República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Valledupar Sala Quinta de Decisión Civil – Familia – Laboral OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada Ponente Radicación n.º 20001310500220240002401 Proceso Ordinario Laboral Demandante: HUMBERTO ENRIQUE MARTÍNEZ Demandados: PORVENIR S.A, y COLPENSIONES Llamada en garantía ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. Trámite: Recurso de apelación sentencia y grado jurisdiccional de consulta.
Valledupar, veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025)1. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A., y Colpensiones contra la sentencia proferida el 9 de octubre 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar dentro del proceso ordinario laboral que promovió HUMBERTO ENRIQUE MARTÍNEZ contra PORVENIR S.A., y COLPENSIONES.
Asimismo, se estudiará el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. I.
ANTECEDENTES Humberto Enrique Martínez promovió demanda ordinaria laboral contra las Administradoras de Pensiones Colpensiones y Porvenir S.A., con el propósito de que se declarara: i) la «NULIDAD» de la afiliación y traslado realizado del RPMD al RAIS el día 12 de julio de 1994 ii) que al momento 1 Discutido Aprobado y en sesión ordinaria de 11 de junio de 2025, acta n° 18 Radicación n.° 20001310500220240002401 de la «afiliación» al RAIS los agentes o promotores de Porvenir S.A., nunca le proporcionaron una información completa y comprensible sobre las consecuencias negativas de la afiliación y/o traslado iii) que como consecuencia de la nulidad del traslado surgía su «regreso automático al Régimen de Prima Media, hoy administrado por COLPENSIONES» iv) que la única afiliación válida al régimen de pensiones era la efectuada al RPMPD, v) que debido a la falta de información por parte del fondo privado este tenía que asumir a su cargo «la merma sufrida en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez» y vi) que debía retornar todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación «tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora.
Con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado». Y, en consecuencia, se «condene» a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, «el capital acumulado en la cuenta individual […] con todos sus frutos e intereses, incluyendo cotizaciones obligatorias, cotizaciones voluntarias y rendimientos financieros» y, a Colpensiones a recibir de parte de la AFP privada «todo el capital acumulado en la cuenta individual de ahorro pensional […] con sus respectivos intereses de acuerdo a la rentabilidad obtenida al momento del traslado, más los que resultara probado extra y ultra petita.
En sustento de las pretensiones afirmó que nació el 16 de julio de 1964 y se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el extinto ISS hoy Colpensiones; sin embargo, el 12 de julio de 1994 se trasladó de régimen, bajo la convicción de que su expectativa de pensión no iba variar o verse desmejorada, con respecto a 2 Radicación n.° 20001310500220240002401 la que le ofrecía en ese momento el ISS, por lo que firmó el formulario preimpreso «entregado por el asesor de PORVENIR S.A».
Aseguró que, al momento del traslado a Porvenir S.A., «el asesor encargado no le brind[ó] información documentada […], sobre las consecuencias positivas y/o negativas que ocasionaba su traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad», no le estimó el monto del capital que debía ahorrar en su cuenta de ahorro individual, para poder recibir una pensión de vejez acorde con su cotización; pues no entregó la proyección del valor de la primera mesada pensional por vejez en ambos regímenes ni le indicó las variables que afectan la liquidación de la mesada pensional, tampoco […] la tasa de descuento del bono pensional, entre otras».
Indicó que la AFP Porvenir S.A., nunca le entregó una información periódica, sobre su capital ahorrado y, como influía este en el monto de su pensión de vejez. En síntesis, que Porvenir S.A., lo indujo a error al no suministrarle una información clara sobre las desventajas de su traslado, pues de haber sido así «JAMAS hubiera autorizado el traslado de régimen», o se hubiera trasladado a Colpensiones antes del término estipulado por la norma.
Sostuvo que, el 10 de noviembre de 2023 solicitó a Porvenir S.A., la nulidad y/o ineficacia del traslado realizado a ese fondo de pensiones y su regreso al RPMD administrado por Colpensiones, frente a lo que le respondió que este era procedente una vez Colpensiones reactivara su afiliación a través de la herramienta tecnológica Mantis, debido a lo cual, solicitó a Colpensiones que procediera de conformidad; empero, le 3 Radicación n.° 20001310500220240002401 respondió que no era factible «activar la plataforma, salvo que mediara autorización judicial».
Aseveró que, el 15 de noviembre de 2023 solicitó a Colpensiones se tuviera como única afiliación valida la efectuada a esa administradora al no haber existido «información COMPLETA, CLARA Y COMPRENSIBLE sobre el traslado realizado a PORVENIR S.A.», sin que se hubiera pronunciado al respecto. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA En auto de 13 de febrero de 20242 se admitió la demanda y se ordenó la notificación de las convocadas.
Porvenir S.A3. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó «No me costa», «NO ES CIERTO COMO ESTA REDACTADO», «NO ES CIERTO» y «NO SE TRATA DE UN HECHO». Propuso las excepciones de i) inexistencia de la obligación, ii) buena fe, iii) ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, iv) aceptación tácita de las condiciones del RAIS, v) prescripción de gastos de administración, vi) compensación, vii) imposibilidad de condena en costas y la genérica.
En su defensa adujo que, para el momento del traslado, (año 1994) dicho fondo le brindó al ahora demandante una asesoría clara, precisa, integral y completa respecto de todas las implicaciones de su decisión, de lo cual daba cuenta el hecho de imponer su firma en el formulario de 2 3 07AdmiteDemanda – 01Primera instancia 09ContestaciónPorvenirSA - 01Primera instancia 4 Radicación n.° 20001310500220240002401 afiliación. Indicó que siempre le garantizó el derecho de retracto y, pese a ello, ratificó su decisión e intención de permanecer en el RAIS y pensionarse bajo las reglas propias de ese régimen.
Adujo que, «NO existía la obligación de entregar cálculos proyecciones acerca de su futuro pensional, [pues] obligación tan solo surgió a partir de la publicación del Decreto 1748 de 2014, la cual se produjo el 26 de diciembre de 2014.» De otro lado, destacó que no procedía condena por gastos de administración, pues de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, también en el régimen de prima media se destinaba un 3% de la cotización a financiar gastos de administración y pensión de invalidez y sobrevivientes, de manera que estos no formaban parte integral de la pensión de vejez por lo que estaban sujetos a la prescripción. Resaltó que la Superintendencia Financiera a través del concepto con radicación n° 20191522169-003-000 de 17 de enero de 2020 indicó en forma expresa que en los eventos de proceder la nulidad o ineficacia del traslado, las únicas sumas a retornar eran los aportes y rendimientos de la cuenta individual del afiliado, «sin que proceda la devolución de la Prima de Seguro Provisional en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza, ni tampoco la comisión de administración, pues de ser así se configuraba un enriquecimiento ilícito a favor de Colpensiones, en la medida en que no existía norma que dispusiera tal devolución. Adujo que debido a su excelente gestión le generó al demandante rendimientos equivalentes a $43.492.977, aunado que mediante comunicación n° 0208014006719900 de 4 de agosto de 2015, le informó que estaba próximo a cumplir 52 años y por tanto de incurrir en la 5 Radicación n.° 20001310500220240002401 prohibición de traslado de régimen pensional, por lo que lo invitó a una asesoría pensional para que adoptara decisión que mejor se ajustara a su situación pensional.
Insistió en que, en el evento de declararse la ineficacia del traslado de régimen pensional las AFP y la restitución en su totalidad de los rendimientos generados en el RAIS, también debía autorizarse a las AFP a descontar las expensas de los gastos de administración que hubiere realizado en favor del afiliado en procura de generar dichos rendimientos.
Colpensiones4, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó los hechos 2, 3, 12,14, 15 y 16 relacionados con la afiliación a dicho fondo y traslado al RAIS y las peticiones del demandante y respuestas dadas por esa AFP. Frente a los demás adujo «no me consta». Formuló las excepciones de i) falta de procedibilidad por la no reclamación Administrativa de la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, ii) inexistencia de la obligación, iii) imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, iv) agravio de la sostenibilidad financiera del sistema Pensional, v) buena fe, vi) prescripción y la vii) innominada.
En su defensa, luego de referirse a las características del contrato que comprende la afiliación, resaltó que en él se involucraban única y exclusivamente al afiliado y a la administradora receptora, a partir de que ambos adquirían derechos y obligaciones recíprocas, por lo que no resultaba lógico que Colpensiones, siendo un tercero ajeno, que no intervino de la decisión libre, voluntaria y unilateral del afiliado de trasladarse a administradora y escogiera otro régimen, tuviera «[…]que 4 17ContestaciónColpensiones - 01Primera instancia 6 Radicación n.° 20001310500220240002401 asumir las consecuencias de ese acto jurídico generador de obligaciones bilaterales, y como tercero, le afecten los alcances de la nulidad, ineficacia o inexistencia que eventualmente se declare en sede judicial».
Con todo, explicó que el traslado de Humberto Enrique Martínez al RAIS gozaba de total validez, en tanto para la época del mismo se exigía la asesoría en los términos de la Circular 016 de 2016 de la Superfinanciera, es decir, no existía la obligación de entregar cálculos o proyecciones acerca de su futuro pensional, en consideración a que esa obligación surgió tan solo a partir de la publicación del Decreto 1748 de 2014.
Por lo que la norma aplicable a la AFP codemandada para la época de los hechos se ciñen a lo señalado en la circular externa 019 de 1998. De manera que, la negativa de dicha del traslado deprecado por el actor estuvo ajustada a derecho. Aunado, destacó que el demandante en la «fecha contaba» con 59 años, por haber nacido el 16 de julio de 1964, de ahí que se encontrara inmerso en las restricciones de traslado contempladas dentro del artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
En suma, que el evento de que se accediera a las pretensiones del actor debía ordenarse que se remita la totalidad de los aportes que se encontrara en las cuentas de cada afiliado, esto es: «11.5%: para cuentas de ahorro pensional: 1.55%: para Gastos De Administración Prima de Reaseguro FOGAFIN: 1.45%: para las primas de reaseguros de Invalidez y sobreviviente; 1.50% Sin Destinación Específica» debidamente indexados. 7 Radicación n.° 20001310500220240002401 II.
SENTENCIA RECURRIDA Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia de 9 de octubre de 2024, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional, que el demandante HUMBERTO ENRIQUE MARTINEZ realizó el 12 de julio de 1994, del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL ISS hoy COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y como consecuencia de ello, se entiende que, para todos los efectos legales, la demandante nunca se trasladó al RAIS, según los expuesto en la parte motiva de esta sentencia. (sic).
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, que reactive la afiliación del demandante HUMBERTO ENRIQUE MARTINEZ y reciba por parte de LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, la totalidad de lo ahorrado por dicho demandante, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones perentorias propuestas por las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Y ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A para tales efectos se señala agencias en derecho en la suma de 3 SMLMV.
SEXTO: en caso de no ser apelada esta sentencia, por ser la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES una de las condenadas y tratarse de una entidad pública, se ordena su consulta ante tribunal superior del distrito judicial de Valledupar, sala civil-familia laboral. (Neguilla fiera del texto original). 8 Radicación n.° 20001310500220240002401 El a quo inicialmente se refirió al criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia CSJSL 1452- 2019 y Corte Constitucional (sentencia SU 107-2024) sobre el deber de una información necesaria y transparente a sus afiliados al momento del traslado de régimen y la carga dinámica la prueba.
En ese orden, frente al deber de información que recaía en cabeza de la Administradora de Pensiones en el sentido de demostrar que suministró al posible afiliado una información necesaria y transparente explicándole las ventajas y desventajas del cambio de régimen y, solo a partir de ese conocimiento concluir que se garantizó el ejercicio de la libre selección del régimen pensional.
Adujo que la Corte Constitucional en la sentencia citada, coincidía con el criterio de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia sobre el deber de información, pues de no ser así se generaba la consecuencia jurídica de la ineficacia del traslado a que se refería el 271 de la Ley 100 de 1993. Precisó que en el caso sub lite el deber de información recaía en cabeza de Porvenir S.A, sin embargo, dicha entidad solo indicó que cumplió con los parámetros de información que eran exigibles para el momento del traslado (1994); sin embargo, más allá de dicha información no demostró en el proceso que se le hubiera brindado la información necesaria y transparente, prueba que no se desprendía de la suscrición del formulario de afiliación, pues en el interrogatorio el demandante destacó que, si bien «firmó un documento libre y voluntario», no le brindaron información ni asesoría necesaria o explicación alguna acerca de las consecuencias y desventajas de dicho traslado»5. 5 37AudienciaArt80Sentencia -Minuto 13:15 -01Primera instancia. 9 Radicación n.° 20001310500220240002401 III.
RECURSO DE APELACIÓN No conformes con la anterior decisión, los demandados Porvenir S.A. y Colpensiones apelaron. Colpensiones6, sostuvo que la Corte Constitucional en la sentencia de SU107-2024 moduló el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral en los que se discutía la ineficacia del traslado del RPMD a RAIS por indebida información en los años «1993» y 2009, oportunidad en la que el alto Tribunal Constitucional estableció que no le correspondía a las AFP demostrar que sí brindaron dicha información porque esa regla se tornaba desproporcionada en materia probatoria y violaba el derecho al debido proceso, puesto que no se podían imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes.
Aseguró que, en virtud de la modulación referida, en el expediente solo reposaba el formulario de traslado y el interrogatorio de parte, sin quede esta última prueba se pudiera tener por demostrado con solidez, al no existir otras que las respaldaran, como fueron las condiciones de traslado por parte del demandante, de manera que en aplicación del art. 167 del CGP le incumbía este demostrar la forma en que fue realizado dicho traslado, ni tampoco el juzgado dispuso la inversión de la carga de la prueba exigiéndole a la AFP que demostrara como fue la asesoría brindada al actor al momento del traslado.
De manera, que la carga de la prueba no se podía invertir de forma arbitraria, sino que debía analizarle cada caso 6 10 Radicación n.° 20001310500220240002401 particular. En suma, que las pruebas allegadas al proceso por el demandante eran huérfanas, en el sentido de demostrar de manera concreta como se llevó a cabo ese traslado, esto es si le brindaron una asesoría conforme a la ley, luego entonces, no se le podía exigir prueba alguna al fondo, máxime cuando el formulario de traslado cumplía las exigencias del art. 1502 del C.C7.
Porvenir S.A.,8 en síntesis sostuvo que dicha AFP le brindó toda la información pertinente al momento del traslado que realizó el demandante para el año 1994, en respaldo en art. 13 de la Ley 100 de 1993 y las circulares de la Superfinanciera de Colombia. Además, que las AFP en el interregno de 1993 a 2009 se encontraban en una ostensible dificultad de demostrar la información suministrada a los asegurados, en tanto no tenían el deber legal de guardar una reproducción de lo específicamente informado al afiliado para esa data, pues dicha obligación surgió con la expedición del Decreto 2241 de 2010.9 Además, que aun cuando la a quo dio aplicación a la sentencia SU107-2024, de la Corte Constitucional, lo cierto era que acorde con el citado criterio en los eventos en los que se declare la ineficacia «no se debe retornar o devolver dichos valores».
Además, que no se podía desconocer la voluntad consciente del asegurado de mantenerse en el RAIS, y en el caso del actor por más de 20 7 8 Minuto 37:35 AudienciaArt80Sentencia 01Primera instancia. Minuto 27:50 AudienciaArt80Sentencia 01Primera instancia 11 Radicación n.° 20001310500220240002401 años, lo cual debía tenerse como un indicio de permanecer en el, máxime cuando en el expediente a folio 114 reposaba comunicado de agosto de 2015 en el que el Fondo, le informó al ahora demandante que estaba próximo a cumplir 52 años, es decir, 10 años previos a cumplir la edad, con el fin de que definiera si se quedaba en dicho régimen o si retornaba al PPMPD, de manera que cumplió con la carga legal y procesal que le incumbía. De otra parte, retomó los argumentos de la sentencia SU 107-2024, para reprochar la orden de retornar a Colpensiones los conceptos a que alude dicha sentencia en la consideración 303, correspondientes a las primas de seguros, los gastos de administración y, el porcentaje de garantía de pensión mínima, y mucho menos indexados como se dispuso, dado que, al momento de trasladar los saldos de la cuenta, junto con sus rendimientos la moneda se actualizaba.
En ese orden, solicitó que se revoque en su integridad la sentencia apelada. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 9 de diciembre de 202410 se admitieron los recursos de apelación formulados contra la sentencia emitida en primer grado, al igual que el grado jurisdiccional de consulta y se ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión, conforme al artículo 10 03AutoAdmiteCorreTraslado - C02SegundaInstancia. 12 Radicación n.° 20001310500220240002401 13 de la Ley 2213 de 2022.
Dentro de la oportunidad procesal, Colpensiones se pronunció afirmando que el entendimiento de cómo operan los RPM y el RAIS sugiere que los afiliados sean debidamente asesorados dado que hay aspectos técnicos que los diferencian; empero, esa regla no podía interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones.
Pues, no podía desconocerse los escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger acertadamente el régimen pensional. Tampoco, considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, pues la misma ley previó distintos deberes en cabeza de los mismos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera.
Adicionalmente NO podían desconocerse las situaciones que rodean cada caso y que de alguna manera le permitían al demandante obtener información mínima Los demás recurrentes guardaron silencio. IV. CONSIDERACIONES Verificado el expediente se advierte que los presupuestos procesales se encuentran reunidos para dictar sentencia, la demanda se encuentra en forma, pues superó satisfactoriamente la etapa de admisión, 13 Radicación n.° 20001310500220240002401 las partes cuentan con capacidad procesal para comparecer y para ser parte, así mismo la presente Corporación es competente para desatar los recursos interpuestos y el grado jurisdiccional de consulta y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo.
El análisis del caso versará sobre lo que fue objeto del recurso de apelación atendiendo lo dispuesto en el artículo 66A del CPLSS que alude al principio de la consonancia, en virtud del cual la actividad de la segunda instancia se restringe a los puntos concretos de inconformidad, que en este caso se predica respecto de Porvenir S.A., dado que frente a Colpensiones el ámbito de estudio, además de los reparos de la alzada se estudiará el grado jurisdiccional de consulta en su favor de esta.
Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto le corresponde a la Sala dilucidar si en el presente caso fue acertada la decisión del a quo de «declarar la nulidad e ineficacia» del traslado de régimen pensional que realizó Humberto Enrique Martínez desde el RPMD administrado por el ISS hoy, Colpensiones al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A, con las consecuente restituciones económicas en los términos y condiciones dispuestas en dicha determinación, o si por el contrario, hay lugar a revocarla, porque el fondo privado demandado demostró en el juicio que al momento de migrar de un régimen a otro le otorgó la información «necesaria y trasparente» requerida y exigida para la época del traslado de régimen (1994). 14 Radicación n.° 20001310500220240002401 Pues bien, para empezar, importa memorar lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral sobre la ineficacia del traslado de régimen, ante la falta de demostración del deber de información por parte de los fondos sobre ese aspecto en sentencia CSJSL19447-2017 profundizó diciendo que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente para dar por sentada la debida información suministrada, al efecto concluyó: […] «[…] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. […] En esa misma línea, en sentencia CSJSL1452-2019 recalcó que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones se predicaba o era exigible desde su creación, al punto que fijó unos grados de exigencia, dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo a las administradoras de pensiones, la primera, que comprendió «El deber de suministrar información necesaria y trasparente», la segunda, «El deber de asesoría y buen consejo», con ocasión de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y, la tercera «El deber de la doble asesoría», con la expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n° 016 de 15 Radicación n.° 20001310500220240002401 2016 expedida por la Superintendencia Financiera, tras lo cual concluyó que la constatación del deber de información es ineludible, en tanto que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. […] En la misma providencia explicó que, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió 16 Radicación n.° 20001310500220240002401 esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (Negrillas fuera del texto original). En suma, en dicha oportunidad, se estableció que ante la aseveración del asegurado de no haber recibido una descripción de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, tal afirmación se convertía en una negación indefinida que solo podía desvirtuar el fondo demandado mediante «(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento».
Entonces, siguiendo esa línea jurisprudencial como lo ha venido haciendo esta Colegiatura, al analizar el acervo probatorio se destaca el formulario de traslado n° 16698111 de 12 de julio de 1994 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP Porvenir S.A., sin que medie prueba documental que demuestre que en el momento del traslado de régimen se le hubiere brindado por dicho Fondo, una información veraz y suficiente como la exigida en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 consistente en dar a conocer al asegurado los elementos 11 09ContestaciónPorvenirSA, folio 11- 01 Primera instancia 17 Radicación n.° 20001310500220240002401 definitorios y condiciones de cada uno de los dos regímenes pensionales, referentes a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno y así lo confesó el demandante al absolver el interrogatorio de parte, oportunidad en la cual fue reiterativo en señalar que «nunca» recibió información al respecto y contundente al afirmar que los asesores del fondo llegaron a su lugar de trabajo y luego de tomar sus datos personales y familiares y «a nosotros nos ponen los formularios y nos indican que debemos firmar los formularios, que pasamos a Porvenir S.A., eso fue todo lo que nosotros recibimos en ese entonces» 12.
En ese orden, le competía al fondo desvirtuar la negación indefinida del demandante de no haber recibido la información requerida para la época del traslado, lo cual no lo logró, habida cuenta de que el Representante Legal de Porvenir S.A. responder los siguientes interrogantes: Pregunta 13 «Indique al despacho que información precisa y concreta entregaban al afiliado a la hora de suscribir el formulario? ¿Cuál era la indicación que hacían los asesores a la hora de firmar el formulario de traslado? Respuesta: «Para el año en que el demandante realizó el traslado, en el año 94, estaban obligados todos los asesores comerciales […] de brindar las características esenciales del régimen al que se pretendían trasladar, para que se forjara un convencimiento claro de las características del régimen y realizar su traslado o afiliación»14.
Pregunta: «¿Puede indicarle al despacho como ustedes podrían verificar que los asesores que se encargaban de los traslados entregaran toda la información necesaria para que el posible afiliado tuviera comprensión de lo que implicaba el régimen pensional». 12 33AudienciArt80Cptyss Minuto 24:19- C01PrimeraIntancia. 13 33AudienciArt80Cptyss Minuto 8:39 -C01PrimeraIntancia. 14 33AudienciArt80Cptyss Minuto 9:22 -C01PrimeraIntancia 18 Radicación n.° 20001310500220240002401 Respuesta: «Los asesores comerciales para poder brindar toda la información correspondiente al régimen al que la podía afiliarse o trasladarse o realizar una afiliación inicial, contaban con capacitación por parte de las entidades»15 En ese escenario probatorio, aun cuando se insiste por los fondos apelantes que para el momento del traslado se le brindo al ahora demandante la información necesaria sobre la determinación del traslado, lo cierto es que no cumplieron con la carga procesal que se les imponía en los términos del artículo 167 del CGP aplicable a los juicios laborales por integración normativa el art. 145 del CPL y SS y, en las condiciones que se ha fijado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral entre otras en la sentencia CSJSL4426- 2019, donde se exponen los motivos por los cuales las administradoras deben demostrar que suministraron una información clara y transparente, ante la aseveración del afiliado de no haber recibido información, lo cual encuentra sustento en que al tratarse de una negación indefinida es al fondo a quien corresponde demostrar que cumplió con sus deberes en esa materia, más aún cuando está en una mejor posición de ilustrar puesto que debe conservar en sus archivos la documentación que soporta la afiliación. Así las cosas, no son de recibo los argumentos de la alzada, pues si bien para la anualidad en la que se llevó a cabo el traslado ( año 1994), la tecnología no estaba tan avanzada, precisamente por ello, toda la información debía quedar debidamente documentada como sí ocurrió con el formulario de traslado que firmó de forma física el demandante, el que como ya se indicó a lo sumo acredita el consentimiento del traslado más no informado, pues no bastaba con la suscripción del formulario sino que 15 33AudienciArt80Cptyss Minuto 11:21 -C01PrimeraIntancia 19 Radicación n.° 20001310500220240002401 era menester demostrar que el ahora demandante recibió la ilustración «necesaria y trasparente» exigida para la época en que acaeció el traslado, conforme lo adoctrinado por la jurisprudencia (CSJSL1452-2019).
Además, el hecho de que el accionante haya permanecido afiliado al RAIS por más de 29 años, dicha permanencia per se no puede ser vista como una voluntad orientada a ratificar el traslado desde el RPM, puesto que la carencia de eficacia de variación del régimen pensional nunca se convalida por el paso del tiempo, ya que ello implicaría modificar el contenido de sus derechos prestacionales, más aún cuando el deber de información en cabeza de las AFP con el usuario se predica desde siempre y con mayor hincapié en el momento que se realiza la transferencia, de ahí que se le exija a la AFP a la que se trasladó la demostración de la información que en ese momento le suministró al asegurado.
Ahora bien, en cuanto a la comunicación fechada el 4 de agosto de 201516, dirigida a Humberto Enrique Martínez a través de la cual el fondo le informaba que «Teniendo en cuenta que dentro de poco Usted hará parte de los afiliados que se encuentran a 10 años o menos de edad de pensión, queremos invitarlo a una asesoría personalizada que debe ser recibida antes de cumplir los 52 años de edad, para evaluar las condiciones pensionales de su caso particular y así tomar la decisión más conveniente sobre su futuro pensional.», importa precisar que no se aportó prueba que diera cuenta que la misma hubiere sido enterada el demandante, falto así al postulado del art. 167 del CGP aplicable a los juicios del trabajo y la seguridad social por integración normativa del artículo 145 del CPLSS.
Y 16 09ContestaciónPorvenirSA (fl. 113) 01Primerainstancia. 20 Radicación n.° 20001310500220240002401 en todo caso, dicha información debió suministrársele al momento del traslado de régimen, que se itera no se logró demostrar en el sub-lite. Así las cosas, esta Sala encuentra acertada la determinación del a quo de declarar la ineficacia del traslado ante el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP Porvenir S.A., pues aun cuando en la alzada se insiste en los razonamientos de la sentencia SU107-2024 de la Corte Constitucional, en relación con el criterio de la inversión de la carga de la prueba en cabeza de los fondos privados sentada por la Sala de Casación. Sobre el particular, esta Colegiatura acoge los razonamientos de la sentencia CSJSL2999 - 2024 de la Corte Suprema de Justicia en la que determinó que no comparte la lectura que hizo la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación y, por tanto, ratificó que eran los fondos de pensiones quienes por ley estaban obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados, al efecto sostuvo, “Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda. Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. 21 Radicación n.° 20001310500220240002401 Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación. Aunado a lo anterior, el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.
De modo que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. (CSJ SL1452-2019) […] De otra parte, frente a los efectos o consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, es sabido que ello implica retrotraer la situación jurídica del afiliado al estado en el que se encontraba con antelación, como si el cambio de régimen pensional no hubiese ocurrido, por lo que corresponde ordenarse la devolución de los aportes a pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración, entre otros.
En el sub lite, el a quo luego de declarar la ineficacia del traslado ordenó la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, los rendimientos y bonos pensionales a que hubiere 22 Radicación n.° 20001310500220240002401 lugar, así como «el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados», condena que no comparte Porvenir S.A., advirtiendo que tales conceptos fueron excluidos en la sentencia SU107-2024 en la consideración 303, con fundamento en que «no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado».
Empero, la abundante jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia reiterada, entre otras, en CSJ 4025-202, CSJSL4062-2021, CSJSL4064-2021, CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022, CSJ SL3188-2022 y CSJSL1084-2023 ha adoctrinado que la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen es la devolución al RPM de los saldos de la cuenta individual de la AFP en la cual se encuentra afiliada, junto con el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos del fondo privado, con fundamento en que tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
En la sentencia CSJ SL-4360 de 2019, explicó que al no existir un camino demarcado por el legislador en los eventos en los que se declara dicho fenómeno, lo consecuente es devolver las cosas a su statu quo, es decir, que las cosas regresen a su estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de traslado. 23 Radicación n.° 20001310500220240002401 En ese orden, ante la discrepancia de criterios, esta Sala respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional, para en su lugar seguir acogiendo, como lo ha venido haciendo, la del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en la medida en que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y, en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPM de manera que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones, al retrotraerse la afiliación al estado inicial, como consecuencia de la ineficacia, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, en el entendido que no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, habida consideración de que los conceptos a devolver estarán a cargo de los fondos privados de pensiones, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral y que deberán asumir con cargo a sus propios recursos.
En reciente sentencia CSJSL509-2024 la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia memoró que “[…] la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional. Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones”. 24 Radicación n.° 20001310500220240002401 Así las cosas, ante la falta de demostración del deber de información por parte del fondo privado Porvenir S.A. a través de su promotor, el artículo 1746 del Código Civil, señala los efectos de la ineficacia, consistentes en el retorno al estado inicial del negocio regulado, esto sumado a que el derecho a la seguridad social está regida por múltiples principios insoslayables por parte del operador judicial, a fin de que el retorno de las cosas a su estado original se adopte con miras al resarcimiento que compensen los perjuicios ocasionados al afiliado, respecto de los cuales la jurisprudencia a tratado en múltiples oportunidades, por ejemplo en las sentencia CSJ SLSL5595-2021, CSJSL2877-2020 y CSJSL4297-2022) y se sintetizan en los siguientes rubros i) capital ahorrado, ii) rendimientos iii) gastos de administración y iv) aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
En el caso del primero, este tiene sustento financiero en el pago de la prestación y conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 debe ser trasladado cuando exista movilidad del RAIS al RPM: El segundo, al igual que el anterior tiene su génesis y soportan el pago de la pensión y se trasladan conforme a lo señalado en el citado canon y conforme la invariable jurisprudencia de la Corte desde la sentencia 31989 de 2008.
Y el cuarto y último de los conceptos referidos, aunque el canon mencionado son propios del RAIS y no encuentra un equivalente en el RPM; sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema entre otras, en la sentencia CSJSL 2877-2020 ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el Decreto 1833 de 2016, más aún cuando los mentados recursos los manejan las administradoras de 25 Radicación n.° 20001310500220240002401 pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
El tercero, se sustenta en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, previó que el 3% de la cotización de los afiliados se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, de manera que ante el efecto de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación y la ficción jurídica de volver las cosas al estado inicial como si nunca hubiera existido, debe ser devuelto por el RAIS a RPM debidamente indexado, en el entendido de que la entidad que no tuvo nada que ver con la infracción a la ley tenga que soportar sus efectos privándosele de recibir los mismos.
Frente a este aspecto, se destaca que, los derechos que nacen de la declaratoria de la ineficacia, al igual que esta, son imprescriptibles tal como lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral entre otras en la sentencia CSJ SL1688-2019, por manera que no puede salir avante el planteamiento de Porvenir S.A., referente a la posibilidad de declarar la prescripción de los gastos de administración y primas de seguros en aplicación de lo preceptuado en el art. 151 del CPLSS.
En ese orden, atendido los argumentos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta se confirmará la sentencia impugnada en su integridad. Las costas en esta instancia estarán a cargo de Porvenir S.A. y a favor del demandante. Fíjense como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) SMLMV a cada una, las cuales se liquidarán concentradamente en el juzgado de origen. 26 Radicación n.° 20001310500220240002401 V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de octubre 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar dentro del proceso ordinario laboral promovido por HUMBERTO ENRIQUE MARTÍNEZ contra PORVENIR S.A, y COLPENSIONES. Segundo: CONDENAR a Porvenir S.A. a pagar las costas de esta instancia en favor de la demandante. Fíjense como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) SMLMV a cada una, las cuales se liquidarán concentradamente en el juzgado de origen.
Notifíquese y cúmplase. OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado 27 Radicación n.° 20001310500220240002401 HERNÁN MAURCIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 28