Proceso Verbal Demandante María Eugenia Orozco García y otros Demandados EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. y otros Radicado No. 05001-31-03-011019-00240-01 Procedencia Juzgado Once Civil del Circuito de Medellín Instancia Segunda Ponente Luís Enrique Gil Marín Asunto Sentencia No. 003 Decisión Confirma Tema Responsabilidad civil Subtemas Responsabilidad médica.
Relación nexo causal. Carga de la prueba. Jurisprudencia. TRIBUNAL SUPERIOR SALA SEGUNDA DE DECISION CIVIL Medellín (Ant.), doce de febrero de dos mil veinticuatro I. OBJETO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el JUZGADO ONCE CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE MEDELLÍN, en el proceso verbal instaurado por MARÍA OLIVA GARCÍA DE OROZCO, MARIA CAROLIA FORONDA VELÁSQUEZ, DIDIER AUGUSTO FORONDA VELÁSQUEZ, LENNIS FERNANDO FORONDA 1 VELÁSQUEZ, RAFAEL ÁNGEL FORONDA MUÑOZ y MARÍA EUGENIA OROZCO GARCÍA, en nombre propio y como curadora nata de la menor VALERIA FORONDA OROZCO, en contra de la EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A., LEONARDO ARANGO ACOSTA y la COMUNIDAD DE HERMANAS DOMINICAS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SANTÍSIMA VIRGEN DE TOURS – PROVINCIA DE MEDELLÍN – CLÍNICA EL ROSARIO.
II. ATENCEDENTES Pretensiones: Solicitan los demandantes se declare a los demandados solidariamente responsables de los daños patrimoniales y extra-patrimoniales causados por la atención y muerte del señor Jovany Alberto Foronda Velásquez; consecuentemente, se les condene a pagar: a) Daño moral: Para María Eugenia Orozco García, Valeria Foronda Velásquez y Rafael Ángel Foronda, el equivalente a 100 SMLMV para cada uno; para María Coralia Foronda Velásquez, Damaris del Socorro Foronda Velásquez, Didier Augusto Foronda Velásquez, Lennis Fernando Foronda Velásquez y María Olivia García de Orozco, 50 SMLMV para cada uno; b) Lucro cesante pasado y futuro: Para Valeria Foronda Orozco, hija menor del causante, $180.736.085,oo y 246.858.384,oo, respectivamente; c) Lucro cesante pasado y futuro: Para María Eugenia Orozco García, cónyuge sobreviviente del causante, $103.956.005,oo y $281.557.544,oo, respectivamente; sumas debidamente indexadas; por último solicitan, se condene en costas a los accionados. 2 Elementos fácticos: El señor Jovany Alberto Foronda Velásquez, contrajo matrimonio con la señora María Eugenia Orozco García; fruto de la unión procrearon a la menor Valeria Foronda Orozco; convivía con éstas y con su suegra María Olivia García de Orozco; era el único responsable de las obligaciones del hogar como padre cabeza del grupo familiar; tenía una excelente relación con sus progenitores Rafael Ángel Foronda y Dolly del Socorro Velásquez y sus hermanos María Coralia Foronda Velásquez, Damaris del Socorro Foronda Velásquez, Didier Augusto Foronda Velásquez y Lennis Fernando Foronda Velásquez; como técnico en refrigeración laboraba para la empresa IAR INGENIERIA DEL AIRE Y DE LA REFRIGERACIÓN, desde el 1 de agosto de 2001 hasta el 9 de junio de 2009, con un salario de $496.900,oo, subsidio de transporte $59.200,oo, carga prestacional del 52% equivalente a $258.388,oo y, bonificaciones mensuales en promedio $300.000,oo; para un promedio total devengado mensual de $1.058.288,oo; del que se presume que destinaba el 25% para su propia subsistencia y el resto para el sostenimiento de su hogar; estaba afiliado a la EPS SURA y consultaba en la red de IPS donde prestaba el servicio.
Luego de una serie de exámenes y chequeos, mediante la práctica de una BIOPSIA DE MÉDULA ÓSEA el 30 de diciembre de 2008, le diagnosticaron anemia aplastica; el médico tratante inició el procedimiento con Ciclofosfamida y prednisolona hasta mayo de 2009, quien indicó que con estos medicamentos y transfusiones cada 20 días, podía vivir 3 mucho tiempo y, efectivamente durante el tratamiento se sentía normal; el 20 de abril de 2009, por parte de la EPS fue remitido sin consulta, autorización o consentimiento previo a la Clínica El Rosario, sin que allí laborara el médico que lo venía tratando; se registró como nota de ingreso: “Paciente con Anemia Aplastica manejado por Hematología”;
"Desde hace una semana inicio sensación de palpitación cefalea occipital, sin mareo ni sincope por lo que consulto. Le envían paraclínicos que reportan PANCITOPENIA y remiten para manejo Hospitalizado Hospitalario”. Posteriormente, fue remitido a donde el hematólogo Leonardo Arango Acosta, quien en consulta particular, a la que el paciente acudió con la señora Dory Orozco, manifestó: "Que él conocía de la enfermedad y conocía de una droga (linfoglobulina), que eran unas ampolletas intravenosas, que solo estaría Hospitalizado unos días y que eso le cambiaria la vida porque lo mejoraría en más de un SESENTA POR CIENTO (60%), que asistieran a su consultorio particular y le indico donde se encontraba, de igual forma que allí le entregaría las ordenes médicas para que la respectiva E.P.S., autorizara la Droga por este ordenada, toda vez que no se encontraba dentro de la lista de MEDICAMENTOS POS"; el paciente y su acompañante salieron muy contentos porque el galeno se mostró muy seguro y garantizó el resultado del nuevo tratamiento con Linfoglobulina.
El 23 de abril de 2009, se presentó a la Clínica León XIII, donde le realizaban el tratamiento ordenado por el médico Francisco Cuellar, quien amablemente lo atendió y le 4 contaron lo acontecido con el galeno Leonardo Arango Acosta, revisó la pupila y dijo que se debía realizar más transfusiones; en la misma fecha, se presentaron en el consultorio del nuevo hematólogo Leonardo Arango Acosta, quien le entregó la orden para una nueva transfusión y nuevamente manifestó: "Que con ese tratamiento el volvería a ser una persona, normal, que le cambiada la vida en un CIEN POR CIENTO (100%), que inclusive no iba a necesitar trasplante de medula, que este conocía casos en los cuales el paciente quedaba curado, que lo hospitalizaban y que la aplicación era intravenosa y que al quinto (5) día estaría recuperado"; ni al paciente ni a su acompañante se les informó contraindicación o riesgo alguno, ni diligenció el consentimiento medicamento; informado en la para Clínica no la aplicación explicaron de del que medicamento se trataba, si existía algún protocolo para su aplicación y otras alternativas terapéuticas, ni los beneficios o riesgos a los que se exponía; el médico Leonardo Arango Acosta, no solicitó la historia clínica para revisarla y evaluarla.
El paciente y su acompañante salieron felices y se dirigieron a la EPS para que le autorizaran las órdenes médicas; el 24 de abril de 2009, ingresó por urgencias para la realización de las transfusiones de sangre que faltaban y, posteriormente fue dado de alta. La EPS informó al paciente y su acompañante, que el medicamento no estaba disponible, que contaban con TIMOGLUBINA; regresaron donde el médico Arango Acosta, quien informó que dicho medicamento tenía el mismo efecto, que reclamaran la orden y cuando tuvieran todo listo se 5 internara y, él procedía a aplicarlo; se comunicaron a la EPS donde informaron que todo estaba listo; el paciente ingresó a hospitalización el 2 de junio de 2009, inició el nuevo tratamiento con TIMOGLUBINA, como consta en la historia clínica y sin diligenciar el consentimiento informado a pesar de que el galeno estaba obligado a hacerlo; incluso, en la nota de enfermería del 03/06/09 12:00, se consignó: “SE LE EXPLICA A DON JOVANY que se le va a iniciar el tratamiento que le ordeno y le explico EL DOCTOR LEONARDO.
Se le explica el tiempo que demora el tratamiento en miembro izquierdo se le canaliza sitio de venopunción con jelco 22 sin complicación se le verifica permeabilidad y se inicia el tratamiento. Se le inicia timoglobulina 8 ampollas en 1000cc de solución salina para 6 horas por bomba de infucción ", sin que aparezca constancia de la presencia del médico durante el tratamiento.
En la misma fecha, el paciente informó a su cónyuge que presentó fiebre, vómito y diarrea, de lo que estaba enterado el médico, quien le manifestó que esa reacción era normal; pasando a transcribir las notas de enfermería de lo acontecido; el 4 de junio de 2009, no aparece constancia de revisión del médico tratante; pero conforme las notas de enfermería que transcribe, se inicia la segunda dosis de TIMOGLOBULINA; el 5 y 6 de los mismos mes y año, el médico tratante ordenó los exámenes de hemograma y creatinina y se indicó que el paciente continúo asintomático pero con severa AGRANULOSITOSIS, sin fiebre; el 7 indica a sus familiares que tuvo fiebre lo que aparece corroborado en la historia clínica, en nota del médico tratante donde registra: 6 "Tuvo temperatura 39,3., escalofrió y gran malestar general, dolor oseomuscular en caderas y miembros inferiores al examen a febril y sin taco aparente de infección. Creo que tuvo reacción al suero ANTILINFOSITICO"; ordenó tres (3) hemocultivos; esa noche el paciente estuvo acompañado por su consorte, quien insistió a las enfermeras sobre la alta temperatura; el médico se comunicó e informó que había dado las indicaciones a las enfermeras y al día siguiente lo revisaría; con posterioridad se anotó por el médico general: "Hace (10 horas) presento "Placas Semicirculares en Extremidades", en el momento con cuatro (4)".
Continúa transcribiendo en forma detallada lo consignado en la historia clínica los días 8 y 9 de junio adiado y, luego, precisa que fallece el paciente el 9 de junio de 2009 a las 10:12 p.m., a sus 32 años de edad, como se desprende de la historia clínica; consideran que la muerte fue consecuencia de una indebida práctica médica y, de unos riesgos que no le fueron informados antes del inicio del tratamiento; el galeno tratante en conversación previa en su consultorio manifestó: "Que con ese tratamiento el volvería a ser una persona, normal, que le cambiaría la vida en un CIEN POR CIENTO (100%), que inclusive no iba a necesitar trasplante de medula, que este conocía casos en los cuales el paciente quedaba curado, que lo hospitalizaban y que la aplicación era intravenosa y que al quinto (5) día estaría recuperado"; que de allí entiende y comprende lo registrado en notas de enfermería en cuanto que el paciente: “SE IDENTIFICA COMO EXPECTATIVAS UNA PRONTA RECUPERACION”. 7 Conforme a la historia clínica, no se siguió los protocolos especiales y particulares para el tratamiento con TIMOGLOBULINA, porque el médico tratante no estuvo presente durante el procedimiento y frente algunos riesgos que se presentaron no se dio el manejo adecuado, como era suspenderlo y cuando pretendieron actuar ya era tarde; procediendo a reproducir lo concerniente al tratamiento con TIMOGLOBULINA, de donde concluye que: “1.
No hay registro de prueba de alergia previo a la infusión de TIMOGLOBULINA. 2 No se especifica o aparece lo respectiva constancia en la historia clínica de haberse aportado el protocolo de aplicación del medicamento; si se cumplió ó no, o que tipo de profilaxis fue suministrado. 3. No se especifica ni aparece constancia de la determinación de la dosis (concentración), el tiempo de las perfusiones, la duración del tratamiento y la velocidad de la infusión dictada en la ficha técnica”; considera que estas omisiones desconocen los protocolos de la “Lex Artis Ad-hoc”, lo que configura un actuar imputable a título de culpa de parte de los demandados; además, del consentimiento informado, no frente diligenciamiento del al con tratamiento TIMOGLOBULINA, lo que constituye un hecho imputable a los accionados a título culposo y, que fue corroborado por el experto Juan Carlos Tobón Pereira, en el dictamen allegado con la demanda, al precisar: “RESPUESTA: No encuentro consentimiento informado para aplicación del medicamento, lo aportado es el consentimiento específico para la aplicación de componentes sanguíneos, es decir, para transfusiones”; todo lo anterior constituye una clara violación de la “Lex Artis 8 Ad-hoc”; la ausencia del consentimiento informado configura una violación de los derechos fundamentales autónomos del paciente.
Son claros los perjuicios morales padecidos por los demandantes, al ver a su ser querido postrado en una cama con ilusiones y expectativas de recuperación, que se desvanecieron y convirtieron en angustia y dolor; a más, del sufrimiento por la muerte que produjo a su hija, cónyuge y familiares cercanos un gran dolor y desilusión al ver frustrado un tratamiento que lo hicieron ver como la gran cura de sus padecimientos.
Admisión de la demanda: Se admitió el 8 de julio de 2019; la EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A.; una vez notificadas replicaron la demanda, se opusieron a las pretensiones y como medios de defensa propusieron: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) cumplimiento contractual y obligación de EPS SURA – ausencia de culpa;
(iii) diligencia y cuidado – ausencia de culpa en la prestación del servicio médico; (iv) ausencia de nexo de causalidad y, (v) indebida tasación de perjuicios extrapatrimoniales. Objeción al juramento estimatorio: La estimación juramentada debe ser razonada, discriminando de manera detallada todos sus conceptos; en el presente caso, simplemente se indica unas cifras globales correspondientes al lucro cesante; sin precisar si es pasado o futuro, ni los criterios utilizados para su tasación. Si bien en las 9 pretensiones se expresaron las supuestas razones de lo pretendido, ello no puede trasladarse al juramento estimatorio porque el citado dispositivo establece una formalidad especial.
La Clínica El Rosario, propuso las siguientes excepciones: (i) cumplimiento de las obligaciones de parte de la Clínica El Rosario; (ii) inexistencia de negligencia, culpa, mala conducta o falla médica; (iii) materialización de un riesgo inherente; (iv) inexistencia de nexo de causalidad; (v) inexistencia de solidaridad entre los demandados y, (vi) prescripción de la acción de reparación. Objeción al juramento estimatorio: Con base en las pruebas aportadas, no indica razonadamente el por qué determinó el monto pretendido, los parámetros jurisprudenciales; los montos están sobreestimados y el lucro cesante carece de soporte técnico y, los perjuicios reclamados no están acreditados.
Por su parte, el codemandado Leonardo Arango Acosta, formuló los siguientes medios exceptivos: (i) idoneidad del doctor Leonardo Arango; (ii) enfermedad grave con serios riesgos inherentes, complicaciones y alta mortalidad; (iii) ausencia de nexo causal; (iv) atención médica con diligencia y cuidado por parte del doctor Leonardo Arango;
(v) el hematólogo tratante previo a Leonardo Arango no había indicado ni ofrecido trasplantes de médula ósea al paciente; (vi) el suero 10 antitimocito era una opción válida e indicada para la enfermedad del paciente; (vii) según literatura médica reconocida del año 2009, el trasplante de médula ósea se considera cuando no hay respuesta al tratamiento inmunosupresor con Globulina antitimocito;
(viii) la obligatoriedad de custodia de historia clínica y consentimiento informado es de la clínica y no del médico tratante; (ix) la responsabilidad del médico frente a su paciente es de medios y no de resultados; (x) el doctor Leonardo Arango cumplió con su deber de velar por la seguridad del paciente; (xi) carga de la prueba en cabeza de la parte demandante;
(xii) enriquecimiento sin causa de la parte actora; (xiii) tasación excesiva de perjuicios, cobro de lo no debido e indebida valoración de perjuicios; (xiv) inexistencia de perjuicios patrimoniales; (xv) prescripción extintiva de la acción civil; (xvi) la genérica. Oposición a la estimación juramentada: La cuantía no se estimó razonadamente; se cuantificó de manera arbitraria; no se informa si las personas legitimadas recibieron o no pensión de sobreviviente; en el lucro cesante pasado y futuro no precisa de dónde provienen las fórmulas utilizadas y su validez, careciendo de soporte; no está demostrado el detrimento patrimonial de la cónyuge e hija del causante y, se utiliza el proceso como fuente de enriquecimiento.
Llamamientos en garantía: El codemandado Leonardo Arango Acosta, llamó en garantía a la compañía LIBERTY SEGUROS S.A., como aseguradora y tercero civilmente 11 responsable para que realice el pago de las indemnizaciones y ordene el pago de las costas a que sea condenado. Como soporte para el llamamiento en garantía, señala que el proceso se relaciona con la prestación del servicio de salud al señor Jovany Alberto Foronda Velásquez, fallecido el 9 de junio de 2009; hechos que tuvieron lugar entre el 2 y 9 de junio de 2009, en la Clínica El Rosario sede centro de la ciudad de Medellín; el llamante estaba amparado con póliza de responsabilidad médica por parte de LIBERTY SEGUROS S.A., en un 70% y la EQUIDAD SEGUROS DE VIDA ORGANISMO COOPERATIVO, en un 30%; póliza con No. 890000, referencia 31-19539, vigencia 31/07/2008 hasta 31/07/2009, tomador COOMEVA, asegurado Leonardo Arango Acosta y, beneficiarios terceros reclamantes.
Admitido el llamamiento y notificado a la llamada, frente al líbelo genitor planteó como excepciones: i) inexistencia de prueba que demuestre la responsabilidad médica de la entidad demandada; ii) obligación de medio – exoneración por cumplimiento de las obligaciones a cargo del personal médico de la IPS; iii) ausencia de prueba de perjuicios materiales e inmateriales; iv) prescripción y, v) la genérica.
Frente al llamamiento invocó cono excepciones: i) ausencia de cobertura; ii) exclusiones; iii) prescripción de la acción que tiene el asegurado para llamar en garantía a LIBERTY SEGUROS S.A.; iv) límite del valor asegurado; v) culpa grave inasegurable; vi) coaseguro y, vii) la genérica. 12 El codemandado Arango Acosta igualmente llamó en garantía a la EQUIDAD SEGUROS DE VIDA ORGANISMO COOPERATIVO, como aseguradora y tercero civilmente responsable para que realice el pago de las indemnizaciones y ordene el pago de las costas a que sea condenado.
Como soporte para el llamamiento en garantía afirma que el proceso se relaciona con la prestación del servicio de salud al señor Jovany Alberto Foronda Velásquez, fallecido el 9 de junio de 2009; hechos que tuvieron lugar entre el 2 y 9 de junio de 2009, en la Clínica El Rosario sede centro de la ciudad de Medellín, el llamante estaba amparado con póliza de responsabilidad médica por parte de LIBERTY SEGUROS S.A., en un 70% y la EQUIDAD SEGUROS DE VIDA ORGANISMO COOPERATIVO, en un 30%; póliza con No. 890000, referencia 31-19539, vigencia 31/07/2008 hasta 31/07/2009, tomador COOMEVA, asegurado Leonardo Arango Acosta y, beneficiarios terceros reclamantes.
Admitido el llamamiento y notificado a la llamada, frente a la demanda principal formuló los siguientes medios de defensa: i) ausencia de culpa en cabeza del médico Leonardo Arango Acosta; ii) ausencia de nexo causal de responsabilidad civil y, iii) la obligación de los médicos es de medios no de resultados. Frente al llamamiento en garantía propuso como excepciones: i) coaseguro con LIBERTY SEGUROS S.A.; ii) ausencia de cobertura por existencia de la cláusula “Claims Made”; iii) prescripción de las acciones derivadas del contrato de 13 seguro, con respecto al asegurado señor Leonardo Arango Acosta; iv) sujeción a las condiciones particulares y generales del contrato de seguro - límite del valor asegurado - reducción de valor asegurado y, v) la innominada.
Por su parte, SEGUROS LIBERTY S.A., llamó en garantía a EQUIDAD SEGUROS DE VIDA ORGANISMO COOPERATIVO, para que se integre como litisconsorte necesario por pasiva en el llamamiento en garantía. Como fundamentos adujo que expidió la póliza No. 4008 con vigencia del 31 de julio de 2008 al 31 de julio de 2009, fungiendo como tomador el señor Leonardo Arango Acosta, en coaseguro con EQUIDAD SEGUROS S.A., en un 40%; en virtud de la póliza el tomador llamó en garantía a LIBERTY SEGUROS S.A., para en caso de ser condenado, siendo procedente el llamamiento a EQUIDAD SEGUROS S.A. porque el coaseguro corresponde a una relación jurídica única por ser una sola póliza, como ambas pueden resultar afectadas con la decisión deben ser parte del proceso.
Admitido el llamamiento y notificado a la llamada, frente a la demanda principal propuso las excepciones de: i) ausencia de culpa en cabeza del médico Leonardo Arango Acosta; ii) ausencia de nexo causal de responsabilidad civil; iii) la obligación de los médicos es de medios no de resultados y, iv) indebida tasación de perjuicios. En relación al llamamiento propuso: i) porcentaje de participación de EQUIDAD SEGUROS GENERALES O.C. 14 en el coaseguro emitido con LIBERTY SEGUROS S.A.; y, ii) la innominada.
Sentencia: Se profirió el 6 de julio de 2021, con la siguiente resolución: “Primero. Desestímese las pretensiones de la demanda formulada por la señora MARÍA EUGENIA OROZCO GARCÍA en nombre propio y en representación de su hija menor de edad VALERIA FORONDA OROZCO, junto con las señoras MARÍA OLIVIA FORONDA VELÁSQUEZ, GARCÍA MUÑOZ, DAMARIS DE OROZCO, RAFAEL ÁNGEL MARÍA CAROLINA FORONDA DEL SOCORRO FORONDA VELÁSQUEZ, DIDIER AUGUSTO FORONDA VELÁSQUEZ y LENNIS FERNANDO FORONDA VELÁSQUEZ en contra del señor LEONARDO ARANGO ACOSTA, la EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A., y la COMUNIDAD DE LAS HERMANAS DOMINICANAS DE LA SANTÍSIMA VIRGEN DE TOURS – PROVINCIA DE MEDELLÍN CLÍNICA EL ROSARIO, por lo expuesto en la parte motiva.
“Segundo. Se condena en costas a los demandantes y en favor de los demandados que serán liquidadas en los términos indicados en el artículo 366 ibidem. “Lo aquí decidido se entiende notificado por estrados”. Con apoyo en la jurisprudencia patria colige que la legitimación en la causa tanto por activa, como por pasiva 15 está establecida, la falta de legitimación en la causa por pasiva invocada no está llamada a prosperar.
Del daño indica que corresponde al fallecimiento del paciente Jovany Alberto Foronda Velásquez; en torno a la culpa médica precisó que los demandantes afirman que recae en una indebida práctica médica por omisión, al no haber proporcionado al paciente una alternativa terapéutica diferente a la brindada, como el trasplante de médula ósea; el incumplimiento de los protocolos médicos – científicos para la aplicación del medicamento denominado TIMOGLOBULINA, especialmente, la ausencia del galeno durante el procedimiento y la falta de prueba previa sobre alergia y, finalmente, la inexistencia del consentimiento informado sobre los riesgos para el suministro del medicamento.
Advierte, que a pesar de la oposición al dictamen elaborado por la experta Laura Isabel Varela Restrepo, aportado por la codemandada Clínica El Rosario, será valorado plenamente, toda vez que las causas de recusación establecidas para los jueces tienen cierta injerencia para los peritos; pero el grado de intensidad en cuanto a los efectos o consecuencias, es distinto al que se espera de una simple lectura del art. 235 Ib.; porque las normas procesales que consagran una sanción como la exclusión del conocimiento de un asunto, son de una interpretación restrictiva, lo que significa que sus efectos no se pueden trasladar a otros asuntos que carecen de dicha consecuencia y, tal evento es el que sucede en el citado artículo, al establecer que las partes se deben abstener de presentar dictámenes rendidos por personas que puedan 16 verse recusadas; no obstante, desatendido tal deber no genera la consecuencia esperada por la parte que alega la recusación, sino la prevista en el inciso tercero del canon 235; es decir, que el juez apreciará el cumplimiento de ese deber conforme con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen, cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.
Por estas razones, el informe que se acusa de parcialidad, debe ser valorado por el juzgador en los términos del art. 231 del C.G.P., y solo podrá ser excluido si de su valoración se infiere desde la sana crítica alguna circunstancia que le reste credibilidad; aspecto que no aconteció en este caso, en tanto que el dictamen aportado por la Clínica El Rosario, guarda consonancia con el allegado por los demandantes y, con la prueba testimonial recibida al interior del proceso.
En torno a la valoración probatoria de la culpa médica, indicó que en la historia clínica del paciente, del 7, 8 y 9 de junio de 2009, quedó consignado que su deceso tuvo como causa la anemia aplastica, pacicutenia severa y, choque séptico que, tuvo origen en una septicemia con gérmenes denominados cocos GRAM positivos y bacilos GRAM negativos.
De manera que los demandantes tienen la carga de acreditar la relación causal, entre la causa del fallecimiento antes mencionada con el suministro del medicamento TIMOGLOBULINA; esfuerzo que resultó inútil, porque los informes allegados por los pretensores y la Clínica El Rosario, concluyen que el medicamento TIMOGLOBULINA, no tuvo incidencia en la patología que terminó con la vida del paciente y, que el 17 médico tratante realizó el procedimiento que permitió descartar cualquier reacción alérgica al citado medicamento, hallando en su lugar el proceso infeccioso – gérmenes, que conllevaron a la muerte; los cuales, como lo indicó la médica Laura Isabel Varela Restrepo, provienen del propio paciente; además en las notas de la historia clínica del 2 y 5 de junio de 2009, consta que no presentó complicaciones luego de que se aplicó la TIMOGLOBULINA; circunstancia documentada por el experto Juan Carlos Tobón Pereira, al indicar que no hay evidencia de una reacción contraproducente con el suministro del medicamento y, que la sintomatología que presentaba para aquella época, era secundaria al proceso séptico ya establecido.
De igual forma, trae a colación que los expertos Tobón Pereira y Varela Restrepo manifestaron al unísono en la audiencia de contradicción de los informes, que la atención médica proporcionada por el médico Leonardo Arango Acosta, cumple con los protocolos médicos - científicos para la época en que se suministró la TIMOGLOBULINA. En cuanto a la alternativa médica de trasplante de medula ósea, precisa que, tanto la experta Laura Isabel Varela Restrepo, como los testigos - médicos expertos en hematología María Fabiola Vizcarra Reyes, José Domingo Saavedra, Alejandro Moncayo, Juan Andrés Echeverri Marulanda y Marcela Ríos González, afirmaron que la alternativa era viable pero solo cuando la TIMOGLOBULINA, no surtiera los efectos esperados; lo que la declarante Alba Dory Orozco García, quien acompañaba al paciente a consultas médicas, corrobora al indicar que el médico que inicialmente atendió a su cuñado les dio a 18 entender que el trasplante de medula ósea, era la última de las alternativas posibles para tratar la patología que padecía; considera que conforme con las pruebas aportadas no existe evidencia de una indebida práctica médica, en tanto peritos y testigos todos profesionales de la salud, coinciden en que el paciente tenía con anticipación un diagnóstico de anemia aplastica, enfermedad catalogada por la ciencia médica como grave, y que de acuerdo con los exámenes de laboratorio estaba en un grado avanzado; como el tratamiento inicial no dio los resultados esperados, se presentó como alternativa el suministro de la terapia antitibusito, con la infusión de TIMOGLOBULINA; medicamento que según la ciencia médica era el indicado para la época de los hechos y, hoy en día sigue siendo suministrado para este tipo de enfermedad.
En cuanto a la supuesta omisión de presentar como alternativa terapéutica el trasplante de médula ósea, precisa que para el año 2009 estaba establecido como una posibilidad no totalmente desarrollada; además, los declarantes informaron que el tratamiento se realizaba por etapas, siendo la última posibilidad el trasplante, dadas las dificultades para conseguir un donante idéntico, y aún no estaba desarrollado el trasplante auto-logo para esa época; en cuanto al desconocimiento de los protocolos para la aplicación del medicamento; no solo del seguimiento que hicieran los testigos a la historia clínica sino de la lectura de la misma, es evidente que durante los días en que estuvo internado el paciente, junio 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, obran las notas médicas donde constan los seguimientos y las órdenes médicas; incluso cuando la fiebre no cedía, ordenó la 19 realización de hemocultivos e inicio de terapia para posible infección; dejando al paciente en manos de medicina interna, cuando suspendió el tratamiento para la enfermedad base.
En la historia clínica obra y se desprende de los testimonios y los informes de los expertos y sus contradicciones, que el médico tratante ordenó la terapia necesaria para evitar la presencia de reacciones alérgicas, esto es, ciclosporina, metilprednilsolona y tratamiento TIMOGLOBULINA; con trifedrina, previo al además, inicio del siguió el procedimiento para su aplicación, haciéndolo a velocidad lenta, firme y constante, vigilando que no se presentaran complicaciones y haciendo la pre-medicación adecuada.
Por estas razones, descarta las acusaciones de culpa médica que hace la parte actora, como omisión de proporcionar al paciente una alternativa médica como el trasplante de médula ósea, la falta de protocolos médico-científicos para la aplicación del medicamento TIMOGLOBULINA y, la ausencia de prueba de alergia previa a su infusión; en tanto que estas conductas no fueron acreditadas como fallas en la prestación del servicio médico y, al contrario de lo indicado por los demandantes, está demostrado que el deceso del paciente fue como consecuencia natural y propia de la enfermedad que padecía, anemia aplastica.
La parte demandante no demostró el nexo causal entre la muerte del paciente y la aplicación de la TIMOGLOBULINA, tratamiento ordenado para la enfermedad que padecía y del que no existe evidencia que provocara una reacción alérgica que le causara la muerte; como tampoco que su aplicación 20 desencadenó en la infección o sepsis severa; proceso infeccioso asociado a la enfermedad que padecía por la disminución de las células orgánicas de defensa que protegen al ser humano. Sobre el punto medular, la inexistencia del consentimiento informado sobre los riesgos que implicaba el suministro del medicamento denominado TIMOGLOBULINA, advierte que resulta irrelevante analizar si lo hubo o no, toda vez, que existe una manifiesta ausencia de nexo causal, entre la falta de consentimiento informado y los daños padecidos por los pretensores con ocasión de la muerte del paciente; se presenta una total ausencia de nexo causal entre la posible falta de información que debía suministrar el médico al paciente sobre los riesgos y consecuencias de la aplicación de la TIMOGLOBULINA y puntualiza que la causa real del fallecimiento no fue el suministro de dicho medicamento, como se indicó; lo que hace intrascendente el análisis probatorio en torno a la existencia o no del consentimiento; como lo ha señalado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC2804 del 26 de julio de 2019, expediente 2002-006-8601, M.P. Dra. Margarita Cabello Blanco.
Como se echa de menos la acreditación de los elementos axiológicos de la culpa médica, no es necesario abordar las excepciones de fondo y lo concerniente a los llamamientos en garantía. Se condenará en costas a los demandantes a favor del extremo pasivo. 21 Apelación: Lo interpuso la parte demandante y como reparos señaló: La sentencia no tuvo en cuenta el hecho probado al interior del proceso, de que el tratamiento que se venía realizando al paciente se interrumpió de manera intempestiva e inconsulta, por parte de la EPS cambiando el médico tratante y la IPS de atención; lo que no desvirtuó el extremo pasivo; si bien el fallo refiere a que no se puede configurar una falta de comunicación o información, en cuanto a otra alternativa terapéutica, lo que se maneja de manera independiente en la parte motiva; la misma tiene su falencia en cuanto a que la información de las otras alternativas terapéuticas que puede tener el manejo de la patología, forman parte integrante del consentimiento informado y ha sido pacífica la jurisprudencia al manejar el tema del consentimiento informado; además indica que se debe informar las otras alternativas terapéuticas al paciente, indicando los beneficios de las mismas como el de no efectuárselo, así como los riesgos que puede conllevar; considera que en este caso particular, existe otra falta por parte del médico Leonardo Arango Acosta, que no tuvo en cuenta el Despacho, esto es, que se realiza un diagnóstico, un procedimiento y se recomiende un tratamiento de manera inconsulta, respecto de la historia clínica y del tratamiento con el cual venía el paciente, lo que de manera clara confesó al absolver el interrogatorio, donde manifestó que no lo hizo y no lo solicitó; por ese motivo considera, que allí se deja de valorar la prueba frente a esa falta de diligencia y cuidado. 22 Continúa indicando que si bien el fallo habla del cumplimiento de protocolos y acompañamiento por parte del doctor Arango Acosta; olvida y no tiene en cuenta el documento que obra en el expediente y al que se ha hecho referencia en diversas oportunidades y, que fue reconocido tanto por los peritos, como por los testigos técnicos, donde se preguntó de manera concreta por el riesgo que allí contiene; esto es, la Resolución No. 216004200 del 10 de febrero del mismo año, expedida por el INVIMA, que pasa a reseñar en lo pertinente; de donde señala, que en este sentido resulta claro lo manifestado por la experta Laura Isabel Varela Restrepo, donde se le preguntó si dicho riesgo era vigente para el 2009, a lo que respondió que sí, que en efecto esto no variaría en absoluto; de igual manera, se preguntó al médico tratante Leonardo Arango Acosta, si había informado dichos riesgos y manifestó que no porque no lo consideró pertinente, en tanto que lo único que reflexionó fue la denominada reacción alérgica, la que evidentemente de acuerdo a las probanzas no se dio; sin embargo, este riesgo que finalmente se materializa porque estamos hablando que la causa fue un choque séptico, una sepsis severa, derivadas de una infección que inició en el paciente; no deja de valorar y tener la sentencia la cronología del paciente, toda vez que si bien ingresa, el 2 de junio de 2009, para esa fecha según lo declararon todos los especialistas no existía ninguna prueba de una infección en curso; es evidente, que posterior al inicio del tratamiento con la TIMOGLOBULINA, aparece una sepsis severa, un choque séptico, que sin lugar a dudas tienen nexo de causalidad con dicho procedimiento; no se entiende entonces por qué en otra faceta no lo tenía. 23 Es más, si bien es cierto lo argumentado por el Despacho, en cuanto que los expertos señalaron que la probabilidad es que la pancitotemía no causó el proceso infeccioso, también es cierto, que ninguno de los expertos ni especialistas, pueden llegar a concluir o mostrar ninguna prueba técnica, científica o ayuda diagnóstica, que demuestre lo contrario; en ese orden de ideas todos hablan de posibilidad y probabilidad, con lo que es evidente que ninguno puede desde el punto de vista de su criterio médico, descartar, la probabilidad y posibilidad de precisamente que la el inicio causa del de la septicemia, tratamiento con fue la TIMOGLOBULINA, porque si se analiza desde el punto de vista jurídico, la causa y efecto, la causalidad más adecuada podría llevar al uno o al otro; sin embargo, lo cierto es que existe una materialización de un riesgo no informado; porque conforme el art. 167 del C.G.P., se trató de una negación indefinida realizada por la parte actora, cuando señala que no se brindó un consentimiento informado y, por ende, probado ese nexo causal, se materializa la falta de consentimiento y, por tanto, la unión con el daño y la obligación de indemnizar y reconocer a los demandantes el perjuicio ocasionado.
Sigue precisando que en este caso, resulta importante traer a colación lo que el Tribunal ha ordenado cuando refiere al nexo de causalidad, según sentencia del 1 de febrero de 2018, radicado No. 05001310300220110015101, M.P. Dr. Julián Valencia Castaño y que pasa a reseñar. Señala que igualmente, brilla por su ausencia la supuesta profilaxis anti24 infecciosa, que se suministró al paciente antes de iniciar el tratamiento con TIMOGLOBULINA, lo que no aparece demostrado en la historia clínica y refiere que cuando se han manejado inmunosupresores o un tratamiento inmunosupresor previo, si se va a iniciar TIMOGLOBULINA, se deberá manejar este tipo de profilaxis atendiendo precisamente el riesgo de infección; lo que no fue considerado por el galeno Leonardo Arango Acosta, conforme lo confesó en el interrogatorio de parte.
En este orden de ideas y por la falta de valoración de la prueba testimonial, pericial y documental, en forma conjunta, solicita se conceda la impugnación que ampliara ante el superior. Dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia de instrucción y juzgamiento, luego de realizar una síntesis de los hechos de la demanda y de las consideraciones del fallo de primer grado, adujo como inconformidades que la decisión omite la responsabilidad de la EPS SURA, conforme las normas que la regentan y que regulan la prestación del servicio de salud a sus afiliados; en el presente caso, la EPS de manera unilateral cambió al paciente de IPS y médico tratante, sin que éste lo solicitara como lo corroboró la representante legal de la EPS al absolver el interrogatorio; de donde considera, que dicho actuar vulnera la autonomía de la voluntad del paciente y el derecho a tener una atención en salud de manera continua e ininterrumpida, sin afectar su atención; el tratamiento que se venía adelantando por parte del galeno Francisco Cuellar, se interrumpió de manera abrupta, no obstante que el paciente estaba conforme y en espera de sus resultados, pues se venía adelantando por un 25 período de 6 meses; lo que fundamenta en lo previsto en el art. 10 de la Ley 1751 de 2015, que recoge los principios establecidos en la Ley 100 de 1993; considera que es clara la vulneración del derecho del paciente a decidir y de la autonomía de su voluntad; constituyendo una violación del consentimiento informado; quien no fue consultado sobre la decisión de cambiar de IPS y médico tratante.
En el presente caso, el médico Leonardo Arango Acosta, al aplicar el nuevo tratamiento al paciente, asumió una obligación de resultado al asegurar una recuperación del 60% y que su vida cambiaría en un 100%, como lo confesó en el interrogatorio de parte; pero la sentencia no hace referencia a tal aspecto; estando acreditado el actuar culposo del médico tratante.
La sentencia no valora en forma conjunta el acervo probatorio y en particular, el interrogatorio absuelto por el doctor Leonardo Arango Acosta, toda vez que de su análisis, al contrario de lo indicado por el Juzgado, se da cuenta del nexo causal en el actuar del galeno y del daño ocasionado, esto es, el fallecimiento del paciente, toda vez, que el protocolo y la atención del médico se debe analizar así: “Omite el solicitar la historia clínica anterior y tratamiento del paciente; como consecuencia de lo anterior deja de tomar legalmente y dejar constancia de ello del Consentimiento Informado;
Como consecuencia de ello deja de informar uno de los riesgos materializados cual es la SEPSIS SEVERA”; toda vez que el paciente no presentaba ningún proceso infeccioso y los síntomas empezaron a partir del inicio del 26 tratamiento con TIMOGLOBULINA, sin que el médico tomara ningún tipo de prevención con la aplicación de profilaxis previa para evitar infecciones, toda vez, que nunca lo consideró como riesgo y, por el contrario, lo ignoró como lo confiesa al absolver el interrogatorio de parte.
Contrario a lo señalado en el fallo, en el plenario se acreditó la violación de los protocolos atribuible a un actuar culposo, a título de imprudencia y negligencia, al tener presente el tratamiento previo con inmunosupresores, que constituyen un mayor riesgo para el tratamiento con TIMOGLOBULINA; lo que se debió considerar previamente con una profilaxis adecuada que nunca se brindó de manera preventiva; a más de la inobservancia del consentimiento informado frente al riesgo de infección o sepsis; omisión que no se puede resolver con base en un análisis erróneo, dejando de considerar que la obligación del consentimiento informado en sí misma, es una obligación de resultado, como lo ha decantado la jurisprudencia; toda vez, que la patología de anemia aplastica, sumada al tratamiento con inmunosupresores como Ciclofosfamida y prednisolona, más la TIMOGLOBULINA, favorecían el riesgo de sepsis como se consigna en la resolución expedida por el INVIMA, donde se consigna: “INFECCION: se reactivación de administrar timoglobulina han infecciones notificado infecciones, y septicemia después en combinación con de varios inmunosupresores, se recomienda controlar cuidadosamente al paciente y emplear una profilaxis anti infecciosa adecuada.” 27 Incluso, todos los médicos hematólogos e internistas, a más de la sustentación de las pericias, coinciden en manifestar que este riesgo de infecciones y septicemia se presenta incluso desde el año 2009, porque es un riesgo del tratamiento; por lo que le correspondía al médico tratante demostrar que informó al paciente los riesgos del tratamiento con TIMOGLOBULINA; pero la cónyuge del paciente y la señora Alba Dory Orozco testigo presencial, que lo acompañó a las citas con el doctor Arango Acosta, indicaron que no se le informó sobre otras alternativas para su patología, ni de los riesgos del procedimiento; tratándose de una negación indefinida exenta de prueba; a más, que de las declaraciones de los demandados se desprende que la obligación fue obviada, y que los consentimientos informados que obran en la historia clínica de la CLINICA EL ROSARIO, no corresponden al tratamiento con TIMOGLOBULINA, ya que se trata de formatos pre-impresos utilizados en los procedimientos de transfusión, sin que en estos se haga mención o se relacionen con el tratamiento con TIMOGLOBULINA; incluso, el médico Arango Acosta no allegó la historia clínica del paciente en su consultorio particular, ni mucho menos del consentimiento informado; el cual supuestamente le brindó de manera verbal, pero sin aportar prueba en tal sentido; amén, que ello contradice lo manifestado por la testigo presencial Alba Dory Orozco; pasando a transcribir algunos apartes del interrogatorio del galeno Arango Acosta; además, como ya lo había indicado, el médico omitió el tratamiento anterior y, no tuvo en cuenta 28 la historia clínica del paciente; materializándose uno de los riesgos que debió ser informado previamente por el galeno. El doctor Leonardo Arango Acosta, solo tuvo en cuenta el riesgo de una reacción anafiláctica y dejó de lado el riesgo de infección y sepsis, para lo cual debió emplear una profilaxis anti-infecciosos adecuada, ello porque no tuvo en cuenta la historia clínica anterior y el tratamiento con el cual venía el paciente; actuar reprochable a título de culpa por imprudencia; amén, que al paciente no se le informó de otros tratamientos alternativos como el trasplante de médula ósea, que trae a colación lo señalado por el médico Arango Acosta al absolver el interrogatorio; a más de precisar que, las obligaciones del médico frente a la historia clínica y el consentimiento informado, están reguladas en el art. 15 de la Ley 23 de 1981, reglamentada por el Decreto 3380 adiado; mal se podría pretender como lo hacen los demandados, al manifestar que para el año 2009, no era exigible dicha obligación para el tratamiento con TIMOGLOBULINA; máxime que para esa época se trataba de un tratamiento nuevo y de poco uso en Colombia; incluso, el medicamento no estaba dentro de los denominados “Medicamentos POS”; siendo necesario el consentimiento informado para conocer la voluntad del paciente y relevante tener presente lo manifestado por el médico tratante ante la necesidad de aportar la historia clínica y el consentimiento informado, cuyo aparte pasa a transcribir, al igual que lo dispuesto en la norma reseñada líneas atrás. 29 En segunda instancia, al descorrer el traslado concedido para sustentar el recurso de apelación, en síntesis, vuelve sobre los mismos argumentos que vienen de extractarse.
Por su parte, la EPS SURAMERICANA S.A., señaló que al contrario de lo afirmado, se garantizó una atención continua e ininterrumpida al paciente, cumpliendo con las obligaciones al elegir profesionales e instituciones médicas idóneas para la prestación de los servicios de salud, quienes cumplieron a cabalidad con sus funciones de manera autónoma e independiente; además, sobre la idoneidad del médico Leonardo Castro, éste al absolver el interrogatorio de parte reiteró que al paciente se le realizó un tratamiento complejo, cuyos servicios fueron autorizados oportunamente por la EPS; lo que fue corroborado por la experta Laura Isabel Varela Restrepo, en la versión que rindió; considera que el tratamiento para la patología del paciente se dispuso sin interrupción alguna y de conformidad con la ciencia médica y, la atención fue brindada en reconocidas instituciones de la ciudad y por personal idóneo.
En cuanto al cambio de especialista y de institución para la prestación del servicio al paciente, la representante legal de EPS SURA, en el interrogatorio de parte que absolvió lo explicó con suficiente claridad; no es cierto como se afirma, que con el tratamiento que se venía adelantando, el paciente evolucionaba sin problemas; al respecto el médico Leonardo Arango sostuvo: “el tratamiento que estaba recibiendo no le estaba sirviendo e irreversiblemente lo llevaría a la 30 muerte…”; amén, de lo afirmado por el perito de la parte actora, Juan Carlos Tobón Pereira, en la contradicción del dictamen pericial, de donde considera que el fallecimiento del paciente se produjo como consecuencia de su patología de base; toda vez, que la actuación de los demandados fue diligente y cuidadosa.
La parte actora sin prueba alguna afirma que el médico Leonardo Arango, indicó al paciente que el tratamiento con TIMOGLUBINA seria exitoso y le cambiaría la vida en un 100%; por el contrario, la testigo ALBA DORY OROZCO GARCÍA, quien acompañó al paciente a la consulta con el citado galeno, al ser interrogada si recordada que el médico les hubiera hablado de un 70% como se indica en la demanda, respondió que no; además, el profesional de la medicina sostuvo que: “Yo al paciente le expliqué los problemas que podía tener con esa droga (timoglobulina) y en ningún momento le dije que había un 100% de curación, sino un 60% de mejoría porque a mí no me gusta pintarle pajaritos de oro a los pacientes.
Yo soy muy realista con los enfermos porque uno no los puede someter a un sufrimiento inútil. Entonces yo le dije muy claro que había una mejoría del 60%, que no se garantizaba el 100%”. De donde considera, que como lo indicó la sentencia, la atención médica debe ser analizada bajo el régimen de culpa probada poque al paciente no se le prometió ningún resultado; sin que la parte actora demostrara una culpa en la atención al paciente; por el contrario, se demostró que la atención fue diligente, cuidadosa y apegada a los protocolos 31 médicos; como lo confirmaron los expertos Laura Varela Restrepo y Juan Carlos Tobón Pereira y, la médica internista Marcela Ríos.
Precisa, que el fallecimiento del paciente no se debió a negligencia médica, sino a un proceso infeccioso que desarrolló como consecuencia de su patología de base, como quedó acreditado con el informe elaborado por la experta Laura Varela Restrepo. En cuanto al consentimiento informado. señala que está demostrado que el médico Leonardo Arango informó no solo al paciente sino a su familia sobre el tratamiento, como lo aseveró la testigo Alba Dory Orozco, quien lo acompañó a la consulta; además, el perito de la parte actora, aseveró que el paciente no falleció por un riesgo derivado de la aplicación del tratamiento de la TIMOGLOBULINA, sino como consecuencia del proceso infeccioso derivado de la patología de base; lo que fue reafirmado por la experta Laura Isabel Varela; además, según lo informado por el perito Tobón Pereira, no existían alternativas terapéuticas distintas a la del tratamiento con TIMOGLOBULINA.
Con base en lo anterior afirma que: “(i) el doctor Arango sí informó al paciente y a sus familiares sobre el tratamiento con timoglobulina; (ii) no se materializó ningún riesgo como consecuencia de la aplicación de dicho medicamento; y (iii) no existían alternativas terapéuticas, por las condiciones propias del paciente, que se le hubieren podido ofrecer e informar”.
Por último, señala que en caso de revocarse la sentencia de primer grado, solicita se examine todos los medios de 32 defensa, y se tenga en cuenta lo expuesto en los alegatos de conclusión (Art. 202 del C.G.P.). Por estas razones, solicita se confirme la decisión de primer grado. LIBERTY SEGUROS S.A., adujo que no es cierto que las pruebas allegadas no se valoraron en debida forma, ya que los argumentos planteados en la sustentación son los mismos que sirvieron de soporte al libelo genitor y debidamente desatados en la sentencia de primer grado, donde se desatendieron las pretensiones de la demanda, porque no se aunaron los elementos para declarar la responsabilidad médica que se reclama; la obligación médica es de medios y no de resultados, bastando a la parte pasiva demostrar diligencia y cuidado en su actuar al tenor del art. 1604 del C. Civil; no existe presunción de culpa correspondiendo a la parte actora demostrarla; el reproche contra la sentencia de primer grado, se centra en la falta de información del tratamiento con TIMOGLUBINA; la no suscripción del consentimiento informado; la ausencia del médico Leonardo Arango en la realización del referido tratamiento y, la ausencia de protocolos para el suministro de la TIMOGLUBINA, por no efectuar los tratamientos previos de sensibilidad.
Como sustento de la súplica de los demandantes, se trajo el dictamen elaborado por el galeno Juan Carlos Tobón Pereira, quien es especialista en medicina interna, pero como lo confesó, no es experto en hematología; siendo el hematólogo el profesional idóneo para realizar este tipo de experticias; además, dentro de la pericia se estableció que el médico 33 Leonardo Arango actuó dentro de los protocolos médicos, como lo pasa a indicar de forma detallada; a más, de lo indicado por la experta Laura Isabel Varela Restrepo, médica especialista en medicina interna, hematología y oncología; el juzgador de primer grado realizó una correcta valoración probatoria, porque como lo afirmaron ambos peritos, quedó probado que la patología que presentaba el paciente, “predisponía de manera inherente a proceso infecciosos o infecciones oportunistas”; la sintomatología que presentaba el paciente era propia de un proceso infeccioso y según se documentó, la bacteriemia llevó al estado de shock y posteriormente, a la muerte del paciente; además, ambos peritos afirmaron que el facultativo tratante tuvo en cuenta todos los protocolos médicos.
En torno al consentimiento informado afirma que está acreditado con las anotaciones de la historia clínica, los consentimientos informados allegados y, la explicación ofrecida por el médico Leonardo Arango al paciente y su familia sobre el tratamiento. Además, los testigos técnicos afirmaron que al paciente se le suministró por más de 4 meses, los medicamentos equivalentes a inmunosupresores, sin que surtieran efecto, optándose por la TIMOGLOBULINA; a pesar de los reproches esgrimidos por la parte demandante, como se precisó en la sentencia de primer grado, no se acreditó el nexo causal, lo que impone la no prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Por estas razones, solicita se confirme la decisión de primera instancia. 34 Frente al llamamiento en garantía por parte del galeno LEONARDO ARANGO, precisa que no se acreditó negligencia alguna de pate de éste; además, en cuanto a la acción de responsabilidad que se origina en el contrato de servicio médico que celebró con el paciente, del 23 de abril de 2009, han transcurrido más de 5 años lo que permite declarar su prescripción; precisa que desde la consulta médica donde se recomendó el cambio de tratamiento y supuestamente se prometió un resultado positivo, han pasado más de 10 años; pasando a transcribir lo pactado en la póliza frente al siniestro; que la cobertura por parte de la compañía de seguros, se activa cuando los hechos y la reclamación se presentan en vigencia de la póliza; lo que considera no aconteció en el presente caso como pasa a explicarlo; para lo cual trae a colación lo indicado por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SC130-2018 del 12 de febrero de 2018.
Por último, indicó que, en caso de que se llegue a revocar la sentencia de primer grado, solicita se desaten los medios exceptivos propuestos. El galeno Leonardo Arango adujo que nos encontramos ante un proceso de responsabilidad civil de culpa probada y, la parte actora no acreditó los elementos para su prosperidad, desconociendo los arts. 167 del C.G.P., y 1757 del C. Civil, así como lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencias, cuyos apartes transcribe; ninguna de las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar; amén, que el Juzgado valoró en debida forma los elementos de convicción allegados al plenario; incluso, el dictamen 35 aportado por los pretensores, no da cuenta que el fallecimiento del paciente tuvo como origen una mala práctica médica; puesto que su deceso tuvo lugar como materialización del riesgo inherente propio de la gravedad de la patología que padecía, anemia aplastica severa; la que genera en los pacientes una grave inmunosupresión que los predispone a graves infecciones con sepsis y choque séptico, por no poder defenderse frente a gérmenes debido a que su médula ósea no produce neutrófilos, que es un grupo de glóbulos blancos fundamentales para controlar las infecciones; lo que quedó demostrado con la historia clínica del paciente de la Clínica El Rosario; además, de lo afirmado por la experta Isabel Varela Restrepo y reafirmado por el perito Juan Carlos Tobón Pereira, en cuanto a la causa de la muerte del paciente; está acreditado que el actuar del galeno Leonardo Arango Acosta, fue diligente, cuidadoso y acorde con los protocolos médicos.
La historia clínica, el dictamen de la parte demandante y los testimonios técnicos de los hematólogos Fabiola Vizcarra y Domingo Saavedra, dan cuenta que el paciente padecía una grave enfermedad con alta mortalidad y, con graves e inherentes riesgos y cuya materialización no puede endilgarse a los demandados; además, el paciente recibió el tratamiento ordenado por el galeno Francisco Cuellar y como no dio los resultados esperados, se inició el tratamiento con TIMOGLOBULINA debidamente indicado para el manejo de la patología que presentaba, todo ello, previo a pensar en el trasplante de médula ósea, según lo explicó la hematóloga Fabiola Vizcarra; transcribe algunos apartes de lo indicado 36 por el experto Juan Carlos Tobón Pereira, en la versión que rindió para que indicar que la decisión de primer grado está acorde con las pruebas allegadas; además, está acreditado que los tratamientos adelantados al paciente eran los adecuados para los padecimientos que presentaba.
Frente al consentimiento informado, precisa que dicho documento para la aplicación de inmunoterapia con TIMOGLOBULINA, no era un requisito para junio de 2009 como lo afirmó la experta Fabiola Vizcarra y lo explicó la hematóloga Laura Isabel Varela Restrepo; pasando a reproducir algunos apartes de la versión rendida por la experta Fabiola Vizcarra; precisa que está demostrado que el medicamento globulina antitimocito o linfoglobulina, se aplicó conforme los protocolos establecidos, como consta en la historia clínica y lo corroboran los hematólogos Fabiola Vizcarra y Domingo Saavedra; incluso, el médico Leonardo Arango estuvo presente en las primeras horas de la infusión, previo a la aplicación de la TIMOGLOBULINA al paciente, quien fue pre-medicado para evitar reacciones alérgicas o anafilaxia; quedando establecido que no necesitaba las pruebas de sensibilización a que se refieren los demandantes; se probó que el paciente no falleció por reacciones a la TIMOGLOBULINA, sino como consecuencia de la infección con choque séptico, por la gran disminución de sus defensas inherente a su grave enfermedad; como lo indican los especialistas en las declaraciones que rindieron.
No existe nexo causal entre la conducta del galeno Leonardo Arango y la muerte del paciente, porque el actuar de aquel estuvo acorde con la diligencia y cuidado que el caso exigía 37 y, así lo entendió el fallador; no existe ningún reproche frente al médico tratante; además, en la historia clínica existen notas sobre la información brindada por el facultativo frente al tratamiento que se iba a adelantar y, la demanda refiere que el paciente habló de 60% de mejoría y la cuñada de éste afirmó que enteraron al doctor Cuellar sobre la TIMOGLOBUINA, sin que se opusiera; gestionaron ante la EPS la aprobación de dicho medicamento; lo que da cuenta que sabían que era y para qué. Por estas razones solicita, se desestime el recurso de apelación interpuesto.
La EQUIDAD SEGUROS GENERALES O.C., afirma que no existe responsabilidad del asegurado, toda vez, que para la prosperidad de toda clase de responsabilidad se deben aunar los elementos estructurales previstos en el art. 2341 del C. Civil; además, la carga de la prueba corresponde a la parte actora conforme con el art. 167 del C.G.P.; ya que como la práctica médica es considerada una obligación de medio, se tenía que acreditar la culpa en el actuar médico; aspectos que se tuvieron en cuenta en la sentencia de primer grado, donde se concluyó que el deceso del paciente tuvo origen en la materialización del riesgo inherente a su enfermedad, ya que existía una predisposición a procesos infecciosos o infecciones oportunistas; el actuar del médico Leonardo Arango Acosta, fue acorde a la “lex artis” médica; el tratamiento con TIMOGLOBULINA estaba indicado para el manejo de la patología y, el trasplante de medula ósea para el año 2009, apenas se estaba implementado.
Considera que no existió y no está demostrada una mala praxis médica; amén, que el fallecimiento del paciente fue como 38 consecuencia de la severa enfermedad que padecía y, en cuanto a la supuesta omisión del facultativo en lo concerniente al consentimiento informado, precisa que, a folio 60 de la historia clínica, en la nota del 3 de junio de 2009, se evidencia que al paciente se le brindó la debida información frente al tratamiento con TIMOGLUBINA; amén, que el formato de consentimiento informado para dicha época, no era requisito, como lo informó la hematóloga Fabiola Vizcarra; de donde colige que, al no existir responsabilidad por parte del galeno, no es posible que se condene a EQUIDAD SEGUROS.
Que en el evento remoto que se entienda que existe responsabilidad en cabeza del asegurado, no se puede condenar a EQUIDAD SEGUROS porque el contrato de seguros opera bajo la modalidad de “claims made”, de donde deriva la ausencia de cobertura de la póliza; toda vez, que las aseguradoras solo están obligadas a amparar los siniestros cuyas reclamaciones hayan sido recibidas durante la vigencia de la póliza; en el presente caso, solo se amparan las reclamaciones efectuadas entre el 31 de julio de 2008 y el 31 de julio de 2010, lo que no aconteció en este caso; no siendo posible emitir una sentencia condenatoria en contra de las compañías de seguros; amén, que está acreditada la prescripción de la acción derivada de la póliza que expidió EQUIDAD SEGUROS, a voces de los arts. 1081 y 1131 del C. de Comercio; como lo expone de manera detallada.
Por estas razones, solicita se desestime el recurso de apelación y, en su lugar, se confirme la sentencia de primera instancia. 39 III. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos: El recurso de apelación de cara a la sentencia de primer grado plantea los siguientes problemas jurídicos que el Tribunal debe resolver: ¿existe una indebida valoración probatoria? ¿las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar? Relación de causalidad y responsabilidad del médico: La responsabilidad del médico es de medio, salvo cuando se garantiza un resultado; de lo anterior se deriva que no se presume la culpa en el demandado, correspondiendo, en consecuencia, al demandante probarla, para cuyo efecto debe acreditar la imprudencia, negligencia, descuido o impericia del galeno. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en los siguientes términos: “Es en la sentencia de 5 de marzo de 1940 (G.J. t. XLIX, págs. 116 y s.s.), donde la Corte, empieza a esculpir la doctrina de la culpa probada, pues en ella, además de indicar que en este tipo de casos no sólo debe exigirse la demostración de “la culpa del médico sino también la gravedad”, expresamente descalificó el señalamiento de la actividad médica como “una empresa de riesgo”, porque una tesis así sería “inadmisible desde el punto de vista legal y científico” y haría “imposible el ejercicio de la profesión”.
“Este, que pudiera calificarse como el criterio que por vía de principio general actualmente sostiene la Corte, se reitera en 40 sentencia de 12 de septiembre de 1985 (G.J. No. 2419, págs. 407 y s.s.), afirmándose que “…el médico tan sólo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación”.
Luego en sentencia de 26 de noviembre de 1986 (G.J. No. 2423, págs. 359 y s.s.), se ratificó la doctrina, inclusive invocando la sentencia de 5 de marzo de 1940, pero dejando a salvo, como antes se anotó, en el campo de la responsabilidad contractual, el caso en que en el “contrato se hubiere asegurado un determinado resultado” pues "si no lo obtiene”, según dice la Corte, “el médico será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima”, a no ser que logre demostrar alguna causa de “exoneración”, agrega la providencia, como la “fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada”.
La tesis de la culpa probada la consolidan las sentencias de 8 de mayo de 1990, 12 de julio de 1994 y 8 de septiembre de 1998”1. Más recientemente, la corte reiteró este criterio, indicando: “… con independencia de que la pretensión indemnizatoria tuviera como causa un contrato o un hecho ilícito, aspecto este que es ajeno al recurso de casación, la Corte tiene explicado que si bien, en principio, la responsabilidad médica parte de la culpa probada, lo cierto es que, frente a la lex artis, “el meollo del problema antes que en la demostración de la culpa está es en la relación de causalidad entre el 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASIACION CIVIL.
Sentencia del 30 de enero de 2001. M. P. José Fernando Ramírez Gómez. 41 comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente2”3. Antes de determinar si el médico incurrió en alguna conducta imprudente o culposa, de la que se derive su responsabilidad, es imprescindible averiguar en primer lugar sobre la causa del daño, como lo reitera la jurisprudencia que viene de transcribirse, donde a la vez la Corte acude a su propio precedente, en el que había precisado: “… lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o culpa”4.
Es pertinente puntualizar que con independencia de la naturaleza de la responsabilidad civil que se invoca y de si se presume la culpa en cabeza del demandado, como ocurre en las actividades peligrosas, si no se prueba que el daño fue cometido por el demandado (nexo causal), resulta innecesario abordar el examen de los demás elementos axiológicos que configuran la responsabilidad invocada.
El disenso: Se duele el recurrente de que el Juzgado de conocimiento no valoró en debida forma las pruebas adosadas al plenario; en especial, lo afirmado por el 2 Sentencia 001 de 30 de enero de 2001, expediente 5507. 3 Sentencia del 19 de diciembre de 2005. M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 4 Sentencia del 30 de enero de 2001. 42 codemandado Leonardo Arango Acosta al absolver el interrogatorio de parte; además que, está demostrado el nexo causal y la responsabilidad de los demandados por el actuar imprudente del galeno Arango Acosta; amén, que se trata de una obligación de resultado, conforme a lo prometido por el médico al paciente y su acompañante; a lo anterior se suma las falencias que se presentaron en los procedimientos adelantados y que el paciente no fue informado sobre otros tratamientos alternativos como el trasplante de médula ósea.
Delanteramente se advierte que, al contrario de lo afirmado por el extremo activo, en el proceso no se probó que la muerte del señor Jovany Alberto Foronda Velásquez, tuvo como causa u origen una indebida práctica médica, como lo afirma la demanda y, por unos riesgos que se cristalizaron y que no fueron informados previo al inicio del tratamiento con TIMOGLOBULINA, con lo cual se violó su derecho a decidir, como tampoco se siguieron los protocolos especiales y particulares para el procedimiento; como lo afirma invocando como soporte las pruebas oportunamente allegadas y practicadas.
Como anexo de la demanda se trajo copia de la historia clínica del paciente; donde aparece consignado el 09/06/2009, como concepto general: “paciente fallece a las 22+12 horas, se llena y se entrega certificado de defunción número 80405033-2” y, como descripción de hallazgos se registró: 43 “Paciente ya conocido de otra institución (IPS universitaria) quien venía en tratamiento por anemia aplásica desde finales del año pasado sin lograr recuperación medular con el empleo de cidofosfamida + PDN; se le había formulado tratamiento con globulina antitimocito hace poco sin mejoría y progresión de la pancitopenia, esta vez asociada a choque séptico sin posibilidad de recuperación por la enfermedad de base.
El paciente fallece a consecuencia de la enfermedad hematológica asociada a la sepsis. Ya el médico de planta le había informado del mal estado del paciente y el desenlace, lo cual refuerzo con los exámenes de laboratorio que tenía”. Informe denominado “Dictamen médico pericial / Caso JOVANY ALBERTO FORONDA VELÁSQUEZ”, elaborado por la Universidad CES a través del experto Juan Carlos Tobón Pereira, que se trajo como anexo de la demanda y donde en el ítem “Correlación clínica y médico legal”, en lo pertinente consignó: “Finalmente me referiré a las infecciones, pues es la causa de muerte de nuestro paciente.
Las infecciones bacterianas en pacientes neutropénicos pueden ser rápidamente fatales y ante la sospecha de infección está indicado el uso de antibióticos de amplio espectro por vía parenteral. La infección por Pneumocistis carinii y/o hongos especialmente cándidas y aspergillus debe ser considerada”. Así mismo, en el dictamen pericial elaborado por la experta Laura Isabel Varela Restrepo, traído por la codemandada 44 Clínica El Rosario, sobre la causa de la muerte del paciente, precisó: “5) Incluso con atención médica adecuada y la utilización de todos los medios, ¿Corre el riesgo de fallecer el paciente? “El paciente puede fallecer a pesar de 'recibir la 'terapia correcta, porque el resultado a dicha terapia se obtiene a largo plazo y este es el motivo por el cual la primera evaluación de respuesta al tratamiento con Timoglobulina con estudios de medula ósea se realiza a los 3 meses de haber iniciado el tratamiento, siendo posible que no haya normalización de los hemogramas a los 6, 9 y hasta 12 meses posteriores a terminar la primera terapia.
“6) Sírvase indicar si dentro de los riesgos que conlleva la anemia aplásica se encuentra choque séptico. “En la anemia aplasica los pacientes pueden desarrollar un choque séptico aun cuando no estén recibiendo terapia inmunosupresora, porque sus recuentos celulares de los diferentes grupos de glóbulos blancos principalmente los neutrófilos se encuentran muy bajos y pueden cursar con una complicación conocida como neutropenia febril que termine en un choque séptico y muerte del paciente.
“7) De acuerdo con la historia clínica, ¿cuál fue el motivo o la causa del deceso del paciente? 45 “La causa de defunción del paciente según el registro de la historia clínica fue un choque séptico con crecimiento de bacterias (cocos GRAM positivos y bacilos GRAM negativos) en los cultivos solicitados. Es de anotar que en estos pacientes las bacterias usualmente provienen del mismo paciente, ya sea piel, tracto digestivo, respiratorio o urinario que aprovechan el estado de inmunosupresión para proliferar y superar las barreras naturales.
“… 11) ¿Cuáles son los riesgos que representa para el paciente con anemia aplásica, un cuadro de neutropenia profunda mientras se logran normalizar los valores de las células sanguíneas? “El riesgo es que se presente deterioro clínico y choque séptico, ya que como se mencionó previamente los recuentos celulares pueden no ser normales hasta 12 meses después de la aplicación de la Timoglobulina.” “… 18) ¿Considera usted que el uso de la Timoglobulina en este paciente fue causante de su deceso o tuvo alguna relación de causalidad con el fallecimiento del paciente? “El medicamento (Timoglobulina) no fue la causa del deceso y no hay una relación entre la administración del medicamento y el fallecimiento del paciente.
Como se mencionó previamente la respuesta del tratamiento se espera a largo plazo y mientras los recuentos celulares mejoran los pacientes se encuentran vulnerables a sufrir 46 complicaciones infecciosas y hemorrágicas que en algunos casos pueden llevarlos a la muerte” “… 20) De conformidad con la historia clínica, ¿existe soporte científico para afirmar que el lamentable fallecimiento del paciente fue causado por el suministro de la Timoglobulina? “No hay soporte científico ni en la historia clínica para afirmar que el fallecimiento del paciente haya sido a causa de la aplicación de la Timoglobulina.
“… 32) De acuerdo con la historia clínica de la CLÍNICA EL ROSARIO, sírvase indicar si el lamentable fallecimiento del paciente JOVANY ALBERTO FORONDA VELÁSQUEZ es imputable a impericia, imprudencia, negligencia, violación de reglamentos, faltas de gestión, coordinación, administración o decisión en la atención ofrecida por la CLÍNICA EL ROSARIO.
“El fallecimiento del paciente como se ha explicado previamente se debió a un choque séptico precipitado por su patología base (anemia aplásica/neutorpenia profunda) y no a impericia, imprudencia, negligencia, violación de reglamentos, faltas de gestión, coordinación, administración o decisión en la atención recibida en la Clínica el rosario”.
Al efecto, se constata que el extremo activo no acreditó las afirmaciones que planteó y, por el contrario, quedaron desvirtuadas con las pruebas recaudadas; es así, como de entrada y de manera contundente, quedó descartado que el 47 fallecimiento del paciente tuvo como causa u origen, una indebida práctica médica como se afirma en el libelo genitor; amén, que no se trajo prueba técnico-científica que confirmara esta aseveración; incumpliendo la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía al tenor de lo previsto en el art. 167 del C.G.P. Sumado a lo anterior, como lo indicó la señora Juez de primer grado, los expertos al unísono, manifestaron en la audiencia de contradicción de los dictámenes, que la atención médica prestada al paciente por el galeno Leonardo Arango Acosta, así como el suministro del medicamento TIMOGLOBULINA, se efectuó conforme a los protocolos médicos – científicos previstos para la época del tratamiento; además, del seguimiento y lectura que realizaron los testigos a la historia clínica, resulta evidente que durante los días 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de junio de 2009, que estuvo internado, obran las notas del galeno tratante Leonardo Arango Acosta, donde consta los seguimientos y las órdenes médicas que dio; incluso, cuando la fiebre que presentó no cedía, ordenó la realización de hemocultivos e inicio de terapia para posible infección; dejando al paciente en manos de medicina interna; además, en la historia clínica obra y, se confirma con los testimonios y los informes de los expertos y sus contradicciones, que el médico tratante ordenó la terapia necesaria para evitar la presencia de reacciones alérgicas, esto es, ciclosporina, metilprednilsolona y trifedrina, previo al inicio del tratamiento con TIMOGLOBULINA; amén, que se siguió el procedimiento para la aplicación del medicamento a una velocidad lenta, firme y constante, con la debida vigilancia 48 para que no se presentaran complicaciones y haciendo la premedicación adecuada.
Frente a la falta de consentimiento informado del procedimiento con TIMOGLOBULINA, del que igualmente se duele el recurrente, observa el Tribunal que en los formatos denominados “Declaración de consentimiento informado para aplicación de sangre y/o componentes sanguíneos”, suscritos por el paciente los días 21 y 24 de abril y 2 de junio de 2009, si bien refieren de manera especial al consentimiento para la… “aplicación de sangre y/o componentes sanguíneos para el manejo de mi enfermedad, y sobre los efectos secundarios, riesgos, peligros, consecuencias y limitaciones que para mí implica”, no se advierte que esas autorizaciones sean exclusivas y excluyentes para el reseñado procedimiento, toda vez, que en todos y cada uno de los formatos, aparece consignado: “Declaro además, que autorizo a la CLÍNICA EL ROSARIO para autorizado, si aplicar llegare un a componente presentar una diferente al situación de emergencia imprevista, o si por medida de seguridad y a juicio del Médico tratante, pueda ser necesario o aconsejable”; esto es, igualmente se autorizó la aplicación de un componente necesario que a juicio del médico tratante pudiera ser necesario o aconsejable; lo que obviamente no descarta y, por el contrario incluye, el tratamiento con el medicamento denominado TIMOGLOBULINA; aserto que aparece confirmado en la siguiente nota de la historia clínica: El 20/04/2009, a las 21:04, se registra: “Plan a seguir e identificación de necesidades información y educación” … “3. 49 Se explica el proceso”; el 21/04/2009, a las 10:14, se anota: “Identificación de necesidades de información y Educación. Se explica a paciente conducta a seguir e instrucciones”; el 02/06/2009, a las 10:16, se indica: “Plan a seguir e identificación de necesidades información y educación: tto con timoglobulina hospitalario”; el 07/06/2009, a las 21:54, se registra: “Identificación de necesidades información y educación. Explico al paciente la complejidad diagnostica y el manejo que tiene ordenado por el especialista, los efectos adversos relacionados con medicamentos” y, el 08/06/2009, a las 13:07, se consigna: “Identificación de necesidades información y Educación. Se explica a paciente y familia conducta a seguir e instrucciones”.
Al contrario de lo afirmado por el recurrente, esta nota confirma que el paciente y su acompañante, recibieron información suficiente sobre los procedimientos que se adelantarían y, en especial, que sí se dio a conocer como alternativa terapéutica el trasplante de médula ósea, para que determinara si se sometía o no al tratamiento con TIMOGLOBULINA.
Igualmente, el hecho 12 de la demanda, confirma que el médico tratante informó al paciente y a su acompañante, sobre el tratamiento que se iba a realizar, al efecto, consigna: “El doctor LEONARDO ARANGO ACOSTA, nuevo HEMATOLOGO, que le manifestó al señor JOVANY ALBERTO FORONDA VELASQUEZ en cita en su CONSULTORIO PARTICULAR y a su acompañante DORY OROZCO: 50 "Que él conocía de la enfermedad y conocía de una droga (linfoglobulina) que eran unas ampolletas intravenosas, que solo estaría hospitalizado unos días y que eso le cambiaba la vida porque lo mejoraría en más de un SESENTA POR CIENTO (60%), que asistieran a su consultorio particular y le indicó donde se encontraba, de igual forma que allí le entregaría las ordenes médicas para que la respectiva E.P.S., autorizara la Droga por éste ordenada, toda vez que no se encontraba dentro de la lista de MEDICAMENTOS POS".
Igualmente, la historia de enfermería, consigna: “Fecha – hora: 03/06/2009 12:00. SE LE EXPLICA A DON JOVANY, que se le va a iniciar el tratamiento que le ordeno y explico EL DOCTOR LEONARDO, se le explica la sobre el tiempo de que demora el tratamiento. en miembro superior izquierdo se le canaliza sitio de venopunción con jelco 22 sin complicación se le verifica permeabilidad y se inicia el tratamiento, se le inicia timoglobulina 8 ampollas en 1000 cc de solución salina para 6 horas por bomba de infuccion, se le explica la importancia de avisar si algún dolor ardor o rubor en el sitio de venopuncion. el queda tranquilo se encuentra solo se le acerca el timbre y se le explica la importancia de avisar si algún cambio.
Firmado por MARLYN VELEZ MENESES, Auxiliar de Enfermería, Reg: 43106241”. Incluso, la señora Alba Dory Orozco García, quien acompañaba al paciente a sus consultas médicas, en la declaración que rindió dio cuenta que el médico si suministró 51 información al paciente, como aparece corroborado en la prueba escrutada, incluso, que inicialmente se le dio a entender a su cuñado que el trasplante de médula ósea, era la última de las alternativas posibles para tratar la patología que padecía. Frente a la omisión del médico tratante de informar al paciente, como alternativa terapéutica el trasplante de médula ósea, advierte la Sala que si bien en el informe allegado como anexo de la demanda, el experto indica: “En cuanto al tratamiento, si nos limitamos a la edad de nuestro paciente, el tratamiento de elección en su caso, era el trasplante de médula ósea ya que es el tratamiento curativo de elección en los pacientes jóvenes, ya que reemplaza las células progenitoras hematopoyéticas por MO normal.
Las principales desventajas son que sólo una minoría de los pacientes tienen un hermano HLA idéntico que pueda ser donante y que pueden ocurrir complicaciones graves relacionadas con este proceder como infecciones neumonitis intersticial y enfermedad injerto contra huésped. En la actualidad se comunica una sobrevida global del 50 al 90 % entre los 3 y 10 años de seguimiento.
En cuanto a la terapia inmunosupresora, esta terapéutica ha demostrado ser eficiente en la AA, con 40 a 80% de respuesta a una droga o a la combinación de éstas. Las recaídas sé producen en el 30% de los enfermos y la respuesta a un segundo ciclo es en general buena”. Líneas atrás igualmente expone: 52 “El seguimiento y tratamiento fue llevado a cabo por el doctor Leonardo Arango, hematólogo, quien decidió iniciar tratamiento inmunosupresor, ciclofosfamida y prednisolona desde el momento del diagnóstico por 6 meses hasta que es hospitalizado en la CLÍNICA EL ROSARIO por falta de respuesta al tratamiento instaurado; desconozco por qué no se ofreció trasplante de médula ósea, a lo mejor por falta de donante”.
Del mismo modo, la experta que elaboró el informe aportado por la CLÍNICA EL ROSARIO, expuso: “28) Atendiendo las condiciones de salud con las que ingresó este paciente a la Clínica El Rosario el 2 de Junio de 2009, sírvase indicar si el paciente JOVANY ALBERTO FORONDA VELÁSQUEZ cumplía con los criterios para efectuarle un trasplante de médula ósea durante el tiempo que estuvo hospitalizado en la Clínica El Rosario.
“El criterio de realización de trasplante puede depender de varios factores y se sabe que solo un 20- 30%. de los pacientes podría llegar a tener un donante idéntico relacionado 100% compatible lo cual de entrada limita el planteamiento del trasplante, por otro lado el tratamiento con TIMOGLOBULINA/LINFOGLOBULINA se considera terapia estándar y se encuentra disponible en la mayoría de centros que atienden hematología y se realiza terapia de primera línea con estos medicamentos para definir según respuesta y 53 con el tiempo transcurrido si el paciente pasaría a trasplante o no. En el caso de este paciente y con la duración tan corta de la hospitalización por el fallecimiento por choque séptico, el paciente no habría alcanzado ni a realizarse los estudios pretrasplante, la evaluación de los posibles donantes, el protocolo de acondicionamiento, la recolección de células y finalmente el trasplante ya que este proceso se puede llevar incluso varios meses y usualmente los pacientes con enfermedad hematológica son llevados a trasplante cuando tienen control de su patología de base.
La respuesta a esta pregunta es que no tenía criterios para pensar en trasplante sin haber realizado la terapia con TIMOGLOBULINA/LINFOGLOBULINA en primera línea”. De donde se sigue, que al contrario de lo indicado en la impugnación, el médico Leonardo Arango Acosta, sí suministró al paciente la información requerida sobre el tratamiento que le prescribió y, en cuanto al trasplante de médula ósea, se advierte que este no tiene lugar automáticamente o de forma inmediata, toda vez que como lo señaló el experto, a pesar de considerar que se trata de un procedimiento idóneo para personas jóvenes como en el caso del paciente, se tiene que contar con un donante – hermano HLA idéntico; sin dejar de lado las complicaciones graves que pueden llegar a ocurrir; además, no descarta el tratamiento adelantado por el médico tratante Leonardo Arango Acosta.
Sobre el particular, la juzgadora de primer grado, en forma acertada señaló que el trasplante de medula ósea para el año 2009, era una posibilidad que no estaba totalmente 54 desarrollada, como lo indicaron los médicos declarantes, el tratamiento se hacía por etapas, siendo la última posibilidad el trasplante por las dificultades que conlleva, como la de conseguir un donante idéntico, y aún no se había desarrollado el trasplante auto-logo; a más, que tanto la experta Laura Isabel Varela Restrepo como los testigos, médicos expertos en hematología María Fabiola Vizcarra Reyes, José Domingo Saavedra, Alejandro Moncayo, Juan Andrés Echeverri Marulanda y Marcela Ríos González, afirmaron que esa alternativa era viable pero solo cuando la TIMOGLOBULINA, no surtiera los efectos esperados; circunstancia que incluso confirmó la testigo Alba Dory Orozco García, quien acompañaba al paciente a sus consultas médicas, al afirmar que el médico que inicialmente atendió a su cuñado, les dio a entender que el trasplante de médula ósea, era la última de las alternativas posibles para tratar la patología que padecía. Conforme lo afirmado por la citada testigo, quien acompañaba al paciente a las consultas médicas, se advierte que el médico si informó al paciente sobre la alternativa terapéutica de trasplante de médula ósea, quien explicó que se tenía como la última de las opciones para tratar la patología del paciente.
De igual forma, el recurrente indica que inexplicablemente se cambió al paciente de médico tratante y de IPS, cuando éste se encontraba conforme con los procedimientos que se venían adelantando. Al respecto, se advierte que, en la historia clínica de ingreso de la Clínica El Rosario, del 55 02/02/2009, a las 10:13, como motivo de consulta y enfermedad actual, se registró: “Paciente que es remitido para tratamiento por el dr Arango hematólogo. tiene diagnóstico de anemia aplastica desde hace 6 meses inicialmente tratado con ciclofosfamida y prednisona sin mejoría”.
En este sentido, el dictamen aportado por el extremo activo, precisó: “Este caso clínico trata de un hombre joven, apenas iniciando la cuarta década de la vida, desconozco su ocupación, pero tenía estudios universitarios y no tenía antecedentes relevantes hasta que es diagnosticado con anemia aplástica en diciembre de 2008, desconozco los criterios diagnósticos y si se hizo o no aspirado de médula ósea.
“El seguimiento y tratamiento fue llevado a cabo por el doctor Leonardo Arango, hematólogo, quien decidió iniciar tratamiento inmunosupresor, ciclofosfamida y prednisolona desde el momento del diagnóstico por 6 meses hasta que es hospitalizado en la CLÍNICA EL ROSARIO por falta de respuesta al tratamiento instaurado; desconozco por qué no se ofreció trasplante de médula ósea, a lo mejor por falta de donante”.
Y en el informe traído por la codemandada CLÍNICA EL ROSARIO, se determinó: 56 “2) ¿Cuál era el cuadro clínico al ingreso a la Clínica El Rosario el día 2 de junio de 2009? “Paciente con diagnóstico de anemia aplasica a finales de 2008 quien había iniciado tratamiento con Ciclofosfamida Prednisona como Inmunomoduladores, sin respuesta a tratamiento, con Pancitopenia, por lo que se hospitaliza para terapia con globulina Antitimocitica (Timoglobulina) conocida también como Linfoglobulina”.
Se observa que el cambio de médico tratante e IPS, no obedeció a un acto arbitrario o caprichoso de la EPS; tuvo lugar porque el paciente no presentaba mejoría con el tratamiento inicial con ciclofosfamida y prednisona, lo que llevó a buscar otras alternativas para mejorar el cuadro clínico que presentaba; lo que fue corroborado en los apartes del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la EPS SURA, transcritos por el recurrente al presentar las inconformidades contra la sentencia de primer grado y que para mayor claridad, se pasan a reproducir.
“2:35:55: Puede decirnos, en consecuencia de lo manifestado por usted, si no se tiene en cuenta por parte de la EPS el hecho de que el paciente, en este caso el señor Jhovani Alberto Foronda Velásquez, estuviese siendo tratado ya varios meses por un especialista ó un médico tratante que conocía desde el inicio toda su patología, y en la misma IPS UNIVERSITARIA, donde este prestaba sus servicios, no se tiene en consecuencia la voluntad y autonomía del paciente 57 para ver si continua con ese médico tratante que es de su confianza ó si es unilateralmente la EPS la que decide y remite cambiando el médico tratante y la IPS. 2:36:47: R/ Como lo manifesté anteriormente se tiene en cuenta la capacidad hospitalaria, que muchas veces hay que remitir a un paciente, por decir cualquier cosa a ortopedia, se llama a diferentes clínicas y si la clínica dice por ejemplo, no estoy ya copado ó no tengo ortopedista hoy ó no tengo esa capacidad, entonces la EPS lo que hace es buscar dentro de su red, una clínica que tenga lo que requiera el paciente y que tenga la disponibilidad para recibirlo y allí se remite, pero tampoco tengo conocimiento que el paciente hubiera solicitado cambio ó no cambio, tampoco tenemos registros de que se hubiese realizado alguna solicitud especial.
“Y más adelante continua: “2:39:09: Sírvase decir, si fue una decisión unilateral de la EPS de cambiar el médico tratante y la IPS. 2:39:13: R/ Como lo manifesté anteriormente las EPS tienen la libertad de remitir a sus usuarios dentro de la RED que se tenga contratada”. De otra parte y, en cuanto a que el médico tratante Leonardo Arango Acosta, asumió una obligación de resultado en la atención del paciente porque en una consulta, frente al tratamiento que se iba a adelantar le informó que se podía obtener una recuperación del 60% y, que su vida cambiaría en un 100% y, según el recurrente, el galeno lo confesó al 58 absolver el interrogatorio, para cuyo efecto extrae el siguiente aparte: “(00:57:33) “De acuerdo a la respuesta 12 de la demanda, y a lo que usted nos ha comentado es cierto entonces que usted le manifestó claramente al paciente y su acompañante que el tratamiento con la Timoglobulina tenía unos resultados del 60% de efectividad frente a la patología de la anemia aplastica.
R/ (00:58:00) La efectividad hay que dividirla en dos partes, una que mejoría y otra curación. Podrían ocurrir una de las dos tendencias y Yo se lo mencione al paciente y me parece que era lo que había que hacer …”” El profesional al dar respuesta al hecho décimo segundo de la demanda, fue contundente en indicar que en su calidad de hematólogo atendía en consulta ambulatoria a los pacientes que le direccionaba la EPS SURA o la CLÍNICA EL ROSARIO, en su consultorio particular ubicado en la Clínica Las Vegas; como allí atendió al señor Foronda Velásquez, como paciente de la EPS SURA, la consulta no generó ningún tipo de honorarios; explicó al paciente y a su acompañante sobre el tratamiento con el suero anti-linfocítico que no era 100% efectivo, lo que aceptaron y en señal de ello empezaron a realizar los trámites de autorización ante la EPS porque se trataba de un medicamento NO POS; advierte que no es cierto lo afirmado por los demandantes en cuanto que: “Es de resaltar que el señor FORONDA VELÁSQUEZ y la señora DORY OROZCO, salieron muy contentos toda vez que el doctor ARANGO ACOSTA, se mostró muy seguro, además de que les aseguro el resultado efectivo respeto del nuevo 59 tratamiento recomendado con la LINFOGLOBULINA”.
Explica que hablar de una efectividad del 60% no es garantizar ningún resultado, porque el galeno les habló de un 60% y no de un 100%; amén, que informó al paciente que podía tener reacciones al suero incluso severas; le explicó las más frecuentes y que debía informar en caso de que se presentaran y, por ello, su aplicación se haría en un ambiente hospitalario, aislado con supervisión del hematólogo y con cuidados de enfermería y de los médicos del piso en forma permanente, para minimizar los riesgos; que el perito médico mencionó un porcentaje del 40 al 80% con el tratamiento lo que está en consonancia con lo explicado por el doctor Arango Acosta.
Al efecto, el experto que elaboró el dictamen allegado con la demanda, en lo pertinente indicó: “En cuanto a la terapia inmunosupresora, esta terapéutica ha demostrado ser eficiente en la AA, con un 40 a 80% de respuesta a una droga o a la combinación de estas. Las recaídas se producen en el 30% de los enfermos y la respuesta a un segundo ciclo es en general buena”.
Igualmente, al dar respuesta a los interrogantes 5 y 7, precisó: “5. ¿Qué es la LINFOGLOBULINA y si se recomienda para el tratamiento de la patología conocida como PANCITOPENIA? “RESPUESTA: Es un inmunosupresor por su habilidad para reducir el número circulante de linfocitos timodependientes. 60 Este efecto anti linfocítico es el reflejo de una alteración en la función de los linfocitos T y de la eliminación de células activadoras de antígenos en la periferia, en parte, responsable de la inmunidad celular e involucrada en la humoral.
Su efecto es complejo y depende de la condición que se trate (anemia aplásica, rechazo de injerto, no es el tratamiento específico de la PANCITOPENIA). “7. ¿Se servirá manifestar si con la aplicación de la LINFOGLOBULINA el paciente que padece de PANCITOPENIA se “CURA” y que al quinto (5) día de aplicación de la droga el paciente estaría recuperado? “RESPUESTA: Vuelvo a interpretar que cuando se refieren a PANCITOPENIA, se refieren, en este caso específicamente, a la ANEMIA APLÁSTICA, así, indicaré que la respuesta a este medicamento no es tan dramática, es de lenta respuesta, de hecho, en general estos pacientes "no se curan", se controlan, y en general requieren siempre terapia inmunosupresora, por lo tanto, el quinto día al cual se refiere la pregunta, no se acerca mínimamente a la probabilidad de control y mucho menos de curación.” Se constata que lo que el médico tratante informó al paciente de que el tratamiento podía tener una efectividad hasta del 60%, lo que coincide con lo afirmado por el experto, quien informó que es entre un 40 y 80%, de donde no se advierte que hubiera garantizando el resultado del procedimiento, como lo afirma el recurrente; es así como el galeno Arango 61 Acosta, en la respuesta que viene de insertarse, señaló de forma expresa que: “La efectividad hay que dividirla en dos partes, una que mejoría y otra curación”; es decir, que el aspecto del procedimiento que conllevaría a esa posible mejoría podría ser de hasta el 60% y, es claro que un alivio del 30, 40, 50 o 60%, frente a la gravedad de la patología que padecía el paciente, implicaba un cambio positivo en la vida de éste en un alto porcentaje; sin que se pueda afirmar que se garantizó como resultado la curación de la enfermedad; basta con advertir que el médico tratante no garantizó que la efectividad del tratamiento fuera del cien por ciento; o que en este caso, el paciente estaba incluido en ese margen o porcentaje donde se obtiene la mejoría; en este sentido, en la misma experticia que allegó la parte demandante, quedó claro que… “en general estos pacientes “no se curan”, se controlan, y en general requieren siempre terapia inmunosupresora, por lo tanto, el quinto día al cual se refiere la pregunta, no acerca mínimamente a la probabilidad de control y mucho menos de curación”.
Tampoco se trajo prueba técnico-científica que diera cuenta con toda estrictez que, si al paciente se le hubiera realizado el trasplante de médula ósea no hubiera fallecido; se reitera, para la época en que el paciente padecía la enfermedad, era una alternativa que se consideraba luego de haberse realizado otros tratamientos como se explicó al paciente; lo que requería un donante que fuera compatible, que no es fácil de conseguir, lo que conlleva un tiempo largo para encontrarlo, al igual que los procedimientos que se requieren y se tienen que realizar.
Tampoco se puede dejar de lado, 62 que el fallecimiento del paciente fue a consecuencia de la enfermedad que padecía, que le produjo una infección que no era fácil de controlar y a la que están expuestos estos pacientes; que incluso, es ajena a la actividad de los médicos y difícil de controlar, como lo precisa la prueba técnica que viene de relacionarse; circunstancia que por sí sola, es suficiente para relevar de toda responsabilidad a los demandados, lo que de contera y necesariamente permite colegir que no se acreditó la relación causal.
Es pertinente precisar que la presencia de un error en la atención médica, por sí solo no es suficiente para generar responsabilidad, porque además tiene que ser inexcusable para que se configure la culpa; la que por sí sola tampoco es suficiente para generar una responsabilidad indemnizatoria; pues además tiene que causar un daño y éste también tiene que estar debidamente probado.
Como las consideraciones reseñadas líneas atrás, son suficientes para desestimar la totalidad de las pretensiones impetradas en la demanda, la Sala queda relevada de pronunciarse frente a los demás puntos concretos objeto de inconformidad contra la sentencia de primer grado. Conclusión: La parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía y le imponía el art. 167 del C. General del Proceso, pues no probó la relación causal, lo que impone confirmar la sentencia de primer grado. 63 Se condenará al extremo activo a pagar las costas de segunda instancia a favor de la parte demandada.
Como agencias en derecho causadas en segunda instancia se fijará por el Magistrado Ponente la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($2.600.000.oo), que equivalen a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Acuerdo PSAA16-10554, del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura), que se liquidarán conjuntamente con las de primer grado.
IV. RESOLUCIÓN: A mérito de lo expuesto LA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1. Por lo dicho en la parte motiva se confirma la sentencia de fecha y procedencia indicadas en la parte considerativa. 2. Se condena al extremo activo a pagar las costas de segunda instancia a favor de la parte demandada.
Como agencias en derecho causadas en segunda instancia se fija por el Magistrado Ponente la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($2.600.000.oo), que equivalen a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Acuerdo PSAA16-10554, del 05 de agosto de 2016, 64 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura), que se liquidarán conjuntamente con las de primer grado. 3.
Se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados LUIS ENRIQUE GIL MARÍN MARTHA CECILIA LEMA VILLADA RICARDO LEÓN CARVAJAL MARTÍNEZ 65