Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Porvenir S.A. así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, respecto de la sentencia del 24 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-0012022-00113-02, adelantado CELSO ROMÁN GONZÁLEZ contra PORVENIR S.A., PROTECCION S.A y COLPENSIONES.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Celso Román González instauró demanda ordinaria laboral en contra de Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, para que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al Fondo de Pensiones Obligatorias PORVENIR S.A. mediante el formulario de vinculación firmado aproximadamente en el año 2000, por existir una omisión de información hacia el señor CELSO ROMAN GONZALEZ.
Así mismo, que se declare sin solución de continuidad su afiliación al ISS hoy en día Colpensiones. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a PROTECCION S.A. trasladar los aportes y rendimientos acreditados en la cuenta de Ahorro individual, al igual que el correspondiente bono pensional a COLPENSIONES y se ordene a este último recibirlo en el RPM.
Pidió fallo ultra y extra petita y costas procesales. 1 04Demanda.pdf Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 Como fundamento de sus pretensiones expuso que inició su vida laboral en el año 1985 efectuando aportes al RPM a través del ISS hoy Colpensiones. Expuso que fue visitado por el asesor de Porvenir S.A. aproximadamente en el mes de marzo del año 2000, quien en su momento le brindó una información parcializada, sin realizarle una proyección sobre cómo sería en pesos su pensión, tanto en el fondo privado como en el fondo público (I.S.S. ahora Colpensiones), ni le informó cuanto tiempo debía cotizar en el RAIS ni el monto de los aportes para mejorar su mesada pensional con respecto al RPM al momento de alcanzar el requisito de edad para pensionarse, esto es, no le ofreció una información real, completa, veraz, clara y comprensible, acerca de los beneficios reales y las consecuencias adversas que traería para él su traslado, pues ni siquiera le indicó cuáles eran las condiciones necesarias para poder obtener una pensión en este nuevo régimen, pues la información dada fue inexacta e insuficiente.
Añadió que en el mes de abril de 2005 se trasladó a Protección S.A., fondo al que se encuentra actualmente afiliado y donde tampoco fue asesorado, por lo que el 17 de marzo de 2022 solicitó el cambio de régimen a Colpensiones, el que le fue negado por faltarle menos de 10 años para cumplir su edad de pensión. CONTESTACION PROTECCION2 Se opuso a las pretensiones al asegurar que el traslado efectuado por el señor CELSO ROMAN GONZALES estuvo precedido de información clara, precisa, de fondo, veraz, oportuna y suficiente en relación con los efectos jurídicos, las prestaciones que otorga, las modalidades para acceder al reconocimiento pensional, las ventajas, desventajas y en general todo lo atinente a la regulación que en materia pensional expide el gobierno nacional.
Además, aseguró que no se probó situación anómala que invalidara el contrato suscrito con el señor CELSO ROMAN GONZALES. Formuló las excepciones de declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP 2 10ContestacionDemandaProteccion.pdfhttps://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/r/personal/j01lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/EXPEDIEN TES PRIMERO LABORAL/018 PROCESOS INACTIVOS O ARCHIVADOS/04 PROCESOS ENVIADOS AL TRIBUNAL Y CORTE/73001310500120220011300/01PrimeraInstancia/10ContestacionDemandaProteccion.pdf? csf=1&web=1&e=WqRosX.
Págs. 1-16. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A., buena fe, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción y la genérica.
CONTESTACION PORVENIR S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al afirmar que el traslado de régimen se efectuó el 22 de marzo de 2000, producto de una decisión libre e informada después de haber sido el demandante ampliamente asesorado sobre las implicaciones de su decisión, sobre el funcionamiento del RAIS y de indicarle sus condiciones pensionales, tal como se aprecia en la solicitud N°01343970 –documento público- en el que se observa la declaración escrita a que se refiere el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, documento que se presume auténtico en los términos de los artículos 243 y 244 del CGP y el parágrafo del artículo 54 A del CPT.
Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica. Por auto calendado el 27 de febrero de 2023, se tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones4. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 24 de julio de 2023, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional del RPM al RAIS efectuado por el demandante el 22 de marzo de 2000, efectivo a partir del 1º de mayo de ese año. Ordenó a Protección S.A. que remita a Colpensiones los saldos de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos. Asimismo, tanto Porvenir S.A. como Protección S.A. deberán reembolsar a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, bono pensional si aplica, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante todo el período en que el actor aparentemente estuvo afiliado a dichas entidades y dentro de los tres 3 4 11ContestacionDemandaPorvenir.pdf.
Págs. 1-25. 18AdmiteContestacionySeñalaFecha.pdf Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, los rubros deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Ordenó a Colpensiones, que reciba los montos y conceptos mencionados en el ordinal anterior y proceda a activar la afiliación del demandante en el RPM actualizando su historia laboral.
Declaró no probados los hechos sustento de las excepciones y condenó en costas a las demandadas. Para fundamentar su decisión, el A quo consideró que conforme al artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el traslado entre regímenes pensionales puede realizarse cada 5 años siempre y cuando al afiliado le falten más de 10 años para adquirir su derecho pensional.
Refirió que cuando el demandante pidió a Colpensiones su retorno, ya le faltaban menos de dos años para alcanzar el status pensional ni contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100/1993 de modo, que no era posible acceder a su traslado, aunado a que no era posible dar aplicación a lo dispuesto en la Sentencia C-789/2002.
Sin embargo, en cuanto a la ineficacia de afiliación al RAIS, refirió que la SCL CSJ desde la sentencia SL31989/2008 reiterada en la SL1452 de 2019, entre otras, ha enseñado que la regla es que las administradoras de los fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, precisa, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y además que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado demandante sin importar si es beneficiario o si tiene o no derecho consolidado, o si tiene beneficio transicional o si está próximo o no a pensionarse pues la obligación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico considerado en sí mismo, verificando las particularidades del caso.
Manifestó que en el caso concreto del actor brilla por su ausencia cualquier documento que diera cuenta que el fondo de pensiones Porvenir S.A. informó al afiliado acerca de las características, beneficios, diferencias y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin que en el interrogatorio de parte se avizorara confesión del demandante de que le hubieran suministrado información clara al momento del traslado, de modo que no era posible colegir que se le hubiese suministrado Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 información con las características anotadas, lo que no se demostraba con la suscripción del formulario de afiliación. Así, concluyó que como en el caso quedó establecido que la AFP no cumplió con la obligación de brindar información clara, precisa y completa en ninguno de los traslados realizados, ello conllevaba a declarar la ineficacia del traslado conforme lo previsto por el art. 271 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, ordenó dejar sin efectos el traslado de régimen pensional con las consecuencias que ello implica (SL1499/2022). Negó las excepciones propuestas. Respecto de la excepción de prescripción precisó que conforme lo dispone la sentencia SL 1688 de 2019 reiterada en la sentencia SL 2932/2022, esta acción es imprescriptible, toda vez que recae sobre un derecho pensional que es inalienable e imprescriptible, de modo que la declaró no probada.
Además, recalcó que según lo indicado en la sentencia SL 2611 del 2020, la pretensión principal de declarar la ineficacia al no estar afectada por la prescripción, las consecuencias derivadas de la misma, incluyendo devolución de gastos de administración y otras instituciones, también se encuentran exentas de la prescripción, y eso se debe a que son aspectos accesorios a la ineficacia del acto jurídico.
RECURSO DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos: Afirmó que no se alegó y menos probó los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar nulidad absoluta, siquiera relativa del acto jurídico de traslado lo que conduce a que este acto conserve plena validez.
Aludió a los artículos 1508, 1513, 1515, 1517 y 1524 del citado código que expresa cuáles son los vicios del consentimiento y añadió que si lo que se pretende es declarar ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esta norma si bien menciona que quedará sin efecto la afiliación no hace referencia a lo dispuesto en los artículos 1740 y siguientes del Código Civil por un principio del derecho, el cual es la inescindibilidad de las normas que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes disposiciones legales para resolver un asunto en concreto.
Así, mencionó que el único artículo que refiere la ineficacia de pleno derecho es el 897 del Código de Comercio. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 Aseveró que la Corte Suprema de Justicia realizó una mixtura para poder resolver las ineficacias de traslado de régimen por cuanto acude a normas propias del sistema general de pensiones, esto es, el artículo 271 de la Ley 100/1993, para decir que el acto jurídico de traslado es ineficaz pese a que nada dice esta norma al respecto y para establecer los efectos de la ineficacia, acude a disposiciones del Código Civil sin igualmente tener en cuenta que este compendio normativo consagró los presupuestos para que se declare la nulidad de un acto o contrato y no la ineficacia de traslado pensional.
Así, consideró que en el presente asunto ninguno de estos presupuestos se alegaron ni menos resultaron demostrados en el proceso, pues el formulario de afiliación suscrito por el señor Celso Román en el año 2000 es un documento público que se presume auténtico según los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso y el parágrafo del artículo 54 al Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, esto es, la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado ni desconocido, como lo disponen los artículos 246 y 272 del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Refirió que ante la inexistencia de un presupuesto para declarar la nulidad absoluta del acto jurídico como quiera que no contiene objeto o causa ilícita y tampoco el consentimiento del demandante estuvo viciado por error, fuerza o dolo, ni lo suscribió como incapaz absoluto, de presentarse alguna irregularidad distinta, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del Código Civil, esto es, por la ratificación del demandante, al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado el descuento del aporte con destino a este.
Hizo referencia al deber que le asistía al demandante de estar informado y cerciorarse sobre los servicios que desea contratar o utilizar, máxime cuando efectúan traslado horizontal a la AFP Protección, por lo que tenía la obligación de indagar sobre las características, condiciones, restricciones al querer trasladarse de régimen pensional, teniendo también la obligación de exigir explicaciones precisas y suficientes que le posibilitaron la toma de decisiones informadas.
Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 Sostuvo que la AFP cumplió con la carga procesal impuesta pese a la inversión que se hizo de la carga de esta en la medida en que aportó los documentos que, de acuerdo con las normas existentes para el momento en que celebró el acto jurídico de traslado, debía mantener en sus archivos, además, pese a que el demandante jamás estuvo en la imposibilidad absoluta de retornar RPM, permaneció en el RAIS, haciendo un traslado horizontal, lo que sin duda al menos debe valorarse como un indicio serio de querer permanecer en él. Además, señaló que no es viable jurídicamente imponerle a los administrados cargas probatorias distintas a las previstas en las leyes existentes para el momento de la ocurrencia de los hechos, y que en este caso, para el año 2000, cuando sucedió la afiliación del demandante, claramente constituye una violación al debido proceso y a la confianza legítima de la AFP, entidad que actuó amparada por lo señalado en la Ley 100 de 1993, los decretos reglamentarios y en las disposiciones del órgano de vigilancia. Respecto a las restituciones mutuas, manifestó que en los términos del artículo 281 del Código General del Proceso, al no haberse discutido y menos probado la mala fe de Porvenir en la celebración del acto jurídico del traslado, no puede condenarse a la AFP a restituir a favor del afiliado, por ende de un tercero como lo es Colpensiones, la devolución de primas de seguro, por cuanto el afiliado siempre estuvo protegido en las contingencias que ellas amparan por lo que imponer esta obligación es tanto como exigirle a cualquier compañía de seguros que si no se presenta el siniestro amparado debe devolver, trasladar y reintegrar el valor de la póliza.
Respecto a la indexación indicó que las AFPS deben garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de sus afiliados y es incompatible y excluyente ordenar indexación, pues los recursos de la cuenta de ahorro del demandante no se han visto afectados por la inflación y, por el contrario, generaron rendimientos muy superiores a los que garantiza el RPM, tal como lo han considerado los tribunales de Cundinamarca y de Cali, razón por la cual consideró debía revocarse dicha condena, pues lo contrario, implicaría imponer una doble sanción. Finalmente, expuso que los gastos de administración y primas de seguro por ser valores que no pertenecen al afiliado por cuanto no financian la pensión de vejez y no incrementan el monto pensional, están sujetos a la prescripción, por lo que así debe declararse.
Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 Recibido el expediente en esta Corporación, la apoderada judicial de Colpensiones, presentó solicitud de nulidad por indebida notificación de la demanda, razón por la cual, mediante proveído del 15 de agosto de 2023, la suscrita Magistrada Ponente dispuso realizar la devolución inmediata del expediente al juzgado de origen, para que se pronunciara al respecto y surtiera el trámite pertinente.
Mediante providencia del 7 de marzo de 2024 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué negó la nulidad formulada por la demandada Colpensiones y se remitió nuevamente el expediente a este Tribunal5, recibido por acta de reparto del 19 de marzo de 2024. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada PORVENIR S.A. reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Insistió en su solicitud de que sea revocada la sentencia de primera instancia, para lo cual adujo que en este asunto no se acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento en el cambio de régimen de la parte demandante, pues no se probó ninguna de las causales previstas en el artículo 1741 del Código Civil.
Apeló al principio de inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes normas para resolver un asunto en concreto, refiriendo que en el caso, para definir las declaraciones de ineficacia y/o nulidad de los traslados de régimen pensional, se acudió a normas propias del sistema general de pensiones -artículo 271 de la Ley 100 de 1993-, pero para establecer los efectos de esta ineficacia, se acude a disposiciones del Código Civil, sin tener en cuenta igualmente los presupuestos que este compendio normativo consagra para que se declare la nulidad de un acto o contrato.
Reiteró que el formulario de afiliación suscrito por la parte demandante, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado ni 5 35AutoResuelveNulidad.pdf Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Indicó que, en caso de haberse presentado alguna irregularidad distinta a la falta de consentimiento, objeto o causa ilícita, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del CC, esto es, por la ratificación tácita de la parte demandante, al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado, el descuento del aporte con destino al régimen privado.
Aunado al derecho de retracto del que no usó la actora. Afirmó que, de lo expuesto por la parte actora, se colige que recibió información suficiente y que nunca se preocupó por conocer aspectos relevantes que ahora echa de menos, pese a los diferentes canales de atención con que contaba Porvenir S.A., lo que denota negligencia de la parte demandante y que ahora pretende sanear a través del proceso que adelanta, con el argumento de que no se le dio la información necesaria.
Agregó que de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuvo validez, no puede olvidarse que, el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos ( )”, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de suma s diferentes a las referidas en esa norma.
En consecuencia, no se debe ordenar la devolución de sumas diferentes a las indicadas en el citado literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado, por lo que condenar a pagar valores adicionales, configura un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero. Refirió que lo más aproximado es la ineficacia de la afiliación con las sanciones administrativas que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993-, es hacer la ficción de que el acto jurídico de traslado jamás existió, por tanto, carece de lógica devolver los rendimientos.
Ello contraviene las restituciones mutuas previstas en el artículo 1746 del CC. Teniendo en cuenta que dentro de las obligaciones que deben cumplir las AFP, está la de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de sus afiliados, es Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 incompatible y excluyente ordenar la indexación, pues los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante no se han visto afectados por la inflación, por el contrario, han generado rendimientos muy superiores a los que garantiza el RPMPD.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, específicamente el SIAFP, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones, se trasladó a la AFP Porvenir S.A. el 22 de marzo de 2000 con fecha de efectividad el 1º de mayo del mismo año y luego se trasladó a Protección S.A. el 28 de julio de 2003 con fecha de efectividad el 1º de septiembre de la misma calenda, fondo al que se encuentra afiliado actualmente.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición del Decreto 663 de 1993, Estatuto Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el actor estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones, se trasladó a la AFP Porvenir S.A. el 22 de marzo de 2000 con fecha de efectividad el 1º de mayo del mismo año y luego se trasladó a Protección S.A. el 28 de julio de 2003 con fecha de efectividad el 1º de septiembre de la misma calenda, fondo al que se encuentra afiliado actualmente.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante, no obstante, tan solo allegó como prueba documental historial de vinculaciones SIAFP, formulario de afiliación, recortes de prensa, concepto emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, relación histórica de movimientos, relación de aportes, historia laboral consolidada y certificado de afiliación, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría, ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio el demandante expresó que inició su vida laboral aproximadamente en junio del año 1985 afiliándose al ISS; que se trasladó a Porvenir S.A., con ocasión a la visita que hizo una asesora a las oficinas del IBAL donde se encontraba trabajando, momento en el que le aseguraron que el ISS se iba a acabar por lo que debía afiliarse Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 con otra empresa y además le aseguraron que su pensión sería mejor en dicho fondo, pero que no le fue suministrada ninguna otra información adicional, por ende, no fue informado de las demás características del RAIS, ni sus ventajas y desventajas, tampoco se le habló de la posibilidad de retracto ni del término con que contaba para devolverse al fondo público, ni volvió a ser visitado por asesores de dicho fondo6.
Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración debidamente indexados. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su 6 Min. 15:40 – 24VideoAudienciaArt7780ySentencia.mp4 Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional, sin que el traslado dentro del RAIS permita inferir vocación de permanencia, pues, como quedó decantado, el demandante desconocía las implicaciones de ese traslado, pues como lo ha sostenido la SCL CSJ, entre otras, en Sentencia SL5152/2021, dicho acto no tiene como fin principal ratificar o darle validez al traslado que el afiliado realizó sin contar con la información veraz y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su debido momento, de ahí que la falta de información no se subsana con los traslados que con posterioridad hagan los afiliados.
En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, rendimientos financieros y aportes a fondo de garantía de pensión mínima, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. En torno a la improcedencia de la indexación ordenada en primera instancia, se ha decantado que esta medida opera en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022).
En consecuencia, no incurrió la A quo en yerro alguno al ordenar la indexación. Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y que el demandante regrese al RPM sin solución de continuidad.
COSTAS Costas de instancia a cargo de la demandada Porvenir S.A. y a favor del demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2023, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.-. CONDENAR EN COSTAS a la demandada Porvenir S.A. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo. 2024. Decisión aprobada mediante Acta N. 067 del 08 de agosto de La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Radicado: 73001-31-05-001-2022-00113-02 Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 66c2dab3166bc3674ff0beaf04239e426aadc2bb1c9be11c6b9b9c85645a6767 Documento generado en 08/08/2024 10:24:17 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica