Verbal Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BIC Demandado: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. Rad. 11001310302720230026201 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL secsctribsupbta2@cendoj.ramajudicial.gov.co HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Bogotá D.C. veintidós de agosto de dos mil veinticuatro.
Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra los autos proferidos por el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá D.C., el 26 de junio, 13 de septiembre y 10 de octubre de 2023, los cuales se apoyan en los mismos argumentos; allegado a esta Corporación el 21 de junio de 20241.
ANTECEDENTES 1. En atención al artículo 31 de la Ley 256 de 1996, Colombia Telecomunicaciones S.A. pidió decretar en contra de Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., las siguientes medidas cautelares extraprocesales2: a) Que registre en el sistema a los usuarios de sus servicios con el nombre exacto al que figura en el certificado de existencia y representación legal y/o con su documento de identidad. b) Cuando funja como proveedor donante hacia otros proveedores, se abstenga de rechazar las solicitudes de portabilidad invocando la causal prevista en el artículo 2.6.4.7. de la Resolución CRC 5050 de 2016, si se constata que el “nombre o razón social de quien presenta la solicitud corresponda con el nombre del documento de identidad o certificado de existencia del titular de la línea”. 1 VerC01Principal.
Folio 07, Folio 014 y Folio 020. 2 VerC01Principal. Folio 06. Exp. 11001310302720230026201 c) Y se inhiba de rechazar los pedimentos de portabilidad en los casos “en los que no tenga evidencia suficiente que permita acreditar la existencia de obligaciones pendientes por parte del usuario titular de la línea”. Peticiones que se sustentó en los hechos que a continuación se sintetizan: 1.1.
Entre octubre y diciembre de 2022, Claro ha negado solicitudes de portabilidad de personas jurídicas para Movistar, arguyendo que el nombre de los titulares de la línea, no se acompasan con los registrados en su sistema (artículo 2.6.4.7.1 de la CRC 5050/2016); empero, se constató que la demandada lo que hace es realizar el registro de cada persona agregando un guion, hecho que impide que coincida con el nombre descrito en el certificado de existencia y representación. 1.2.
Que, dicha compañía ha venido impidiendo que las personas cambien de operador, fundado en que están sometidas a un plan de fidelización, impidiendo su retiro hasta la terminación de ese beneficio y, además, en que tienen pagos pendientes, sustento que, pese a ser subsanados por los usuarios, se resuelven de manera desfavorable, amén que en algunos casos esas manifestaciones carecen de pruebas. 2.
Mediante auto del 26 de junio de 2023 el juzgado de conocimiento fijó caución por la suma de $700.000.000,oo3, al considerar la procedencia de las medidas cautelares, en tanto de las pruebas arrimadas se constata el acto desleal de violación de los artículos 7 y 18 de la Ley 256 de 1996, así como de la Resolución CRC 5050 de 2016. 3. Acreditado lo anterior, mediante proveído del 13 de septiembre, ratificado el 10 de octubre de 2023, se decretaron las cautelas impetradas, decisión que cuestionó el extremo citado a través del recurso de reposición y en subsidio apelación4, por los siguientes argumentos: i) falta de motivación en la decisión, lo que impide ejercer el derecho de defensa y contradicción; ii) que las medidas ordenadas han quedado sin sustento normativo pues, se respaldan en disposiciones no vigentes, ya que el acto administrativo No. 5050 de 2016 fue modificado por la CRC No. 7151 de 2023, desde el 1° de octubre de la pasada anualidad; iii) que ni con la regulación anterior ni la actual se considera el asunto de marras como competencia desleal, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 256 del 96, máxime si no se probó el elemento de significatividad, entendido en palabras de la Corte Suprema de 3 VerC01Principal.
Folio 07, Folio 014 y Folio 020. 4 VerC01Principal. Folio 025. Exp. 11001310302720230026201 Justicia como una ventaja “trascendental” y los 50 casos que trae a colación Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BIC no representan a todos los usuarios y iv) que son ilícitas las pruebas proporcionadas por la parte actora, especialmente las grabaciones de llamadas, pues no se arrimó autorización para hacer uso de aquellas. 4.
El recurso horizontal fue resuelto desfavorablemente, indicando el a quo que los actos precisados como base de las medidas cautelares sucedieron dentro de la vigencia de la Resolución CRC 5050 de 2016 y, que, desde un inicio, al decretarse las medidas preventivas, se analizó cada prueba presentada5. Acto seguido, se concedió la alzada de la cual se ocupa esta Corporación atendiendo las siguientes, CONSIDERACIONES 1.
El artículo 31 de la Ley 256 de 1996 autoriza al juez, para que, establecida la idoneidad de un determinado acto para causar una infracción al mercado, ora por verificarse su acaecimiento, ya por observarse su inminente ejecución, ordene la cesación de aquél, o el decreto de cautelas pertinentes y adecuadas, las cuales pueden solicitarse aún antes de la interposición de la demanda; precepto que se acompasa con lo normado en canon 589 del Código General del Proceso el cual establece que “ …en los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal y en los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, estas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.
El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley…”. Y que armoniza con lo dispuesto en la Decisión 486 de la Comunidad Andina, en tanto habilita su práctica, pues tienen como propósito “impedir la comisión de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la acción o el resarcimiento de los daños y perjuicios”6. 2.
Los medios de prevención en el ordenamiento jurídico, tienen como una de sus finalidades, evitar los efectos nocivos que genera el tiempo prolongado 5 VerC01Principal. Folio 027. 6 Artículo 245 Exp. 11001310302720230026201 que se invierta en el trámite de los procesos judiciales, superando las posibles contingencias que sobrevengan durante el mismo sobre las personas o los bienes; preventivas reguladas en la actualidad, y en general por el artículo 590 del Código General del Proceso, que dispone que al momento de decretar la cautela solicitada, deberá apreciarse la legitimidad o interés para pedirla, la existencia de amenaza o vulneración del derecho, su necesidad, efectividad y proporcionalidad y, finalmente, la apariencia de buen derecho en cabeza del peticionario.
Ciertamente, tales son los requisitos de viabilidad de las preliminares, sobre los que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado que “la obtención de la tutela cautelar exige a quien la solicite la carga de presentar una situación que, a la luz de los elementos de prueba disponibles prima facie, permita al juez considerar como verosímil y probable la existencia del derecho que se invoca (fumus boni iuris), y reconocer la presencia del riesgo a que podría quedar expuesta la efectividad de la sentencia de mérito, a causa del retardo en su pronunciamiento (periculum in mora)”7, elementos de juicio -en estricto sentido- de necesaria concurrencia, a partir de los que se debe determinar la procedencia de la medida cautelar. 3.
En el caso que ocupa la atención del Tribunal, la solicitud cautelar se orienta a que se emita orden contra la entidad convocada para que: i) Registre en su sistema a los usuarios de sus servicios, con un nombre idéntico al que conste en su certificado de existencia y representación legal o documento de identidad, según corresponda. ii) Se abstenga de rechazar solicitudes de portabilidad invocando la causal prevista en el artículo 2.6.4.7.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, cuando el nombre o razón social de quien presenta la solicitud corresponda con el nombre del documento de identidad o certificado de existencia del titular de la línea y, iii) Niegue los pedimentos de cambio de operador, en los casos, que no tenga evidencia suficiente que permita acreditar la existencia de obligaciones pendientes por parte del usuario titular de la línea. 7 Proceso 04-IP-2013.
Exp. 11001310302720230026201 Peticiones que no se abren paso pues de hacerlo, caería en una orden superflua e inocua, como pasa a exponerse: 3.1. Delanteramente se observa que los comportamientos desleales que se le endilgan al extremo demandado obedecen a que aquel rechaza las solicitudes de portabilidad (petición efectuada por el usuario al proveedor receptor para portar el número sin cláusulas de permanencia)8, aplicando de manera irregular la Resolución CRC 5050 de 2016, pues justifica su actuar en que los artículos 2.6.4.7.1 y 2.6.4.7.4. lo autorizan para ello.
Al respecto dichas normativas expresan que la aceptación o rechazo por parte del proveedor donante opera cuando “…tratándose de servicios en la modalidad de pospago el solicitante no es el suscriptor del contrato del servicio de telecomunicaciones o la persona autorizada por éste” y “el número a ser portado se encuentre suspendido por falta de pago, por terminación del contrato por falta de pago, o cuando existan obligaciones de pago exigibles, esto es, respecto de las cuales el plazo se encuentra efectivamente vencido a la fecha de presentación de la solicitud de portación”. 3.2.
Atendiendo los aludidos preceptos normativos y analizando el sub examine, se evidencia de las pruebas documentales arrimadas con la solicitud de medidas preventivas que, Claro rechazó para noviembre y diciembre de 2022, la portación de 31 personas jurídicas, por la causal “solicitante modalidad pospago no es el suscriptor del contrato ni está autorizado”9, argumento que según lo expresa el actor resulta improcedente, pues la demandada “está registrando a sus usuarios en su sistema con un nombre distinto del que consta en sus certificados de existencia y representación legal, (principalmente, les agrega un guion (-) en la parte final del nombre), con el fin de que técnicamente no coincida con el nombre del usuario cuando presente la solicitud de portación, para así generar un rechazo” y a modo de ejemplo se ilustra la siguiente imagen: 8 Resolución CRC 5050 de 2016, artículo 1.247. 9 Ver folios 236 a 238 archivo 005 del Cuaderno principal Exp. 11001310302720230026201 Además, según lo expuesto en la demanda, Claro rechazó la portación de varias personas naturales, 7 aproximadamente porque “el número a ser portado se encuentra suspendido por falta de pago”. 3.3.
Así las cosas, debemos señalar que la Resolución CRC 5050 de 2016, vigente para la ocurrencia de los hechos suscitados, abría paso al rechazo de la portación en los escenarios descritos; sin embargo, la Comisión de Regulación de Comunicaciones emitió el acto administrativo CRC 7151 de 2023 la cual resolvió modificar los artículos 2.6.4.7.1 y 2.6.4.7.4, dejando el primero así “Cuando el tipo de documento de identificación, la fecha de expedición y el número del documento del solicitante, sea persona natural o jurídica, no coincida con el del titular de la línea” y, el segundo se eliminó. Este nuevo acontecer, impide la procedencia de las cautelas deprecadas, ya que, si la convocada registra en su sistema el nombre del usuario adicionando un guion, ello no incide en el cambio de proveedor, pues la verificación se hará con el número de identificación, último supuesto que no está en discusión, pues las inconsistencias sólo obedecieron al nombre de las personas jurídicas y no a las naturales.
La misma suerte corre el rechazo por falta de pago u obligaciones pendientes, ya que se eliminó dicha causal, por lo que, sería inocuo ordenar la abstención de una situación ya no existe. 4. El contexto descrito permite advertir que la claridad apreciada inicialmente por el funcionario de primer grado se difuminó con la emisión de la Resolución Exp. 11001310302720230026201 CRC 7151 de 2023, motivo suficiente para ordenar el cese de las preventivas decretadas, justificante para revocar la decisión cuestionada.
Por lo anterior, la Sala Unitaria Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el auto de fecha y procedencia pre anotadas.
SEGUNDO. Sin costas por no aparecer causadas. Devuélvase el expediente al despacho de origen. Notifíquese y Cúmplase, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 60d5a3eba3800bbc96719c22acc9766c86f6a7e56ffb51275a8443b21c49540a Documento generado en 22/08/2024 02:09:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Exp. 11001310302720230026201