar deducciones de administración, seguros previsionales ni aportes al fondo de garantía de pensión mínima, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil.
Ordenó además a Colpensiones que, cumplida dicha restitución, lo admita como afiliado. Impuso costas y agencias en derecho a Porvenir S.A. 4 C01PrimeraInstancia derivado de 025AutoAdmiteContestaciónyFijaFecha.pdf. 4 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Para empezar, se advierte que como hecho sobreviniente se aportó al proceso, certificado de afiliación de la actora a Colpensiones a partir del 01 de noviembre de 2024, traslado efectuado en virtud de lo dispuesto en la Ley 2381 de 2024 y el Decreto 2225 de 2024.
No obstante, dado que la activa manifestó su deseo de continuar con el proceso, ante la incertidumbre de la reforma laboral, se emitió sentencia de fondo. El juez a quo consideró que la selección de un régimen pensional debe ser un acto libre y voluntario, y cualquier acción que atente contra este derecho implica que la afiliación deviene ineficaz.
Destacó el deber de las administradoras de fondos de pensiones de informar de manera eficiente, eficaz y adecuada sobre las características, beneficios, desventajas y consecuencias jurídicas de cada régimen pensional (público y privado). Y recordó que dichas administradoras son las llamadas a probar (carga de la prueba), el cumplimiento del deber de información. En base a las pruebas documentales e interrogatorio de la parte demandante, el juzgado concluyó que Porvenir S.A. no acreditó haber suministrado la información adecuada a la demandante, sobre las características del RAIS o del RPM en el momento del traslado ni con posterioridad a él. En ese mismo sentido, argumento que el formato preimpreso de traslado, no es prueba suficiente de que se brindó una asesoría real y específica.
Se rechazó la excepción de prescripción, ya que el derecho a la pensión y la acción para declarar la ineficacia del traslado son imprescriptibles, y en relación con los gastos de administración y primas de seguro previsionales, aunque se citó la sentencia SU-107 del 2024 de la Corte Constitucional, el criterio acogido fue el expuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL 1801 de 8 de marzo de 2024), que ordena la devolución de estos conceptos. 5 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 APELACIONES: Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la totalidad de la sentencia. Alegó que no tuvo participación en el acto jurídico de traslado, por lo que la declaratoria de ineficacia no le era oponible.
Agrego que, resulta violatorio del debido proceso imponerle la carga de una prestación derivada de un acto en el que no intervino. Adujo que se desconoció la carga dinámica de la prueba, al invertirse sin una ponderación adecuada, al eximir al afiliado de acreditar los hechos base de su demanda, pues se trataba de un afiliado no vulnerable, capaz de informarse por sí mismo, y omitió los deberes que le asistían.
Porvenir S.A. Solicitó la revocatoria integra de la sentencia, argumentando que la afiliación inicial de la señora Josefina del Rosario Orduz Valencia cumplió con los requisitos exigidos por la normatividad, brindando información completa, correcta y veraz sobre el RAIS, que el formulario de afiliación fue suscrito de manera libre y voluntaria por la demandante, que la activa ha disfrutado de los beneficios del régimen privado por más de 20 años, lo que demuestra una voluntad de permanencia. Además, señala que la afiliada tiene un deber de auto información, y que el deber de información de los fondos no es ilimitado.
Se opuso en especial a la orden de devolver los gastos de administración, las primas de seguros e indexación con cargo a su propio pecunio. Argumentando que son comisiones ya causadas por la administración diligente de los dineros, producto de un contrato suscrito de buena fe, y su devolución resultaría en un enriquecimiento sin justa causa para la demandante, y un detrimento al patrimonio de la pasiva Para respaldar su postura, citó la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional, y el concepto emitido por la Superfinanciera bajo el radicado número 2018152669003000 del 17 de enero del 2020. 6 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Finalmente, sostuvo que el juzgado aplicó retroactivamente la Ley, al exigir un nivel de asesoría que no estaba vigente en la fecha del traslado, y solicitó que en caso de ratificase la afiliación, se revoque la orden de devolución de gastos de administración. ALEGATOS: Colpensiones sostuvo que no puede ser responsabilizada por la ineficacia del traslado del demandante al régimen de ahorro individual, ya que no participó en dicho trámite y actuó conforme a la ley al aceptar la solicitud.
Consideró que la sentencia vulnera el debido proceso al imponerle una carga sin fundamento legal y aplicar de forma generalizada la carga dinámica de la prueba, al eximir al afiliado de su deber de demostrar el vicio del consentimiento. Señaló que no todos los afiliados pueden considerarse parte débil y que la ley les impone deberes claros de información y diligencia al elegir su régimen pensional.
Finalmente, advirtió que permitir traslados tardíos sin restricción desfinancia el sistema de prima media y desconoce los límites legales y jurisprudenciales que rigen el derecho a la libre elección del régimen pensional. Por tanto, solicita revocar la sentencia y negar las pretensiones del demandante. Porvenir S.A. sustentó que, al momento del traslado del afiliado al régimen de ahorro individual, cumplió con los requisitos legales y brindó información completa y veraz, sin que se haya probado una indebida asesoría de su parte.
Argumentó que la conveniencia del régimen depende de factores personales y objetivos del afiliado, como edad, ingresos, semanas cotizadas y situación familiar, que no podían determinarse con certeza en el momento del traslado. Solicito la no condena de los gastos de administración y/o primas del seguro previsional acorde al precedente vinculante fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-107 de 2024, que limita estas en casos de ineficacia del traslado.
Señaló que el A Quo omitió justificar 7 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 adecuadamente su decisión de apartarse de este precedente, vulnerando los principios de igualdad y seguridad jurídica. Además, advierte que no puede exigirse retroactivamente un deber de información más estricto del que establecía la ley vigente al momento del traslado. 3o.
CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (Ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
Problemas jurídicos: Esta instancia estudiará el fallo del a quo, a fin de evaluar si, de los hechos probados en el proceso, 1) se encuentra acreditado el cumplimiento del deber de información acorde con las normas legales vigentes para el momento del traslado de régimen; 2) si es suficiente el formulario de afiliación como medio suasorio del consentimiento informado, y si la permanencia por el actor desdicen de la intención de declarar ineficaz su afiliación al RAIS, 3) si fue adecuada la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba.
En caso de mantenerse la decisión de ineficacia, 4) estudiar el precedente de la SU-107 de 2024 a fin de evaluar la viabilidad de ordenar la devolución de los valores por concepto de cuotas, gastos de administración, primas de seguros previsionales, porcentaje de garantía de pensión mínima, junto con la condena en indexación y si no subsisten con cargo a sus propios recursos por parte de Porvenir.
Tesis de instancia: 8 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 La tesis que sostendrá la Sala es que es ineficaz la afiliación de la demandante al RAIS, y que deben ser trasladadas las comisiones y gastos de administración, porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, primas de seguros previsionales, debidamente indexados y si no subsisten con cargo a sus propios recursos.
Ineficacia por asimetría de la información - traslado del RPMD al RAIS a AFP Porvenir A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463, SL4360 de 2019, SL2999-2024 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles 9 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 a aquéllas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las administradoras de fondos pensionales.
Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos. Inicialmente encontró sustento en el literal b del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado.
Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado. Posteriormente, con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. 10 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Como tercer estadio, mediante la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto es que no probaban que este hubiere sido informado, dado que la decisión libre y voluntaria que debe acompañar el traslado de régimen pensional o la afiliación a una AFP no se traduce solo en “diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada” (SL 509-2024, SL2685-2023, SL007-2023, SL14212019, SL 4664-2018 y SL 19447-2017).
De esta manera, la improcedencia de la pretensión demandada depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. Caso en concreto: Probado está en el proceso, por haber sido aceptado por el extremo pasivo, y las pruebas documentales, que la demandante nació el 06 de octubre de 19645, que estuvo afiliada al ISS a partir de junio de 1985, que 5 Copia de la cedula.
Fol. 31 de la demanda. 11 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 se trasladó a la AFP Porvenir en julio de 2001, y que el 29 de enero de 2021, solicitó ante Colpensiones y Porvenir S.A el traslado de régimen pensional. Cabe precisar que, dado que la efectividad de la afiliación a Porvenir se dio antes de 2009; la exigencia del cumplimiento del deber de información a esta AFP se da a voces de la Ley 100 de 1993 artículo 13 y Decreto Ley 656 de 1994, estadio legal en el cual les era exigible el suministro de información completa, clara y concreta, además, de proceder con la entrega del reglamento de funcionamiento de la administradora al momento de la afiliación, conforme el artículo 15 ibídem.
De modo que, no acertado lo dicho por la recurrente, en relación a que se aplicó una normatividad no vigente para el momento de la afiliación. Revisado el dossier probatorio, ningún medio probatorio se encuentra que respalde la afirmación de la AFP Porvenir S.A., acerca de que haya entregado a Josefina Orduz Valencia información completa y detallada al momento de su vinculación a dicha AFP.
Ahora bien, sin que obre dentro del acervo probatorio elemento de persuasión alguno, que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento, debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones, y de la selección de administradora pensional, pues, menos resulta posible colegir que hubiese mediado “un consentimiento informado en el traslado de régimen”, cabe precisar que en una adecuada intelección del principio de carga dinámica de la prueba, en consonancia con la sentencia SU-107 de 2024, la administradora de fondo pensiones Porvenir S.A., tenía la posibilidad de acudir a los distintos medios suasorios, como testimonios, indicios, informes, sin embargo, a ellos no acudieron; así pues, de las pruebas arrimadas al expediente quedó acreditada la vinculación a la AFP 12 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 convocada a juicio, la historia laboral, el movimiento en la cuenta de ahorro, pero no la información y características de estas al momento en que se llevó a cabo cada afiliación. Lo anterior, se ratifica con el interrogatorio rendido por el demandante, en la medida que manifestó en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que realizó el traslado a la AFP Porvenir “…en esa época llegaron asesores como a compartirnos los beneficios, de pronto que daban, pues a mí no me explicaron a ciencia cierta con la edad que yo tenía en ese tiempo, si me beneficiaba o no el traslado, pues por eso fue que hice el traslado en ese tiempo, pues no con la explicación clara…”, en cuanto a la firma del formulario para el traslado manifestó que “…se firmó porque así lo requería el asesor cuando estaban haciendo los traslados… los comerciales llegaron a la empresa donde yo trabajaba… que cambiaba de fondo, fue lo único que hice con ese formulario, más o menos entendí que salía de Colpensiones, e iba para Porvenir, mas no exactamente de pronto qué beneficios a favor o cuando iba a tener para mí en mi vida laboral..”.
Luego, al interrogarle sobre la información que le fue brindada a momento del traslado dijo “No, de eso no tuve conocimiento nada, no me explicaron nada…” Cabe señalar que las declaraciones rendidas por el actor no comportan confesión alguna, en la medida en que, si bien contestó haber firmado el formulario de manera voluntaria, lo cierto, es que manifestó en diversas oportunidades no haber recibido información clara, oportuna, completa, además dijo que firmó el formulario, pero no lo analizó, “ de pronto leería yo los datos básicos más no sé qué otro contenido…”.
Apreciaciones que no logran acreditar el deber de información a cargo de las convocadas a juicio, tal como concluyó el a quo. Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de la AFP Porvenir S.A., para la fecha en que se perfecciono la afiliación del demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y 13 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 riesgos de cada uno de los regímenes, dable deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento del hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Se debe precisar que el formulario de afiliación por medio del cual el demandante se trasladó de régimen pensional, no conlleva al consentimiento informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva. Falencia que no se sanea con el paso del tiempo, ni con los traslados horizontales, por lo que, incluso si el afiliado permaneció un periodo prolongado en el régimen de ahorro individual, ello no es indicativo de su voluntad de permanecer a este sistema pensional.
Adicionalmente, se aclara que la declaración judicial, surte los efectos “ex tunc” [sentencia CSJ SL5292-2021, SL-1654 de 2022], es decir, desde siempre como si el acto declarado ineficaz nunca hubiera existido, sin que sea necesario que se acredite que Colpensiones haya tenido injerencia o no en tal acto de traslado para que se lea oponible, como lo arguyó en su recurso de apelación; ergo, dicho razonamiento no es de recibo en esta instancia. Traslado de recursos.
En punto a los efectos jurídicos del “fenómeno” de ineficacia por asimetría de la información, ha de considerarse que las consecuencias prácticas son de “ex tunc”, como ya se señaló, así pues, las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Pues bien, declarada la configuración de la ineficacia del traslado que efectuó el actor a la AFP Porvenir S.A, por no cumplir con el deber de información, es procedente condenar a la AFP Porvenir S.A. y a trasladar las comisiones y gastos de administración, porcentaje destinado al fondo 14 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 de garantía de pensión mínima, primas de seguros previsionales, debidamente indexados y si no subsisten con cargo a sus propios recursos tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C. y que derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia; junto con la indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes del accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación, y que además no es incompatible con la rentabilidad mínima prevista en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, porque de acuerdo con la normativa civil, los frutos le pertenecen al dueño de la cosa, esto es al afiliado, por demás que la orden de devolver todos los montos indicados obedece a la ficción legal de que nunca se produjo el acto de traslado.
Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, 15 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” 16 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Sobre el particular se especifica que, no se desconoce que en la Sentencia SU-107/24 la Corte Constitucional dispuso, con efectos inter pares,9 que tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Sin embargo, no se comparte el anterior criterio y, para cumplir con la carga de suficiencia10 fundada en la divergencia hermenéutica que tiene sobre los efectos de la figura de la ineficacia y su incidencia en el principio constitucional (art. 48 C.P.) de la sostenibilidad financiera del sistema pensional en el régimen de prima media, expone como razones de su disenso, las siguientes: La declaratoria de la ineficacia de un traslado que se surtió del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, implica asumir que el ciudadano nunca hizo parte del régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
Bajo ese entendimiento, le corresponde al fondo privado de pensión que ocultó información relevante al momento del traslado, remitir a la administradora del régimen de prima media con prestación definida la totalidad de la cotización por ella recibida y no sólo una parte de ella; recuérdese que de la cotización obligatoria del 16% que la compone, la administradora de fondos pensionales destina un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración y/o comisiones, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes; luego, si solo se ordena la devolución de lo 17 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 ahorrado de la cuenta individual y los rendimientos, es evidente, que ahí si se comprometería el principio de sostenibilidad fiscal, pues Colpensiones recibiría unos dineros por un porcentaje inferior al que correspondería si la persona hubiese permanecido afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.
La ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, lo cual significa que, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Y ello es así, en tanto el propio legislador lo previó en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, al expresar que todo acto atentatorio del derecho de libre elección de régimen pensional (art. 13, literal b,), además de las sanciones administrativas previstas, producirá que, “La afiliación respectiva quedará sin efecto”. Se puntualiza que los negocios jurídicos efectuados entre los fondos de pensiones y las compañías aseguradoras con el fin de adquirir los seguros previsionales, son autónomos e independientes de la vinculación del demandante al régimen de prima media con prestación definida, debido a que son las primeras entidades a quienes les corresponde asumir la carga prestacional pensional derivada de la invalidez o la muerte y si legalmente deben contratar tales seguros, lo cierto es que lo hacen a efectos de proteger su propio patrimonio como fondo de pensiones pues según la ley son aquellos a quienes corresponde la obligación del reconocimiento y pago directo de derecho pensional generado por la muerte o invalidez del afiliado; razón por la cual no es cierto que al fondo privado de pensión funja como un simple intermediario. 18 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Se enfatiza que la aniquilación del acto jurídico no puede tener efectos parciales, debe ser plena y con efectos retroactivos, porque todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Lo dispuesto por la sentencia de unificación de la cual respetuosamente, la Sala se aparta, conlleva no sólo inaplicar los efectos propios de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado, esto es, retrotraer las cosas al estado anterior al acto declarado ineficaz, por lo que ningún efecto podría quedar incólume, sino también generaría la afectación del principio de sostenibilidad financiera que gravita sobre el sistema de seguridad social, pues al obviar la devolución de tales conceptos el fondo común del régimen de prima media con prestación definida se vería disminuido de manera injustificada.
Se insiste en que, si bien le asiste razón al fondo al señalar que los descuentos efectuados por concepto de las cuotas de administración, operaron por ministerio de la ley y cuya finalidad era la de compensar la administración de la cuenta de ahorro individual del demandante, también lo es que la declaratoria de ineficacia trae como consecuencia ineludible el retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban, derivado del incumplimiento de un deber legal que le atañe a la administradora y en cuya ausencia se desata la consecuencia jurídicamente ya prevista por el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, la ineficacia en sentido estricto, lo que obliga a imponer la devolución al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones administrado por Colpensiones de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o vinculación del demandante, entre ellos, los 19 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 gastos de administración, los cuales no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción, por cuanto corresponde a un derecho que nace con la declaratoria de ineficacia, que es imprescriptible.
Ahora, en cuanto a la imposición de la actualización, esta pretende, con fundamento en los principios de equidad e integralidad del pago, ajustar las condenas a su valor real e impedir la pérdida del poder adquisitivo, y tiene como finalidad reintegrar a Colpensiones todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, ello con fundamento en que al juez le corresponde ordenar la indexación incluso de manera oficiosa de la condena, restableciendo el derecho a la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo patrimonial, lo cual ha sido dispuesto de manera general como puede verse en la sentencia SL 359-2021 del 03 de febrero de 2021 y, de forma particular en la sentencia SL1565-2022 del 04 de mayo de 2022 radicado 90260.
Bajo tales premisas, se confirmará la condena impuesta referente a los valores a trasladar a la administradora a Colpensiones. Consulta - De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos 20 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como se advirtió se confirmará la declaración de la ineficacia del traslado de régimen pensional del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a las premisas aquí expuestas. Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condena en costas a cargo de esta.
Pero se condenará a tales a Porvenir SA, por no haber prosperado su recurso de alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo un SMLMV. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia del 16 de junio de 2025, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 68001-31-05-00312024-00092-01 promovido por JOSEFINA DEL ROSARIO ORDUZ VALEN contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 21 RAD. 68001-31-05003-2024 - 00092-01 PI 2025-0707 Segundo. – Condenar en costas de instancia a Porvenir S. A Inclúyanse como agencias en derecho un SMLMV.
Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Ausencia Justificada Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 22