TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., veintisiete de junio de dos mil veinticinco Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: Proceso: Asunto: Aprobación: Decisión: 11001 31 99 003 2023 05572 02 - Procedencia: Superintendencia Financiera Hernán Alberto Garzón Castaño y otros vs. AFP Protección S.A. Apelación sentencia Sala virtual;
Aviso N.° 23 Modifica Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 5 de diciembre de 2024, proferida por la Superintendencia Financiera, en este proceso verbal de protección al consumidor financiero promovido por Hernán Alberto Garzón Castaño, Angela María Ferrer Gallo, Miguel Fernando Restrepo Tobón, Ana Patricia Restrepo Vélez, Luz Ángela del Socorro Villegas de Vélez y Alejandro Alberto Parra Jaramillo, contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (AFP Protección S.A.)
ANTECEDENTES 1. Pidieron los demandantes –compendiadas la demanda inicial y las acumuladas–1 se declarara que la demandada es responsable por vincularlos a la alternativa cerrada Patrimonio Estrategias Inmobiliarias PEI, el cual ha presentado enormes pérdidas por la desvalorización de los títulos de participación; en consecuencia, que se condenara a la demandada a restituirles todos los dineros que destinaron en dicha alternativa debidamente actualizados, junto con el rendimiento promedio 1 En total son tres demandadas acumuladas (pdf 001, 023 y 027, cuad. ppal.), dos de ellas con un demandante y la otra con cuatro demandantes que quedaron luego de que la demandante Carmenza Duque Trujillo desistiera de sus pretensiones.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 del capital si se hubiera invertido desde el inicio en un portafolio de renta fija, sin lugar a descuentos por comisiones o administración. También solicitaron que se declarara absolutamente nulas o inválidas las estipulaciones contenidas en el documento de adhesión alternativa cerrada patrimonio estrategias inmobiliarias PEI, alusivas a que supuestamente el cliente dejó constancia de haber recibido asesoría e información previa y clara sobre el producto para proceder con la afiliación. De manera subsidiaria postularon que también es viable la prosperidad de las referidas condenas bajo los presupuestos de la nulidad por vicios del consentimiento (error por falta de información), o la ineficacia del contrato de adhesión al portafolio PEI. 2.
Como fundamento de las pretensiones adujeron que la demandada obró de manera culposa cuando les promocionó y los vinculó a la referida alternativa cerrada de inversión, porque no les informó que el PEI tenía un nivel de riesgo mayor al perfil conservador, y que las opciones para liquidar la inversión era limitada e incierta, porque estaban sujetas a las dificultades del mercado secundario de valores y a la posibilidad de ceder o vender los títulos de participación a otras personas.
Detallaron que aun durante la ejecución del contrato, la demandada desatendió el deber de informar y asesorar en relación con el cambio de metodología de valoración de los títulos de participación del PEI según la Circular Externa 006 de 2021 de la Superintendencia Financiera, ya no por el activo subyacente, sino por su cotización en el mercado de valores, sin que haya brindado datos claros y oportunos de las posibles implicaciones, los riesgos, la liquidez y las reales posibilidades de retirar oportunamente el capital de dicho portafolio como efectos de ese cambio. 2 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 3.
La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda principal2, objetó el juramento estimatorio, aceptó unos hechos, negó otros y formuló las excepciones que denominó: (i) “validez y eficacia de la adhesión de los demandantes a la alternativa cerrada PEI”, (ii) “buena fe”, (iii) “inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho”, (iv) “prescripción”, (v) “inexistencia de obligación de preservación de la inversión y generación de rendimientos”, (vi) “inexistencia de responsabilidad por liquidez del portafolio para atender solicitudes de retiro”, (vii) “cobro de lo no debido”, (viii) “inexistencia de causales para declarar la nulidad o ineficacia del contrato de adhesión de los demandantes a la alternativa cerrada PEI”, (ix) “inexistencia de vicio del consentimiento por error en la naturaleza del contrato de adhesión a la alternativa cerrada PEI”, (x) “cumplimiento de los deberes legales de protección respecto del demandante como consumidor financiero deprecados como incumplidas”, (xi) “fuerza mayor y hecho de autoridad” y (xii) cualquier otra excepción que se encuentre probada.3 4.
Frente a las demandas acumuladas4 la demandada acudió a contestar de manera extemporánea, motivo por el que en auto de 5 de abril de 20245 el funcionario a quo determinó que los respectivos escritos no los tendría en cuenta, decisión confirmada por este Tribunal en providencia de 8 de noviembre de 20246. 2 La que fue presentada por Hernán Alberto Garzón Castaño (pdf 001, cuad. ppal.).
Pdf 045, cuad. ppal. 4 Demanda acumulada presentada por Carmenza Duque Trujillo, Ángela María Ferrer Gallo, Miguel Fernando Restrepo Tobón, Ana Patricia Restrepo Vélez y Luz Ángela del Socorro Villegas de Vélez (pdf 023, cuad. ppal.), y demanda acumulada de Alejandro Alberto Parra Jaramillo (pdf 027, cuad. ppal.). 5 Pdf 095 cuad. ppal. 6 Pdf 497, cuad. ppal. 3 3 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 5.
La demandante Carmenza Duque Trujillo desistió de sus pretensiones, manifestación procesal que fue aceptada en auto de 11 de junio de 2024.7 LA SENTENCIA APELADA El funcionario de primera instancia8 tuvo por no probadas las excepciones y declaró responsable a la demandada por la “vinculación no informada en debida forma” de los demandantes a la Alternativa Cerrada Patrimonio Estrategias Inmobiliarias PEI; en consecuencia, la condenó a pagar con sus propios recursos $593.712.201 para Hernán Alberto Garzón Castaño, $42.010.515 para Ángela María Ferrer Gallo, $194.854.785 para Miguel Fernando Restrepo Tobón, $120.881.780 para Ana Patricia Restrepo Vélez, $428.916.500 para Luz Ángela del Socorro Villegas de Vélez y $302.546.488 para Alejandro Alberto Parra Jaramillo, dentro de los 20 días hábiles siguientes contados a partir de la ejecutoria de la providencia, y vencido ese término se causarían intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida.
Precisó el a quo que efectuados esos pagos “quedará terminada la vinculación de los demandantes respecto a lo invertido en la alternativa cerrada”, y la demandada “podrá subrogarse del derecho futuro a ordenar la liquidación de esas unidades del PEI”. También denegó las demás pretensiones de la demanda y advirtió a la demandada que debe acreditar el cumplimiento de las condenas en el término de 5 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo que le fue concedido para tal propósito, so pena de aplicar la sanción prevista en el numeral 11 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.
Además, condenó en costas a la 7 8 Pdf 165, cuad. ppal. Pdf 511, cuad. ppal. 4 5 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 demandada por el equivalente de un salario mínimo (smlmv) a favor de cada uno de los demandantes. Para esas decisiones estimó, en resumen, que tanto en la demanda principal como en las acumuladas se reprocha el actuar de la demandada por no haber brindado la debida información a los demandantes en relación con las condiciones del producto de alternativa cerrada denominado Patrimonio Estrategias Inmobiliarias PEI, negación indefinida que al tenor del art. 167 del Cgp no requiere prueba y conlleva a que sea la otra parte quien tenga la carga de evidenciar lo contrario.
Detalló que la demandada no demostró que Hernán Alberto Garzón Castaño haya suscrito el documento de “adhesión”, el cual tiene una constancia alusiva a que la persona vinculada manifiesta haber recibido información de las condiciones contractuales de la alternativa cerrada PEI. Explicó que respecto de los otros demandantes aquel documento sí fue aportado al proceso, pero aun así es insuficiente, porque –dijo el funcionario– se echa de menos prueba de que la demandada les haya informado de manera específica que la salida o liquidación de la participación se hacía por la venta o cesión de las unidades en el mercado secundario de valores y cuál era el riesgo que esto implicaría. Analizó los testimonios de Lina María Uribe, Juan Pablo Espinosa Arango, Felipe Herrera Rojas, Carlos Esteban Vallejo Vallejo, Felipe Agudelo Ochoa y Luz Marina Agudelo, de los cuales coligió que ninguno permite afirmar que los demandantes fueron informados en debida forma de las condiciones y riesgos del PEI, en particular de las Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 dificultades, complejidad y total incerteza para poder retirar el dinero mediante las puntales modalidades previstas por la AFP.
Resaltó que la demandada también incurrió en falta de debida diligencia, porque la alternativa PEI es un producto financiero diseñado para un perfil inversionista que tolere perder la inversión y sin expectativa de rentabilidad garantizada, características que no se predican de los demandantes cuyos recursos económicos habían destinado para claros propósitos pensionales.
Afirmó el a quo que el procesamiento de la información para la afiliación de los demandantes al PEI desatendió las reglas del Boletín Normativo 09 del Autoregulador del Mercado de Valores, la Resolución 1591 de 2008 (de la SFC) y el artículo 7.3.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010. Refirió que los conocimientos y experiencia que pudiera tener el demandante Hernán Alberto Garzón Castaño y el hecho de que no haya adoptado medidas de salvaguarda y protección de su inversión al momento de adherirse al PEI, de ningún modo implica que él pierda sus derechos como consumidor financiero y tampoco exonera a la demandada de cumplir con sus obligaciones, según prevé el parágrafo del art. 6º de la Ley 1328 de 2009.
Indicó que si bien la pandemia por Covid-19 conllevó a la desvalorización de la participación en el PEI, la responsabilidad endilgada a la demandada no es por esa circunstancia, sino por incumplir con el deber de información al consumidor financiero. Mencionó que los reclamos de los demandantes tampoco fueron con ocasión del cambio de metodología en cotización de los títulos de 6 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 participación según la Circular Externa 006 de 2021 (de la SFC), ni se demostró que haya sido esta normatividad la causante del perjuicio, con todo –expuso– resulta más técnico que dichos títulos sean cotizados conforme al precio del mercado, que no por un activo subyacente que ni siquiera puede ser comercializado.
Para efectos indemnizatorios, el a quo tomó como referencia los montos y las fechas en que cada demandante aportó recursos al PEI, y cada rubro lo indexó conforme al IPC, bajo criterios de justicia y equidad para la reparación integral, y en atención a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de manera que la demandada tendría que pagar esos dineros a los actores con su propio patrimonio, y así “quedará terminada la vinculación de los demandantes respecto a lo invertido en la alternativa cerrada, por lo que PROTECCIÓN podrá subrogarse del derecho futuro a ordenar la liquidación de esas unidades del PEI”.
Concluyó que ninguna de las excepciones de la demandada puede prosperar, y que en atención a las circunstancias del caso es improcedente imponer la multa contemplada en el artículo 58, numeral 10, de la Ley 1480 de 2011. LA APELACIÓN a) La demandada presentó y sustentó en oportunidad recurso de apelación9, en el que reiteró que pese a los inconvenientes para aportar copia del contrato de adhesión del demandante Hernán Alberto Garzón Castaño al PEI, fue demostrado que a él se le brindó toda la información y asesoría relacionado con dicho portafolio, aunado a que por sus 9 Pdf 006, cuad.
Tribunal. 7 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 calidades profesionales y experiencia puede concluirse que conocía y era consiente sobre la naturaleza, tipo y características de la inversión. Recordó que respecto de los demás demandantes esa situación es más evidente, porque fueron aportados al proceso los contratos de adhesión al PEI que suscribieron de su puño y letra sin que hayan sido tachados de falsos, y en los que consta la manifestación de que recibieron toda la información relacionada con el portafolio y aceptaron de manera libre y voluntaria sus condiciones, las que se encuentran expresadas de forma detallada en el mismo documento, con precisión de los riesgos por desvalorización de la participación, iliquidez para el retiro y la no garantía de rentabilidad fija.
Explicó que para la época en que los demandantes adhirieron al PEI, no estaba la obligación de perfilamiento y segmentación de clientes según perfil de riesgo, porque tal exigencia se consagró en el Decreto 661 de 2018 cuya vigencia fue reglamentada con la Circular Externa 019 de 2021 de la Superintendencia Financiera, empero precisó la demandada que cumplió con todos los deberes de información y asesoría a sus clientes según la normatividad vigente en aquel tiempo, sin que estuviera prohibido que personas naturales como los demandantes pudieran adherir a un portafolio como el PEI.
Adujo que en atención a la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional, el hecho de que los demandantes afirmen que no recibieron la información y asesoría debida no los exonera de la carga de demostrar que la demandada incurrió en culpa o mala fe en el cumplimiento de esos deberes tal como lo reprochan en las demandas. 8 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 Indicó que las condenas proferidas por el a quo carecen de sustento jurídico, porque en la sentencia apelada nada se dijo en punto a si los contratos terminaban por encontrarse probada alguna causal de nulidad o ineficacia. Refirió que los perjuicios reclamados no fueron acreditados, pues quedó claro que la pérdida del valor del título de participación del PEI a partir de junio de 2021 obedeció a una circunstancia ajena a la conducta de la AFP, además se trata de un portafolio para inversionistas con perfil moderado como los demandantes, quienes durante el tiempo que han permanecido en ese vehículo de inversión han percibido rendimientos y en el último tiempo el título de participación se ha revalorizado.
Puntualizó que la Superintendencia Financiera, en otros procesos relacionados con hechos similares, evidenció que la pérdida del valor del título de participación efectivamente obedeció al cambio de metodología de una valoración por el activo subyacente a una cotización en el mercado de valores, según Circular Externa 006 de 2021, aunado a los efectos nocivos que tuvieron las medidas económicas del Gobierno Nacional con ocasión a la emergencia sanitaria por pandemia, en consecuencia, agregó la apelante que el perjuicio reclamado por los demandantes obedecieron a circunstancias imprevistas e irresistibles que de ningún modo puede comprometer su responsabilidad como AFP.
Señaló la demandante que en ese contexto procedió a desarrollar una estrategia para atender solicitudes de retiro de aportes mediante turnos y en la medida de las posibilidades, en atención a la iliquidez del portafolio y la magnitud del detrimento del capital que implicaría enajenar títulos de participación con valoraciones a la baja, ya que de hacerlo conllevaría a materializar la pérdida del capital en claro perjuicio de los demandantes, 9 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 de allí que la recomendación haya sido esperar a que se presente un mejor momento para proceder con el retiro, método que ha permitido que la cotización de la unidad de participación no decaiga a valores ínfimos que perjudique a todos los inversionistas del portafolio.
Alegó que las condenas proferidas por el funcionario a quo son improcedentes por ilegales, puesto que se propiciaría un enriquecimiento sin causa de los demandantes, quienes durante su permanencia en el PEI han percibido y retirado rendimientos, además el hecho que la AFP tenga que pagar con su propio patrimonio y luego subrogarse en los títulos de participación para luego obtener liquidez con la venta en el mercado de valores, va en contravía de claras normas prohibitivas de orden público, alusivas a que las administradoras de fondos de pensiones les está vedado participar o invertir directamente en los portafolios que ofrecen a sus clientes por configurarse conflicto de intereses.
Mencionó que el boletín normativo 09 del Autoregulador del Mercado de Valores de Colombia, aprobado en resolución 1591 de 2008 de la Superintendencia Financiera, es un manual que no es exigible ni aplicable, porque ella –la demandada– es una AFP que no puede calificarse como comisionista de bolsa. Reiteró que en este asunto opera la prescripción de la acción, porque en realidad este asunto corresponde a la acción rescisoria del art. 1750 del C.C. por supuesto error o dolo como vicios del consentimiento de los demandantes, término prescriptivo de 4 años que debe contabilizarse a partir de la celebración del contrato. 10 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 b) Los demandantes descorrieron el traslado de la sustentación de la apelación para que se descarten los argumentos del recurso y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia.10 Reiteraron de manera amplia los argumentos por los cuales presentaron sus demandas, en especial porque –insisten– no recibieron la información y asesoría debidas al momento en que adhirieron al PEI, como tampoco en el transcurso de ejecución del contrato cuando cambió la metodología para valorar el título de participación del portafolio.
CONSIDERACIONES 1. Restringida la competencia del Tribunal a los reparos para apelar que fueron sustentados, el debate se enfoca en dilucidar si fue acertada la sentencia del funcionario a quo al haber declarado la responsabilidad civil de la demandada por incumplimiento de los deberes de información y asesoría, en relación con las limitaciones, restricciones y riesgos del capital invertido en el portafolio PEI, y en caso afirmativo, si las condenas proferidas en primera instancia se encuentran acordes con los hechos demostrados en el proceso y a los principios de reparación integral y equidad, cuestiones que se analizarán en atención a las puntuales alegaciones de la apelante.
De entrada se advierte que la respuesta a esos cuestionamientos consiste en modificar la sentencia recurrida, toda vez que durante el desarrollo y ejecución de los contratos de adhesión de los demandantes al PEI, la demandada omitió atender las características, propósitos e intereses de los clientes, y le faltó brindar información cierta, suficiente, clara y 10 Pdf 007, cuad.
Tribunal. 11 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 oportuna sobre el cambio de las características del portafolio suscitadas en 2021 y sus posibles consecuencias patrimoniales para el retiro de la inversión según la situación particular o individual de cada uno, desatenciones que comprometen la responsabilidad de la demandada, y para efectos de las condenas indemnizatorias con base en el material probatorio disponible se modificará la decisión de primera instancia, como más adelante se explicará. 2.
Conforme a la fijación del litigio determinada por el funcionario a quo11, es cuestión pacífica entre las partes que los demandantes se afiliaron al Fondo de Pensiones Voluntarias de la administradora demandada, y en el desarrollo de ese vínculo negocial aquellos adhirieron a la alternativa cerrada de inversión, portafolio PEI (Patrimonio Estrategias Inmobiliarias), esto es, dieron su consentimiento en trasladar varios aportes en dinero que tenían en otros portafolios de inversión con destino al PEI, algunos en 2016 y 2017, otros en 2019.
En los interrogatorios de parte12, todos los demandantes coincidieron en que los asesores comerciales les ofrecieron el portafolio como un producto de mayor rentabilidad, porque se trataba de activos inmobiliarios en arrendamiento como bodegas y locales comerciales con contratos de arrendamiento de larga duración, cuyos arrendatarios eran empresas de reconocido prestigio, aunado a que al tratarse de inmuebles éstos tienen poca depreciación sin que haya mayores fluctuaciones de la inversión, sino que por el contrario la tendencia es a incrementar su valor, características que motivó a los demandantes para trasladar sus ahorros a ese portafolio; incluso, reconocieron en respuesta a varias preguntas formuladas por la demandada, que antes de 2021 alcanzaron a observar 11 12 Archivo multimedia con consecutivo 412, cuad. ppal.
(6mm12ss en delante de la audiencia). Véase archivos multimedia 362, 363, 407, 450 12 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 que el valor de la participación se incrementaba favorablemente con muy buenas rentabilidades. Al respecto, la testigo Luz Marina Agudelo13 de manera amplia y prolija explicó que en su labor de asesora comercial por parte de la AFP Protección, recomendó a los clientes invertir en el portafolio PEI precisamente por aquellas características, pues a pesar de que la ficha técnica (contrato de adhesión) advertía de que era un producto que no garantizaba rentabilidades ni valorización del capital, y que para el retiro había limitaciones sujetas a la disponibilidad de liquidez, en realidad el comportamiento de la inversión reflejaba incremento de la valoración, muy buena rentabilidad en el orden del 14%, y cuando algún cliente se quería retirar era fácil encontrar liquidez visto que muchos otros estaban dispuestos a ingresar al portafolio porque era muy apetecido, de allí que esa solicitudes de retiro se lograban materializar inmediatamente o máximo un mes.
Detalló que asesoró directamente a la demandante Luz Angela del Socorro Villegas de Vélez, quien desde que estuvieron a disposición los títulos PEI invirtió en 2007 y 2009. Informó la testigo detalladamente las condiciones del portafolio según la ficha técnica que siempre llevaba impresa cuando hacía visitas a sus clientes, en donde figuraba que el perfil de riesgo es moderado según las necesidades del posible inversor, esto es, personas con capital que desean “arriesgar un poquito más” para ganar mayor rentabilidad a pesar de las restricciones de liquidez, visto que se trataba de negocios inmobiliarios que rendían el doble en comparación con otras estrategias de inversión; empero, precisó la testigo que aun así el PEI era muy atractivo incluso para la señora Luz Ángela, porque –reiteró– eran activos inmobiliarios cuya valorización no estaba 13 Archivo multimedia 489, a partir de 1h17ss04ss. 13 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 sujeta a las dinámicas propias del mercado de valores (bolsa), sino que su valor estaba sujeto al activo subyacente según los informes de gestión que hacía el administrador del patrimonio autónomo14, en atención a las cantidades y calidades de los inmuebles, los contratos de arrendamientos e ingresos percibidos, y la utilidad después de descontados los gastos operacionales, de allí que el valor del título de participación no tuviera mayores fluctuaciones de depreciación, sino que por el contrario, la valorización era con tendencia constante al alza.
Puntualizó la testigo que conforme a todas esas características del portafolio los clientes se motivaban pese a que les advertía que no se trataba de un producto similar a un CDT, pues se emocionaban por el hecho de obtener mayor rentabilidad de su capital y al tratarse de un vehículo financiero con activos inmobiliarios, características respaldadas por el comportamiento del producto en el transcurso del tiempo, pues durante 18 años fue muy bueno, tanto así se que se abrieron 4 o 5 tramos de inversión con la compra de más inmuebles15.
Agregó que ella se retiró como asesora comercial de la AFP Protección en 2018, no volvió a tener contacto con sus clientes y hasta ese momento supo que el PEI todavía era apetecido y con muy buena apreciación; posteriormente, con ocasión de la Circular Externa 006 de 2021 de la Superintendencia Financiera, la metodología de valoración del título de participación cambió, ya no por el activo subyacente sino por su cotización en el mercado de valores, motivo por el cual –en concepto de la testigo– esta fue la causa por la que el título se depreció el siguiente día, así el portafolio PEI ya no era apetecible y no había la suficiente liquidez para el retiro comparado con épocas anteriores. 14 La testigo explicó que la valoración del título correspondía al total de los activos, menos los gastos de operación, dividido el número de participaciones. 15 1h44mm25ss. 14 15 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 Ninguno de los otros testimonios se hicieron referencias al comportamiento del portafolio PEI antes de junio de 2021. 3.
Con todo, el referido testimonio de Luz Marina Agudelo se observa concordante con las declaraciones de los demandantes, dado que coinciden en que su interés era obtener mayor rentabilidad de sus ahorros, y a pesar de que ya se encontraban pensionados o próximos a pensionarse16, buscaban ubicar su capital en un producto financiero que lo incrementara y generara buenos rendimientos, para que posteriormente pudieran retirar el dinero según sus necesidades en los últimos años de vida, de manera que les llamó mucho la atención el portafolio inmobiliario con excelente valoración y buena rentabilidad.
En la contestación17 al hecho 24 de la demanda inicial presentada por Hernán Alberto Garzón Castaño, la demandada explicó que los títulos de participación como los del PEI inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, tenían una metodología de valoración Net Asset Value (NAV)18. Luis Guillermo Gómez Mosquera, representante legal de la demandada, en su interrogatorio informó que se desempeñaba en la AFP como especialista de asuntos legales, financieros y de inversiones de la vicepresidencia jurídica.
Explicó que los títulos PEI siempre han estado en el mercado de valores y su valoración se hacía por la metodología NAV que se basaba en el activo subyacente, de manera que siempre era 16 La mayoría de los demandantes, en sus interrogatorios, informaron que ya se encuentran pensionados, excepto Alejandro Alberto Parra j, quien informó tener 55 años de edad.
Importante es precisar que los demás demandantes también informaron sus edades: Hernán Alberto Garzón Castaño 70 años, Ángela María Ferrer Gallo 66 años, Miguel Fernando Restrepo Tobón 67 años, Ana Patricia Retrepo de Vélez 61 años y Luz Ángela del Socorro Villegas de Vélez 70 años. 17 Pdf 045, cuad. ppal. 18 Significa, valor neto de los activos.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 una pendiente creciente constante, con incremento de valor y mínima volatilidad porque no dependía tanto de la bursatilidad19 en Bolsa (sic), situación que cambió con el cambio de metodología con ocasión de la expedición de la Circular Externa 006 de 2021 de la Superintendencia Financiera de Colombia. 4.
Con los anteriores elementos de juicio se observa que en la época en la cual los demandantes adhirieron al portafolio PEI, sus expectativas concordaban con las características y condiciones en las que se desarrollaba ese vehículo financiero, como la mayor rentabilidad, riesgo moderado con mínimas fluctuaciones previsibles por tratarse de activos inmobiliarios, con limitada liquidez pero que en atención al comportamiento histórico por ser un producto muy apetecido, era relativamente sencillo retirar la inversión por una transacción directa o en el mercado secundario de valores, según explicó la testigo Luz Marina Agudelo.
Y no otra podría ser la conclusión si se tienen en cuenta las declaraciones de los demandantes, quienes en audiencia manifestaron que desde que adhirieron al PEI de manera libre y voluntaria todo iba muy bien, no tuvieron queja alguna hasta que en junio de 2021 intempestivamente comenzaron a percibir grandes pérdidas. En consecuencia, todas las pretensiones y hechos de las demandas relacionados con la responsabilidad de la demandada, o la nulidad o ineficacia del contrato de adhesión al PEI porque para el momento de su celebración los demandantes en realidad no recibieron toda la información y la debida asesoría sobre el producto, o que la demandada 19 Término financiero referido a la facilidad con la que un activo puede comprarse o venderse en el mercado. 16 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 supuestamente no hizo el debido perfilamiento de los clientes, caen en el vacío, pues quedó claro que dicho portafolio sí se ajustaba a las necesidades de los demandantes, quienes durante varios años estuvieron satisfechos sin queja alguna por el comportamiento de la inversión, tanto por la valoración como por la rentabilidad; inclusive, la demandante Luz Ángela del Socorro Villegas de Vélez reconoció que había invertido desde el primer segmento del portafolio (2007), luego se retiró y al cabo de un tiempo volvió a invertir, porque dijo que era un buen producto, además de manera ilustrativa y elocuente dejó claro que se sentía cómoda con la inversión porque se trataba de activos inmobiliarios, no atados a los riesgos del mercado de la Bolsa de Valores, el cual le produce mucho miedo y no corresponde a su perfil, tanto así que cuando supo que iban a cambiar la metodología de la valoración de los títulos PEI, inmediatamente puso la queja, y quería retirarse porque no quería que su dinero estuviera en los vaivenes de la Bolsa de Valores20, apreciaciones que en similar sentido también exteriorizaron Alejandro Alberto Parra Jaramillo21 y Hernán Alberto Garzón Castaño22.
En la misma línea argumentativa, estaría de más entrar a analizar los reparos de la apelación concernientes a si se cumplieron con los deberes de información y asesoría a los demandantes cuando adhirieron al portafolio PEI, o si quedó o no registro o constancia al respecto, o si era procedente acoger la negación indefinida de los demandantes alusiva a que en aquel momento no fueron debidamente asesorados o informados y que la carga de la prueba del hecho contrario era de la demandada, o si a esta última le era exigible que acatara el reglamento previsto en el Boletín Normativo 09 del Autorregulador del Mercado de Valores, de allí que resulte innecesario que el Tribunal profundice sobre el particular. 20 20mm15ss y siguientes, archivo multimedia 407, cuad. ppal. 1h09mm54ss, archivo multimedia 362, cuad. ppal. 22 11mm13ss, archivo multimedia 362, cuad. ppal. 21 17 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 Tampoco se atenderá la excepción de prescripción que la demandada en su apelación solicita que se estudie en segunda instancia, pues como viene de explicarse el supuesto vicio del consentimiento por falta de información para el instante en el que fue celebrado el contrato de adhesión al PEI, quedó descartado para este asunto. 5.
Ahora bien, los anteriores fundamentos son insuficientes como para eximir de toda responsabilidad a la demandada, toda vez que los deberes de información y asesoría no solo se predican de los momentos previos y concomitantes a cuando el cliente suscribe el contrato de adhesión, sino que al tratarse de una relación de tracto sucesivo en el ámbito de la prestación de servicios financieros, dichos deberes también son exigibles en el transcurso y desarrollo del contrato, tanto más cuando se presentan hechos o circunstancias que cambian ostensiblemente las características o condiciones del portafolio y que pueden generar efectos nocivos o que no se ajustan al perfil y las necesidades del cliente. 5.1.
Al respecto, ninguna discusión se suscitó en primera instancia en punto a que la adhesión de los demandantes al portafolio PEI se cataloga como una relación de consumo financiero, de modo que aplica las reglas del derecho de protección al consumidor, tanto más cuando la demandada es una Administradora de Fondos de Pensiones, vigilada por la Superintendencia Financiera debido a que sus actividades, operaciones e inversiones las desarrolla precisamente en el sector financiero, de allí que sea aplicable el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas modificatorias o complementarias, y en particular para este caso, el estatuto del consumidor financiero Ley 1328 de 2009. 18 19 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 De modo que para este tipo de asuntos impera los principios previstos en el art. 3º de la citada ley, en particular la debida diligencia, alusiva a que “Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deben emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos o en la prestación de sus servicios a los consumidores, a fin de que estos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en desarrollo de las relaciones que establezcan con aquellas, y en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.
En tal sentido, las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (se resalta), aunado al principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna: “Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas” (se destaca).
La ley también preceptúa que los consumidores financieros tienen el deber de informarse de los productos o servicios que piensan adquirir o emplear, con la revisión de los términos y condiciones del contrato y sus anexos (art. 6, literales b y d); empero, con la advertencia de que el “no ejercicio de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros no implica la pérdida o desconocimiento de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas y las autoridades competentes.
De igual manera, no exime a las entidades Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros” (parágrafo 1º, art. 6). 5.2. En los contornos de este asunto, y según ya fue esbozado párrafos arriba, quedó evidenciado que los títulos de participación del portafolio PEI fueron gravemente afectados por la Circular Externa 006 de 2021 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que cambió la metodología de valoración por el activo subyacente NAV (Net Asset Value), por la cotización que pueda tener por valor de mercado. 5.3.
En la contestación al hecho 24 de la demanda de Hernán Alberto Garzón Castaño, la demandada afirmó: “A partir de junio del 2021 se realizó un cambio de la metodología de valoración, para el que es importante precisar que la Superintendencia Financiera de Colombia, en su calidad de ente de supervisión y vigilancia de las entidades del sector financiero y de los emisores de valores del mercado colombiano, expidió la Circular Externa 006 de 2021, donde impartió instrucciones a las administradoras de Fondos de Pensiones y Otros, para que a partir de junio del citado año, aplicara en los portafolios en los que se tuvieran activos subyacentes títulos de participación emitidos por fondos de inversión colectiva cerrados, fondos de capital privado, patrimonios autónomos, o en procesos de titularización, inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, ajustes a la metodología de valoración pasando del mecanismo de valoración de Net Asset Value (NAV) a una valoración por valor razonable a partir de los precios de negociación que tengan los títulos en el mercado…” 5.4.
Nótese que los actores en sus declaraciones, la demandada en el referido escrito responsivo y la testigo Luz Marina Agudelo concuerdan en que antes de junio de 2021 los títulos de participación tenían buen 20 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 comportamiento y excelente rentabilidad, lo cual coincide con la anterior metodología de valoración del activo subyacente según se venía aplicando antes de la entrada en vigencia de la referida Circular Externa 006.
El representante legal de la demandada, en su interrogatorio23, expuso de manera amplia las situaciones por las cuales los títulos de participación del PEI se desvalorizaron, en concreto por la expedición de la referida Circular Externa 006 de 2021 de la Superintendencia Financiera, con explicaciones muy similares a las manifestadas por la testigo Luz Ángela del Socorro Villegas de Vélez, aunque advirtió que las consecuencias del cambio de metodología para determinar el valor del título no eran previsibles, pues la intención de la Superintendencia era generar mayor liquidez de la inversión al permitir su cotización ya no en un mercado secundario de valores (solo determinadas instituciones como las AFP podían enajenar o adquirir esos títulos), sino a un mercado primario con mayor democratización y en el que cualquier inversionista pudiera adquirir ese tipo de títulos, aunado a que la valorización o la depreciación dependería ya no del activo subyacente, sino a las condiciones del mercado de valores (oferta y demanda).
Conceptuó a título personal y como conocedor en materia financiera, que si bien las expectativas eran positivas por el cambio de metodología según dispuso la Superintendencia Financiera, al final no fue favorable la época en que dicha entidad expidió la circular externa, porque en 2021 – reseñó- apenas se estaba saliendo de la pandemia, la actividad inmobiliaria y de arrendamientos había estado estancada y aun no se recuperaba la confianza en el sector. 23 39mm43ss, archivo multimedia 409, cuad. ppal. 21 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 5.5.
Todos esos aspectos técnicos sobre la causa que conllevó a la depreciación del título PEI en 2021 no pueden calificarse como un perjuicio que haya sido generado por algún actuar culposo o negligente de la demandada, sino que tal como fue alegado en el recurso de apelación, en casos similares la Superintendencia Financiera ya había reconocido que la pérdida de valor del título PEI fue una consecuencia no deseada del cambio de metodología de valoración al expedirse la Circular Externa 006 de 2021.
En efecto, esta Sala Civil de Decisión conoció del proceso verbal con rad. 11001 31 99 003 2023 01495 01, proveniente de la Superintendencia Financiera24, en el que el funcionario a quo de la Superintendencia en ese asunto explicó que la pérdida adquisitiva de la inversión con posterioridad a 2021, fue un detrimento no atribuible a conductas de la demandada, visto que esa situación se debió a que la Superintendencia Financiera, en Circular Externa 006 de 2021, así –precisó el referido funcionario– los títulos de participación como los del PEI son de naturaleza dinámica del mercado secundario al estar inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisiones, de allí que era menester cambiar la metodología de valoración para que se ajustara precisamente a las dinámicas de ese mercado, como en efecto aconteció y conllevó a que la unidades de titulación del PEI se comenzaran a ver afectadas por las fluctuaciones del mercado con tendencia a la baja.
En tal sentido, si bien se echa de menos algún dictamen pericial que explicara con mayor exposición técnica las razones de la depreciación del título PEI en 2021, las manifestaciones del representante legal de la demandada, el testimonio de Luz Ángela del Socorro Villegas de Vélez, 24 Verbal de Ernesto Rengifo García vs. AFP Protección S.A. Este Tribunal profirió sentencia de segunda instancia el 28 de marzo de 2025. 22 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 y la referencia a ese otro proceso de contornos similares al sub lite, permiten entender que el cambio de metodología con ocasión de la Circular Externa 006 de 2021 suscitó ese efecto a la baja, hecho ajeno a la demandada. 5.6.
Sin embargo, esa circunstancia tampoco exonera de responsabilidad a la demandada, pues –como se anunció– los deberes de información y asesoría le eran exigibles durante todo el transcurso de la relación de consumo financiero, los cuales desatendió en perjuicio de los aquí demandantes al preverse y suscitarse la coyuntura relacionada con la mencionada Circular Externa 006 de 2021 y el contexto de estar apenas saliendo de los efectos económicos nocivos de una pandemia. 5.7.
Al respecto, en la contestación al hecho 24 de la demanda de Hernán Garzón, la demandada dijo que en abril de 2021 envió comunicado masivo a todos los partícipes de la alternativa cerrada PEI, en el cual por su importancia probatoria el texto se trascribe a continuación: “Nos comunicamos contigo para entregarte más detalles sobre las novedades relacionadas con esta Solución en la que te encuentras invertido”.
“El pasado 29 de marzo, la Superintendencia Financiera de Colombia emitió la circular oficial 006 de 2021, según la cual se modifica el esquema de valoración de los títulos de participación de los patrimonios autónomos como PEI. Es así como, a partir del 1 de junio del año en curso, comenzará a aplicarse la metodología de valoración a precio de mercado, y una vez se realicen transacciones representativas se verá reflejado en el valor de unidad de tu portafolio de inversión”. 23 24 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 “Y, en ese comunicado se envió la circular de la Superintendencia financiera (Circular Externa 006 de 2021), que puede ser consultada en el siguiente enlace…”25 Ahora -continúa la citada contestación-: “Posteriormente, PROTECCIÓN reforzó la información que ya había entrado en vigor la nueva forma de valorar los títulos de Alternativa Cerrada Patrimonio Estrategias Inmobiliarias- PEI y se indicó lo siguiente: “INVERSIONES – Protección Nombre afiliado, Tal y como te contamos el pasado mes de abril, el 1 de junio del año en curso comenzó a aplicarse una nueva metodología de valoración a precios de mercado para los títulos de participación de los patrimonios autónomos como PEI, solución en la que te encuentras invertido.
Este esquema se verá reflejado en el valor de unidad de tu portafolio Una vez se- empiecen a dar negociaciones bajo la nueva metodología de valoración”. “Te invitamos a ver el video en el que el experto de Protección, Juan Ignacio Medina, explica los detalles”. Y culmina al referido aparte de la contestación: “De igual forma, en ese mismo comunicado, se envió video donde hablaban acerca de los cambios de valoración, impactos, y posibles situaciones a futuro.
El video lo puede replicar en el siguiente enlace: https://youtu.be/oRJE7¡Umes4.”. “Es importante mencionar que PROTECCIÓN informó de los cambios que debía realizar, sin que ello implique que se requiriera autorización 25 https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/normativa/normativa-general/circulares- externas-cartascirculares-y-resoluciones-desde-el-ano-/circulares- externas/circulares-externas--10106589 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 de los partícipes de la alternativa cerrada PEI para efectuar los cambios, entendiendo que los cambios aplicados son el resultado de una instrucción dada por una entidad de supervisión y vigilancia, es decir del Gobierno Nacional”. 5.8.
Adviértese que la Circular Externa 006 fue expedida el 29 de marzo de 2021, y había anunciado que el cambio de metodología de valoración debía ser implementada el 31 de mayo de 2021, de modo que el primer correo electrónico enviado masivamente a sus clientes lo realizó aproximadamente dos meses antes a que se comenzaran a percibir los efectos de ese cambio en la valoración de los títulos de participación PEI.
Empero, como puede observarse la información no fue suficiente y clara, además carente de cualquier asesoría visto que era un comunicado genérico que de ningún modo tuvo en cuenta las condiciones individuales de los clientes. Si bien dicho cambio obedeció a una instrucción de una entidad gubernamental que debía cumplirse por imperativo legal, esto no exoneraba a la demandada de explicar de manera inmediata, personal y directa a sus clientes cuáles serían las implicaciones o posibles efectos en el portafolio PEI, tanto más cuando los demandantes son de avanzada edad y carentes de conocimiento y experiencia profesional sobre las dinámicas del mercado de valores, con la característica o perfil de haber invertido sus ahorros pensionales en un portafolio que les estaba brindado tranquilidad por su comportamiento histórico aun en época de la más profunda pandemia y en atención a que se trataba de activos inmobiliarios. 25 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 Todos los demandantes, en sus declaraciones, afirmaron que con ocasión a la expedición de la Circular Externa 006 no recibieron información detallada, ni asesoría y mucho menos la demandada les brindó la oportunidad de poder retirar su inversión antes de que esa normatividad entrara en vigor.
Los testigos Juan Pablo Espinosa Arango (vicepresidente de riesgos y finanzas de la AFP), Felipe Herrera Rojas (vicepresidente de Inversiones AFP), Carlos Esteban Vallejo Vallejo (gerente comercial de Antioquia y Eje Cafetero de la AFP) y Felipe Agudelo Ochoa (gerente de la oficina de Pereira) nada dijeron –tampoco se les preguntó– en relación con el cumplimiento de los deberes de información y asesoría por parte de la AFP a sus clientes con relación a dicha Circular Externa antes de que ésta entrara en vigencia. Por el contrario los testigos Felipe Herrera, Carlos Vallejo y Felipe Agudelo a lo sumo refirieron algunas reuniones muy posteriores a junio de 2021 para explicar la situación al Hernán Garzón, es más, el citado Carlos Vallejo26 mencionó que fue por la intermediación de una persona cercana o allegada a él, que accedió a reunirse con los demandantes Hernán Garzón y Alejandro Parra Jaramillo para explicar los cambios negativos del portafolio con apoyo de Felipe Herrera y Jairo Corrales, este último presidente del PEI.
El demandante Hernán Garzón expresó que constantemente se comunicaba con sus asesores, pero su sensación fue que ellos no sabían nada de las implicaciones de la Circular Externa 006, y que para ellos también fue sorpresivo, de manera que nunca le brindaron la oportuna y debida asesoría. 26 39mm09ss, archivo multimedia 489, cuad. ppal. 26 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 El representante legal de la demanda, en su interrogatorio, también adujo que se envió con antelación correo masivo a los clientes sobre el cambio de metodología ordenado por la Superintendencia Financiera, y que se capacitó al personal comercial para que a su vez informaran del cambio a los clientes27; pero, nada especificó sobre la información y debida asesoría para los aquí demandantes, ni que la demandada haya tenido en cuenta para esta coyuntura el perfil que ellos tenían como ahorradores pensionados de avanzada edad.
También dijo que si bien era previsible el cambio que introdujo la Superintendencia Financiera, pues la entidad lo había anunciado con anterioridad y hasta dio un término para que las AFP informaran a sus clientes antes de que la norma entrara en vigor, no era previsible las consecuencias de su aplicación, en tanto que no podía saberse si la valoración de los títulos en el mercado de valores sería positivo o negativo.28 Empero, tal excusa no encuentra acogida, porque la demandada es la profesional en la materia y era la llamada a realizar todo un análisis o estudio previo y oportuno de cuáles podrían ser los efectos de la Circular Externa 006 en los títulos de participación PEI, en particular sobre la valoración, la rentabilidad y en especial qué tanto podría verse afectada la liquidez para el retiro de la inversión, visto que los aquí demandantes son ahorradores pensionales.
Tampoco podría esperar la demandada que los demandantes fueran quienes debían analizar o proyectar cuáles serían las consecuencias o 27 28 1h12mm45ss, archivo multimedia 409, cuad. ppal. 12mm33ss, archivo multimedia 408, cuad. ppal. 27 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 efectos de esa Circular con su simple lectura o investigación que hagan por internet, pues por más que tengan estudios de posgrado y cultura general, ninguno era profesional con experiencia en el área financiera y bursátil.
Se reitera, era deber u obligación de la demandada estudiar y analizar las implicaciones que tendría el cambio de metodología, con una presentación amplia del panorama advirtiendo los posibles efectos positivos y negativos, y brindar la libertad y oportunidad a los demandantes de decidir retirarse para refugiarse en un portafolio conservador, o continuar y aceptar el riesgo de que la implementación de la Circular Externa 006 pudiera tener efectos favorables como desfavorables.
Al respecto, la declaración de la demandante Luz Ángela del Socorro Villegas de Vélez fue bastante elocuente, pues explicó que de sus múltiples lecturas y averiguaciones ya sabía desde enero de 2020 que las condiciones del portafolio PEI iban a cambiar para cotizarse en el mercado de valores, lo cual le causó mucho temor por aversión a la pérdida y tener un perfil conservador, como cualquier persona puede percatarse con solo observarla29, motivo por el que inmediatamente solicitó su retiro del portafolio, incluso por WhatsApp explicó a su asesor de la AFP y dejó constancia de que ella no quería que su inversión pasara a cotizarse en la Bolsa de Valores, y por eso prefería redimir, pero le dieron largas, el portal transaccional fue bloqueado, y cuando lo volvieron a habilitar ya no era una opción viable el retiro porque implicaba materializar cuantiosas pérdidas de capital, aunado a que la 29 La demandante manifestó tener 70 años, con complicaciones médicas sin estar dispuesta a realizar inversiones de alto riesgo. 28 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 demandada le advirtió que habría que esperar tiempo incierto hasta lograr una ventana de liquidez.
En similar sentido los demás demandados exteriorizaron verse afectados por esa situación, porque cuando se percataron de que a partir del 1º de junio de 2021 la valoración del título de participación se fue estrepitosamente a la baja, intentaron retirarse los más pronto posible para que la pérdida no fuera mayor y en atención a las necesidades que tienen como personas ya pensionadas, pero la demandada no facilitó las cosas: advertía que no había liquidez y que el retiro efectivo podría tardar bastante tiempo.
El representante legal de la demandada, en su interrogatorio, corroboró que la estrategia coyuntural y de primer orden que adoptaron fue evitar que los clientes se retiraran para que las pérdidas no se materializaran, no solo de manera particular sino también en salvaguarda del interés general, porque de hacerlo podría conllevar que la valoración del título cayera aún más y esto generaría perjuicio indirecto a los demás inversionistas que permanecían en el portafolio.
También dijo que posteriormente abrieron el portal transaccional con sistema de turnos para el retiro y hasta un link para dicho trámite, en el que los clientes podrían redimir su inversión con un tiempo de espera por liquidez y conforme a la cotización del mercado que estuviera vigente en el correspondiente momento. No obstante, esa medida contingente que adoptó la demandada solo vino a explicarse en el transcurso de este proceso que no directamente a los demandantes, además –se reitera– no tuvo en cuenta el perfil de los 29 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 actores, personas ya pensionadas o próximas a pensionarse30 que en sus últimos años de vida lo que quieren es poder disfrutar de sus ahorros, y que evidentemente no pueden esperar indefinidamente a que la valoración de los títulos se recupere para poder retirar la inversión. 5.9.
En consecuencia, quedó evidenciado que la demandada incumplió con sus deberes de información y asesoría, razón que compromete su responsabilidad para con los demandados en los contornos específicos de este asunto, de allí que la sentencia de primera instancia sea confirmada en este aspecto, pero por los fundamentos anotados en esta providencia. 6.
Para efectos de la condena de indemnización debe advertirse que como resaltó la apelante, el perjuicio de pérdida de capital de los demandantes no se ha materializado, porque en la actualidad todos permanecen adheridos al portafolio PEI, de allí que la inversión continúe cotizándose según las reglas de la Circular Externa 006, con el beneficio de que en los últimos meses ha logrado una revaluación con tendencia al alza, en la medida en que se ha recuperado la confianza en el sector inmobiliario.
Con todo, el representante legal de la demandada, en su interrogatorio, también mencionó que ninguna de las inversiones de los demandantes ha recuperado el valor inicial, solo se trata de una recuperación en referencia con el punto más bajo de la cotización de febrero de 202331, Si bien la demandada allegó varios extractos relacionados con los demandantes, estos no son claros ni específicos sobre el comportamiento de la valoración de los títulos en el transcurso del tiempo, de manera que no hay claridad de cómo estaba las inversiones antes de junio de 2021, 30 Recuérdase que el demandante Alejandro Parra es el único que aún le falta llegar a la edad de pensión. 31 32mm04ss, archivo multimedia 409, cuad. ppal. 30 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 como tampoco puede determinarse las fechas exactas en que los actores exteriorizaron su intención de retiro y cómo estaba la cotización de los títulos para esos instantes. 6.1.
El funcionario a quo tomó como referencia el valor de la inversión inicial de los demandantes, y desde la fecha en que trasladaron los recursos al portafolio PEI actualizó la suma de dinero conforme al IPC hasta una calenda cercana a la sentencia de primera instancia, sumas que tendría que pagar la demandada con sus propios recursos y se subrogaría en los derechos de los demandantes respectos a los títulos PEI.
Empero, tal determinación del perjuicio es improcedente, porque implicaría el supuesto de que el contrato de adhesión fue nulo desde su celebración y que las partes tendrían que quedar en situación similar a la que se encontraban antes de ese contrato en materia de restituciones mutuas, y aquí ya quedó claro que el contrato fue válido, no procede la nulidad ni la ineficacia y que la responsabilidad contractual de la demandada en realidad se deriva de haber incumplido los deberes de información y asesoría en el curso y desarrollo de la relación de consumo con ocasión de la expedición de la Circular Externa 006 de 2021. 6.2.
Se echa de menos dictamen pericial que concrete el perjuicio por el cual deba responder el demandante, sin embargo, ello es superable en atención al art. 283, último inciso, del Cgp que permite la valoración de daños conforme a los principios de reparación integral y equidad, con la observación de criterios técnicos actuariales. Así, el funcionario a quo determinó cuáles eran las sumas que inicialmente aportaron los demandantes para el portafolio PEI, según el 31 32 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 siguiente cuadro cuyas cuantías no fueron objeto de reproche en apelación. MONTO DEMANDANTE Hernán Alberto Garzón Castaño APORTE $418.000.000 Angela María Ferrer Gallo $30.000.000 Miguel Fernando Restrepo Tobón $101.920.003 Ana Patricia Restrepo Vélez $80.952.048 Luz Angela del Socorro Villegas de Vélez $300.000.000 Alejandro Alberto Parra Jaramillo $208.000.000 Según expresó el representante legal de la demandada en su interrogatorio, en la actualidad no hay ninguna solicitud de retiro de los demandantes en trámite o próxima a realizarse, salvo las demandas de este proceso.
En tal sentido, resulta viable condenar32 a la demandada al pago de esos valores nominales de la inversión inicial, para efectos de su retiro del portafolio PEI, teniendo como fecha de referencia la del auto de 5 de abril de 2024, por el cual el funcionario a quo tuvo por contestada la demanda de Hernán Alberto Garzón Castaño y por no respondidos los libelos acumulados33, pues una vez trabada la litis, para ese momento quedó suficientemente claro para la demandada que los demandantes pretenden retirar totalmente sus ahorros de dicho portafolio y discrepan en esperar indefinidamente a que se revaloricen los títulos y a que se abra una ventana de liquidez, condiciones desfavorables que actualmente los 32 33 Recuérdase una vez más que se utiliza los criterios de reparación integral y equidad.
Pdf 095, cuad. ppal. 33 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 afectan y que no pudieron evitar oportunamente como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información y asesoría de la AFP. La actualización se hará con base en el Índice de Precios al Consumidor –IPC–, con la siguiente fórmula, Vp = Vh x IF / II, en donde: Vp: es el valor presente que desea obtenerse;
Vh: es el valor histórico para indexar, en este caso cada una de las inversiones de los demandantes; IF: es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, para el caso concreto el del mes de mayo de 2025 (150,14)34; II: es el índice inicial del IPC desde la cual se va a indexar, que como se dijo es abril de 2024 (143,38)35.
Efectuadas las operaciones aritméticas, los resultados son los que se observan en la siguiente tabla: Valor DEMANDANTE MONTO APORTE Alberto $418.000.000 actualizado $437.707.630 $30.000.000 $31.414.423 $101.920.003 $106.725.270 $80.952.048 $84.768.729 $300.000.000 $314.144.232 $208.000.000 $217.806.667 Hernán Garzón Castaño Angela María Ferrer Gallo Miguel Fernando Restrepo Tobón Ana Patricia Restrepo Vélez Luz Angela del Socorro Villegas de Vélez Alejandro Alberto Parra Jaramillo Sobre el particular, como explicó la Corte Suprema de Justicia en providencia SC10291-2017, la “corrección monetaria -o indexación- es 34 35 DANE - IPC información técnica Ibídem.
Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual -o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado, o debió pagarse el justo”. 6.3.
En atención a los reparos de apelación relacionados a que las condenas son improcedentes porque conllevaría al enriquecimiento sin causa de los demandantes, quienes han recibido rendimientos del portafolio PEI y que está prohibido que la demandada se subrogue en la inversión por conflicto de intereses, procede hacer las siguientes precisiones.
En efecto, refirieron varios demandantes que les han consignado rendimientos que por ser de libre disposición bien podían recibir. Por su parte el representante legal de la demandada, en su interrogatorio, explicó que como parte de la estrategia por la desvalorización del título, han hecho esfuerzos para repartir rendimientos entre los inversionistas, y aclaró que son dos conceptos distintos el valor de la inversión representada en la valoración del título de participación, y otro el de los rendimientos que ese capital puede producir en el portafolio y que han procurado repartir.
Pues bien, como viene de explicarse, la responsabilidad de la demandada no está enmarcada en los presupuestos de una acción resolutoria por incumplimiento, o la declaratoria de nulidad o ineficacia del contrato que 34 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 conlleve a condenas con efectos ex tunc36, de allí que sea improcedente proferir condenas a modo de restituciones mutuas.
Tampoco puede tenerse en cuenta el pago de rendimientos como compensación para atender la indemnización de perjuicios a la que estaría obligada a pagar la demandada, porque como el mismo representante de la demandada aludió, es un concepto distinto al valor del título (capital), cuya depreciación reclaman los demandantes a modo de detrimento patrimonial.
Con todo, encuentra acogida que los demandantes conserven esos rendimientos sin que implique disminución de la condena a cargo de la demandada, conforme a los principios de reparación integral y equidad, porque con el incumplimiento de sus deberes de información y asesoría se le privó a los demandantes de la oportunidad de reubicar sus ahorros en un portafolio conservador que siquiera les brindara una rentabilidad fija, aunque fuera mínima. 6.4.
Asiste razón a la apelante en cuanto a que no es viable que se subrogue en los derechos de los demandantes derivados de los títulos de participación PEI, visto que como refirió en la sustentación de su recurso, habría conflicto de intereses que una AFP invierta en los propios portafolios que ofrece a sus clientes, de manera que se modificará la condena de primera instancia en las cifras señaladas párrafos arriba y se precisará que el pago lo hará la demandada así: (i) con cargo al portafolio PEI por la suma que corresponda al momento de la redención en cumplimiento de esta sentencia, lo que conlleva el retiro de los demandantes de dicho portafolio; y (ii) los saldos que resulten después de 36 Efectos retroactivos. 35 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 restar el valor de la condena pagado con cargo a dicho portafolio, se sufragarán con los dineros del propio patrimonio de la demandada.
Hasta lo aquí expuesto, adviértese que se atendieron todos los reparos de apelación y las alegaciones de la parte no apelante, tanto de manera explícita como implícita37. 7. Como corolario, se modificarán los ordinales segundo y tercero de la sentencia apelada según viene de explicarse, sin lugar a condena en costas de segunda instancia ante la prosperidad parcial de la apelación. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°) MODIFICAR los ordinales Segundo y Tercero de la sentencia de 5 de diciembre de 2024, proferida por la Superintendencia Financiera, los cuales quedarán así:
SEGUNDO: DECLARAR contractualmente responsable a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. por incumplimiento de sus deberes de información y debida asesoría durante el desarrollo y ejecución del contrato de adhesión a la alternativa cerrada patrimonio estrategias inmobiliarias PEI. 37 Sobre los argumentos implícitos, véase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC14426 de 2016. 36 37 Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero: a HERNÁN ALBERTO GARZÓN CASTAÑO $437.707.630; a ÁNGELA MARÍA FERRER GALLO $31.414.423; a MIGUEL FERNANDO RESTREPO TOBÓN $106.725.270; a ANA PATRICIA RESTREPO VÉLEZ $84.768.729; a LUZ ÁNGELA DEL SOCORRO VILLEGAS DE VELEZ $314.144.232; y a ALEJANDRO ALBERTO PARRA JARAMILLO $217.806.667.
Lo anterior, la entidad demandada deberá hacerlo en un término máximo de 20 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, vencido este término se causarán intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida. Precísase que la entidad demandada procederá a realizar el pago de las condenas así: (i) con cargo al portafolio PEI por la suma que corresponda al momento de la redención en cumplimiento de esta sentencia, lo que conlleva el retiro de los demandantes de dicho portafolio; y (ii) los saldos que resulten después de restar el valor de la condena pagado con cargo a dicho portafolio, se sufragarán con los dineros del propio patrimonio de la demandada. 2°) Se CONFIRMA la sentencia de primera instancia en todo lo demás. 3°) Sin lugar a condena en costas de segunda instancia.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 99 003 2023 05572 02 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Heney Velasquez Ortiz Apelación sentencia 11001 31 99 003 2023 05572 02 Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c4c45d779e223327f7783967014cce95829415b6b4e7d62f3560a2a349598f14 Documento generado en 27/06/2025 03:20:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 38