República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Valledupar Sala Quinta de Decisión Civil – Familia – Laboral OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada Ponente Radicación n.º 20001310500420240005401 Proceso Ordinario Laboral Demandante: CARMEN CECILIA TORRADO MONTEJO Demandados: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A Trámite: Recurso de apelación sentencia Valledupar, veintinueve (29) de julio de dos mil veinticinco (2025)1.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta y apelación en favor de Colpensiones respecto de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario laboral que promovió CARMEN CECILIA TORRADO MONTEJO contra COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Carmen Cecilia Torrado Montejo promovió demanda ordinaria laboral contra las administradoras de pensiones Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A., con el fin de que se declare la ineficacia del traslado del régimen pensional efectuado en el año 1999 desde el RPMD hacia las entonces administradoras Colpatria y Horizonte, hoy integradas en Porvenir S.A. Igualmente, cuestionó el traslado horizontal realizado en el año 2002 hacia Protección S.A. 1 Discutido y aprobado en sesión ordinaria de 23 de julio de 2025, acta n° 21 Radicación n.° 20001310500420240005401 En consecuencia, solicitó que se condene a Protección S.A. a efectuar el traslado de la totalidad de los recursos ahorrados, incluyendo el bono pensional, sus rendimientos y demás sumas acumuladas a Colpensiones y que esta última proceda a activar la afiliación de la demandante.
Adicionalmente, pidió la condena en costas a todas las entidades demandadas. En sustento de sus pretensiones narró que inició su vida laboral al en el año 1985 cotizando al el ISS. Explicó que en el año 1999 se trasladó al RAIS administrado por Colpatria y Horizonte hoy Porvenir S.A. debido a que la empresa donde laboraba se acercó un asesor de dicho fondo con el fin de “convencerla” para que efectuara dicho traslado, sin que en dicho momento «[ ] mediara asesoría información o explicación alguna acerca de las consecuencias ventajas o desventajas de este traslado de régimen”.
Asegura que la falta de información sobre las conciencias del cambio de régimen le ha causado un detrimento patrimonial. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA En auto de 11 de abril de 20242 la demanda fue admitida y, una vez fueron notificadas las convocadas, se pronunciaron en los siguientes términos: La Administradora de Fondos y Cesantías Protección S.A.3 se opuso a la totalidad de las pretensiones.
Aceptó el hecho 4, relacionado con el traslado, frente a los demás indicó que no le constaban. Propuso como excepciones de mérito: i) inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, ii.) Prescripción iii) Innominada o genérica, y, iv) inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración y el seguro 2 3 05AutoAdmiteDemanda202400054 11042024 07ContestanDda202400054 07052024 2 Radicación n.° 20001310500420240005401 previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
En su defensa, arguyó que sus actuaciones estaban precedidas por el principio de la buena fe y la legalidad, por lo que sus afiliados lo han hecho de forma libre y voluntaria tal como lo manda el artículo 13 de la ley 100 de 1993, y prueba de ello era el formulario de afiliación mediante el cual la parte demandante manifestó su voluntad de pertenecer al RAIS, suscribiendo por sí misma e indicando que la afiliación se realizó completamente libre de vicios del consentimiento.
Aseguró que, se le brindó una asesoría completa y comprensible a la demandante, conforme a la normatividad y exigencias vigentes para la época, consistente en: “[ ] la posibilidad que tienen de optar por una pensión a una edad anticipada, siempre y cuando cuenten con capital suficiente que les permita financiar una pensión superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente al año de 1993, tal como lo establece el artículo 64 de la Ley 100 de 1993; la figura de la Garantía de Pensión Mínima de Vejez a la que tienen derecho en el evento de no cumplir con el capital requerido podría acceder a la pensión de vejez, siempre y cuando cumpliera con los requisitos de edad y semanas exigidos en el artículo 65 de la ley 100 de 1993;
Igualmente, se les da a conocer la posibilidad de obtener unos excedentes de libre disponibilidad, el factor herencia del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual a falta de beneficiarios de Ley, entre otras ventajas. De igual forma, se le entera sobre las implicaciones que apareja su afiliación al RAIS y los aspectos diferenciadores respecto al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.” Continúa esgrimiendo que no puede hablarse de una nulidad en el acto jurídico de afiliación, pues con lo anterior quedó demostrado que no existe error en el consentimiento y mucho menos fuerza o dolo, pues se insiste que la decisión fue voluntaria y en esa medida el acto de traslado es totalmente valido.
Adicionalmente, adujo que fue solo hasta la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2555 de 2010 que se estableció expresamente 3 Radicación n.° 20001310500420240005401 el deber de las Administradoras de Fondos de Pensiones de asesorar e informar a sus consumidores financieros sobre los efectos, beneficios e inconvenientes de los regímenes pensionales y, con posteridad la Ley 1748 de 2014 y Decreto 2071 de 2015 dispuso que las AFP debían otorgar a los usuarios herramientas financieras que permiten obtener mayor comprensión sobre el régimen pensional seleccionado.
También que sólo hasta la Circular 016 de 2016 surgió la obligación para las administradoras de conservar soportes documentales que den cuenta de la doble asesoría recibida por los usuarios cuando desean afiliarse o trasladarse de un régimen pensional a otro. Sobre el caso en concreto advierten que el traslado fue solicitado en el 2002 fecha muy anterior a la entrada en vigor de las normas precitadas, por lo que no resulta valido imponer cargas cuando al momento de afiliación eran inexistentes.
En todo caso adujo, que de prosperar la ineficacia los efectos podrían ser más gravosos por las semanas cotizadas y la edad de la convocante. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.4 se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que no le constan o no eran ciertos. En su defensa adujo que el traslado inicial desde el RPM se efectuó en el año 1999 con la AFP Porvenir S.A., Afirmó que, dicha AFP “[ ] al momento del traslado en el año 1995 realizado por el demandante brindó a la parte demandante respuesta clara, precisa, de manera libre, espontánea y sin presiones, luego de haber recibido asesoría integral y completa respecto de todas las implicaciones de su decisión, tal como lo hace constar al imponer su firma en el formulario de afiliación”. 4 07ContestanDda202400054 07052024 4 Radicación n.° 20001310500420240005401 Sostuvo que entre 1993 y 2009 las AFP no tenían la obligación legal de brindar información técnica sobre la mesada pensional ni de dejar constancia escrita de las asesorías, pues el deber de asesoría solo fue exigible a partir de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.
Asimismo, conforme a la Sentencia SU-107 de 2024 (numeral 327), la ineficacia del traslado solo permite ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta individual, sin incluir primas, gastos de administración ni el porcentaje del fondo de garantía, ni mucho menos dichos valores indexados. Sostuvo que, en el caso particular el traslado efectuado en el año 1999 fue realizado de manera voluntaria por el afiliado, con fecha de efectividad a partir del 1° de diciembre de ese mismo año. Señala que el formulario de afiliación aportado constituye una prueba de que se le brindó información suficiente, o, en su defecto, debe ser valorado como un indicio relevante por parte del operador judicial, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-449 de 2020.
Colpensiones5, Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó los hechos 1 y 2, frente a los demás manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones de mérito i) la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, ii) Inexistencia de las obligaciones reclamadas, iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva.
Iv) Prescripción extintiva de la acción, v) buena fe y, vi) la innominada o genérica. En síntesis, adujo que la parte demandante realizó de manera libre y voluntaria el traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuya ineficacia ahora pretende, sin que exista fundamento jurídico para ello, pues se trató de una manifestación 5 16ContestaciónColpensiones 5 Radicación n.° 20001310500420240005401 autónoma de su voluntad.
En consecuencia, la declaratoria solicitada resulta improcedente, toda vez que imponer dicha consecuencia afectaría injustificadamente a la parte demandada, quien no tuvo injerencia alguna en la decisión adoptada por la actora, la cual, además, solo ha sido cuestionada muchos años después. Adicionalmente que, al consultar el Registro Único de Afiliados, se evidencia que la demandante figura como afiliada activa a Protección S.A. y actualmente gozaba de una pensión de sobrevivencia vitalicia a cargo de Seguros de Vida Alfa S.A., bajo el Régimen de Prima Media, con tope máximo de pensión. En todo caso, en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda, debía ordenarse en la sentencia al Fondo Privado o a quien corresponda, el traslado de la totalidad de los aportes pensionales realizados a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, esto en virtud del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, es decir, el 11.5% para cuentas de ahorro pensional; 1.55%: para gastos de administración prima de reaseguro FOGAFIN; 1.45%: para las primas de reaseguros de invalidez y sobreviviente; 1.50% «Carece De Destinación Específica», los cuales debían trasladarse debidamente indexados, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, en el entendido que los recursos destinados a pensiones deben mantener su poder adquisitivo constante.
III. SENTENCIA RECURRIDA Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia dictada el 28 de noviembre de 2024, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar resolvió: […] 6 Radicación n.° 20001310500420240005401 PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional, que, la demandante CARMEN CECILIA TORRADO MONTEJO, realizó en el mes octubre de 1999 del INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ISS, antes, hoy COLPENSIONES, al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS COLPATRIA, posteriormente a la AFP HORIZONTE, y hoy a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., por último, a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Ordenar a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., que, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la totalidad de los aportes, saldos, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales y demás, que, se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante CARMEN CECILIA TORRADO MONTEJO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Ordenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que, reactive la afiliación de la demandante CARMEN CECILIA TORRADO MONTEJO, y que reciba todo lo que, se le ha ordenado sea traslado por ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., a favor de la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Declarar no probadas todas las excepciones que fueron opuestas en contra de las pretensiones por las demandadas ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., y La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Condenar en costas a las demandadas ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y se fija como agencias en derecho, la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, que, deberá pagar cada una de las demandadas, es decir, tres salarios mínimos legales mensuales vigente, cada una de las demandadas pagará a la demandante, un salario mínimo legal mensual.
SEXTO: Como en el presente caso, se imponen condenas en contra de la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, por tratarse de una entidad pública, en caso de no ser apelada esta sentencia, se ordena su consulta ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil-Familia-Laboral. […] 7 Radicación n.° 20001310500420240005401 El a quo, luego de analizar las pruebas documentales allegadas, estableció que el proceso de traslado de la demandante se dio sin la información suficiente por parte de los administradores de pensiones.
Destacó que si bien el formulario documentaba el acto de traslado de régimen del RPMD al RAIS administrado por Colpatria, posteriormente el Horizonte S.A. y finalmente Porvenir S.A. no acreditaba que la decisión de Torrado Montejo hubiera sido completamente libre y voluntaria, destacó además que dicho documento estaba redactado de manera directa por el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual y sin concertación, lo cual dificultaba validar el consentimiento del extremo activo;
Además de que, no reflejaba la debida explicación sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, carga que recaía en cabeza de las administradoras de pensiones como lo exigía la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sala sala de Casación laboral. También tuvo en cuenta el resumen de semanas cotizadas e historial laboral, que dieron cuenta sobre los aportes de la demandante a los fondos de pensiones, lo que permitió dilucidar su afiliación inicial en el régimen de prima media en el año 1985, y su posterior traslado, en el año 1999, al régimen al de ahorro individual.
Finalmente, se refirió a la carga de la prueba, señalando que, ante la afirmación de la demandante en cuanto a no haber recibido asesoría ni información sobre el cambio de régimen pensional, se configura una inversión de la carga probatoria. En este sentido, correspondía a las Administradoras de Fondos de Pensiones Protección S.A. y Porvenir S.A. acreditar que cumplieron con su deber de información de manera clara, completa y oportuna a la afiliada sobre las implicaciones del traslado. 8 Radicación n.° 20001310500420240005401 En cuanto a la afirmación de las demandadas de que el traslado realizado por la demandante gozaba de validez, toda vez que la actora lo realizó de manera libre y voluntaria y le fue informada de manera clara y precisa toda la información, destacó que al revisar las pruebas que obran en el “paginario” no lograron acreditar de manera alguna que, para efectuar el traslado, le brindaron información clara completa y comprensible.
Así, concluyó que el traslado de régimen pensional realizado en el año 1999 era ineficaz y, como consecuencia, se ordenó la devolución de todos los aportes, rendimientos y demás valores relacionados con su cuenta de ahorro individual, lo que correspondía a una restitución integral según la jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema de Justicia. IV.
RECURSO DE APELACIÓN No conforme con la anterior decisión Colpensiones la apeló, sustentando el recurso en para momento histórico del traslado, este se llevó a cabo bajo las normas imperantes en la materia y conforme a los medios de pruebas aportados en legajo. Destacó que no se verificaba que dicha entidad hubiere tenido alguna incidencia o actuación que instara a la demandante al cambio de régimen.
En suma, destacó que no participó en dicho traslado y, que la demandante gozaba de capacidad para decidir sobre dicho traslado. Destacó que la demandante devengaba una pensión vitalicia de sobrevivencia, «proceso común dentro del régimen de prima media, con un tope máximo de pensión, misma que [ ] que percibe al día de hoy y que es pagada por medio de la aseguradora seguros de vida S.A. Agregó que, la condena en costas tampoco era procedente toda vez 9 Radicación n.° 20001310500420240005401 que dicha entidad no efectuó ningún tipo de actuación en el traslado que decidió hacer la demandante, y, sin embargo, ahora no solo se ve abocada a recibirla nuevamente, sino que debe asumir el pago de las costas.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 24 de abril del 2025 se dispuso la admisión del recurso de apelación contra la sentencia emitida en primer grado, a su vez se corrió traslado a la parte recurrente para que expusiera sus alegatos de conclusión conforme al artículo 13 de la Ley 2213 de 2022. Protección S.A.6, afirmó que, “interpuso oportunamente el recurso de alzada contra la sentencia proferida por el a quo, manifestando su inconformidad en lo relativo a las consecuencias de los valores a trasladar al Régimen de Prima Media”.
Seguidamente, esgrimió que el traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, adelantado por Carmen Cecilia Torrado Montejo efectuó con la administradora de fondos de pensiones y cesantías Colpatria hoy administrado por Porvenir S.A. el 7 de octubre de 1999 y, posterior, solicitó el traslado dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, el 2 de agosto de 2002, con destino a la otra AFP ING. hoy administrado por Protección S.A. Destacó que Carmen Cecilia Torrado nació el 12 de octubre de 1960, por lo que contaba con 39 años al momento de trasladarse de régimen pensional, de manera que podía retrotraer su decisión hasta antes del cumplimiento de los 47 años, es decir, en el año 2007 y no actuó para regresar al Régimen administrado por COLPENSIONES ni acreditó 6 05EscritoAlegatosPorvenir 10 Radicación n.° 20001310500420240005401 dentro del plenario un motivo para no adelantarlo.
V. CONSIDERACIONES Verificado el expediente se advierte que los presupuestos procesales se encuentran reunidos para dictar sentencia, la demanda se encuentra en forma, pues superó satisfactoriamente la etapa de admisión, las partes cuentan con capacidad procesal para comparecer y para ser parte, así mismo la presente Corporación es competente para desatar el recurso interpuesto y el grado jurisdiccional del consulta en favor de Colpensiones, no se observa causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo.
Preliminarmente, se aclara que aun cuando la demandada Protección S.A. en los alegatos de conclusión afirmó que formuló recurso de apelación contra la sentencia del a quo, lo cierto es que no fue así, pues el escuchar el audio de la audiencia de juzgamiento7, el juez concedió el uso de la palabra al apoderado judicial de Protección S.A Dr. Heiner Dajhan Moreno Neiro, para que se sirviera manifestar si deseaba hacer uso del recurso de apelación así: «Doctor Heiner tiene el uso de la palabra» a lo que dicho profesional de derecho manifestó: «conforme señor fue con la decisión».
Así las cosas, el análisis del caso versará sobre lo que fue objeto del recurso de apelación formulado por Colpensiones y, el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de la misma entidad en los términos del artículo 66A y 69 del CPLSS. Problema Jurídico. 7 34AudienciaArtículo80CodigoProcesaldelTrabajoylaSeguridadSocial2024-00054 – Minuto 1:26:46 a 11 Radicación n.° 20001310500420240005401 De conformidad con lo expuesto, le corresponde a la Sala dilucidar si atinó el a quo al ordenar a Colpensiones que, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen de la asegurada Carmen Cecilia Torrado Montejo al RAIS, deba recibir «la totalidad de los aportes, saldos, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales y demás, que, se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante [ ], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia», y reactivar la afiliación de la demandante en dicho régimen.
Importa precisar que no es materia de controversia en esta instancia que la demandante nació el 1960, cuenta actualmente con 65 años y, para el momento de la contestación de la demanda por parte de su última Administradora, acreditaba 703 semanas cotizadas8. Tampoco, existe discusión acerca de la reclamación administrativa que elevó la actora a Colpensiones el 9 de agosto de 2023, solicitando la ineficacia del traslado9.
Pues bien, frente al deber de información de los fondos privados al momento del traslado de régimen pensional la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia CSJSL19447-2017, profundizó diciendo que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente para dar por sentada la debida información suministrada, al efecto concluyó: […] «[…] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. 8 07ContestanDda202400054 07052024, pág., 32 Ver archivo zip “01DemandaOrdinariaLaboral202400054 04032024”, documento de Demandada, pág. 17. 9 12 Radicación n.° 20001310500420240005401 […] Criterio que fue reiterado en la providencia CSJSL959-2022, oportunidad en la cual destacó: […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL194472017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así, para que el traslado sea eficaz se requiere no solo cumplir las formalidades descritas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sino también el deber de información exigible previo a su perfeccionamiento. […] En esa misma línea de pensamiento en sentencia CSJSL1452-2019 recalcó que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones se predicaba o era exigible desde su creación, al punto que fijó unos grados de exigencia, dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo a las administradoras de pensiones, la primera, que comprendió «El deber de suministrar información necesaria y trasparente»; la segunda, «El deber de asesoría y buen consejo», con ocasión de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y, la tercera «El deber de la doble asesoría», como lo definió la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n° 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera, tras lo cual concluyó que la constatación del deber de información es ineludible, en tanto que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar 13 Radicación n.° 20001310500420240005401 una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. […] En la misma providencia explicó que, […] si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control 14 Radicación n.° 20001310500420240005401 de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (Negrillas fuera del texto original). En suma, en dicha oportunidad, se estableció que ante la aseveración del asegurado de no haber recibido una descripción de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, tal afirmación se convertía en una negación indefinida que solo podía desvirtuar el fondo demandado mediante «(ii) la documentación soporte del traslado que debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (ii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento».
Entonces, siguiendo esa línea jurisprudencial como lo ha venido haciendo esta Colegiatura, prontamente se advierte que al analizar el acervo probatorio se destaca que la asegurada ha estado afiliada en los dos regímenes pensionales tal como se desprende de la historia laboral generada tanto por Colpensiones, AFP Porvenir S.A y la AFP Protección, de las que se desprende que la demandante realizó aportes ante el ISS desde diciembre de 1985 hasta septiembre de 1986, se trasladó de régimen en diciembre de 1999 a Porvenir S.A., y posterior en el año 2002 realizó traslado horizontal hacia la AFP Protección S.A.10.
En suma, reposa el formulario inicial “Solicitud de afiliación y traslado”, “suscrito” por la demandante el 8 de octubre de 1999, en los siguientes términos11. 1007ContestanDda202400054 07052024. 11 Ibidem, pag. 76 15 Radicación n.° 20001310500420240005401 También obra la solicitud de vinculación al fondo obligatorio de pensiones y cesantías Santander No. 6101266, de fecha 2 de agosto de 200212. 12 Ver archivo zip “01DemandaOrdinariaLaboral202400054 04032024”, documento de Demandada, pág. 31. 16 Radicación n.° 20001310500420240005401 De lo anterior, se infiere con claridad que la demandante efectuó el traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida administrado en su momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy “Colpensiones”, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Porvenir S.A y posterior hizo traslado horizontal a la AFP Pensiones y Cesantías hoy Protección S.A.; no obstante, no obra en el expediente prueba documental que acredite que al momento de dicho traslado, las Administradoras de Fondos de Pensiones privados a la que se afilió en primera oportunidad y a la que hoy se encuentra afiliada le hubieren suministrado información veraz, clara y suficiente, conforme a lo exigido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, norma vigente para la época del acto de traslado, consistente en la obligación de informar al afiliado sobre los elementos definitorios y condiciones de ambos regímenes, incluyendo la descripción de sus características, requisitos de acceso, condiciones de prestación y servicios ofrecidos.
Por el contrario, esa falta de información la ratificó la demandante al absolver el interrogatorio de parte en audiencia de juzgamiento, oportunidad en la que, bajo la gravedad de juramento, al ser interrogada sobre la información recibida al momento del traslado de régimen, de forma contundente y reiterada expuso: […] Preguntado13: Señora Carmen, primera pregunta en relación con el hecho tercero del escrito de demanda.
Cuando se efectuó su traslado al régimen de una individual, ¿usted también obtuvo alguna asesoría por parte de Colpensiones o del Instituto de Seguro Social? / Responde: No, señor, no tuve. La empresa era autónoma de donde nos tenía. Nos podía afiliar en ese momento, hace muchos años. Preguntado: Gracias, señora Carmen. Segunda pregunta en relación con la respuesta que usted nos acaba de brindar.
¿Cuándo usted se refiere a la empresa, podría indicarle este despacho a cuál empresa se están refiriendo que tenía esa autonomía? / Responde: Estaba hablando del Instituto de Crédito Territorial, donde fue mi primera empresa donde laboré y ellos fueron los que me afiliaron al Seguro Social. 13 Minuto 17:18, 34AudienciaArtículo80CodigoProcesaldelTrabajoylaSeguridadSocial2024-00054 17 Radicación n.° 20001310500420240005401 Preguntado: Gracias, señora Carmen.
Tercera pregunta en relación con lo que acaba de contestar. Es decir, que esta empresa también fue la encargada de efectuar el traslado al régimen de audio individual. / Responde: No tengo conocimiento real porque después de que salí de esa empresa trabajé en muchas empresas por períodos cortos, por contrato de por temporadas, vacaciones, Y eso. entonces me era muy difícil que ellos me indicaran a mí cuál es la entidad donde me iban a Afiliar.
O sea, no tenía yo como una autonomía en ese momento y no tenía mucha experiencia laboral. Preguntado: Cuarta pregunta, en relación con el hecho cuarto de la contestación de la demanda de Colpensiones manifiesta en este despacho, ¿si actualmente usted se encuentra percibiendo alguna pensión? / Responde: [ ] tengo una pensión de sobreviviente de la persona con la que conviví 17 años.
De lo anterior, se concluye que en efecto la ahora demandante no recibió la información necesaria al momento del traslado la cual, que según la jurisprudencia para ese entonces debió ser suficiente y transparente que le permitiera elegir libre y voluntariamente la opción que mejor se ajustara a sus intereses, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, al tratarse de una negación indefinida, quedaba relevado de demostrar ese hecho, trasladándose en consecuencia, la carga de la prueba a la AFP demandada, que debía probar en contrario, esto es, que sí proporcionó la información completa y suficiente, en las etapas preparatorias y previas al traslado, es decir, que cumplió con la carga procesal que se le imponía en los términos del artículo 167 del CGP aplicable a los juicios laborales por integración normativa el art. 145 del CPL y SS y, pese a que estaba en una mejor posición de ilustrar el acto de traslado, tal como se señaló por la jurisprudencia en sentencia CSJSL44262019.
Ahora bien, importa precisar que, el hecho de que la accionante haya estado afiliado al RAIS por más de 23 años, dicha permanencia no puede ser vista como una voluntad orientada a ratificar el traslado desde el RPM, puesto que la carencia de eficacia de variación del régimen pensional nunca se convalida por el paso del tiempo, ya que ello implicaría 18 Radicación n.° 20001310500420240005401 modificar el contenido de sus derechos prestacionales más aún cuando el deber de información en cabeza de las AFP con el usuario se predica desde siempre y con mayor hincapié en el momento que se realiza la transferencia, de ahí que se le sea exigible la demostración de la información que en ese momento le suministró a la asegurada.
Adicionalmente, hay que resaltar que, si bien en la actualidad Carmen Cecilia Torrado Montejo cuenta con 65 años, ello no constituye un impedimento para que se declare la ineficacia del traslado solicitado, en tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia entre otras, en la sentencia CSJSL373-2021 adoctrinó «[ ] que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)», señalando como única excepción a la regla, los casos en los que se pretende la ineficacia, pero no de un asegurado sino de un pensionado, caso en el cual, consideró que en ese evento se está ante una «situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer», situación que no corresponde al caso sub examine, pues si bien ostenta la condición de pensionada, lo es en calidad de beneficiaria de una pensión de sobrevivencia en un fondo privado y no por el reconocimiento de una pensión de vejez.
De otra parte, frente a los efectos o consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, es sabido que ello implica retrotraer la situación jurídica del afiliado al estado en el que se encontraba con antelación, como si el cambio de régimen pensional no hubiese ocurrido, por lo que corresponde ordenarse la devolución de los aportes a pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración, entre otros, tal como lo indicó el a quo. 19 Radicación n.° 20001310500420240005401 En el sub-lite, luego de declarar la ineficacia del traslado ordenó a Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. trasladar a Colpensiones y esta a su vez recibir, «la totalidad de los aportes, saldos, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales y demás, que, se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante CARMEN CECILIA TORRADO MONTEJO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.».
Al respecto, la abundante jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia reiterada, entre otras, en CSJ 4025202, CSJSL4062-2021, CSJSL4064-2021, CSJSL3465-2022, CSJ SL22292022, CSJ SL3188-2022 y CSJSL1084-2023 ha explicado que la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen es la devolución al RPM de los saldos de la cuenta individual de la AFP en la cual se encuentra afiliado, junto con los rendimientos y, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y los destinados al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, con fundamento en que, tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
En la sentencia CSJ SL-4360 de 2019, explicó que al no existir un camino demarcado por el legislador en los eventos en los que se declara dicho fenómeno, lo consecuente es devolver las cosas a su statu quo, es decir, que las cosas retornen a su estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de traslado. En contraste con tal postura la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024 expresó, frente al mismo estudio, concretamente en los considerandos 303 que, «ni las primas de seguros, los gastos de 20 Radicación n.° 20001310500420240005401 administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional», tras aseverar que «no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado».
En ese orden, ante la discrepancia de criterios de las Altas Cortes, esta Sala respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional, para en su lugar seguir acogiendo, como lo ha venido haciendo, la del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y, en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPM de manera que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones, al retrotraerse la afiliación al estado inicial, como efecto de la ineficacia, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, en el entendido que no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, habida consideración de que los conceptos sujetos a devolución estarán a cargo de los fondos privados de pensiones, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral y que deberán asumir con cargo a sus propios recursos.
Además, en virtud del Decreto 720 de 1994 que reglamentó el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 en su canon 10, frente a la responsabilidad de los promotores, se estableció que “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de 21 Radicación n.° 20001310500420240005401 las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones”.
En reciente sentencia CSJSL509-2024 la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia memoró que “[…] la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional. Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones”.
Ahora bien, frente al reparo formulado por Colpensiones de que no participó en el traslado de régimen, no le asiste razón, puesto que las actuaciones que señala la entidad censora corresponden a trámites administrativos que deben adelantarse como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado y cuya gestión debe efectuarse de manera coordinada entre las administradoras involucradas.
Dichos trámites están orientados a reactivar la afiliación de la demandante al Régimen sin que puedan erigirse en obstáculos que restrinjan la eficacia de lo decidido judicialmente, ni mucho menos el ejercicio efectivo de los derechos prestacionales del afiliado. Tampoco, es de recibo el argumento de que por devengar la demandante una pensión de sobrevivencia no pueda darse la ineficacia 22 Radicación n.° 20001310500420240005401 del traslado de régimen que pretende la convocante del del RAIS al RPMD, por la potísima razón de que no son excluyentes, puesto que la prestación económica referida no tiene incidencia alguna con las pretensiones de la demanda e inclusive, ni siquiera con la pensión de vejez que eventualmente pudiera consolidar en el futuro la actora.
Por último, frente al reproche relacionado con la condena en costas impuesta a Colpensiones, importa recordar que estas corresponden a todos los gastos procesales en que incurre una parte para obtener judicialmente la declaración de un derecho y su imposición es objetiva acorde con lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 365 del CGP, que reza: «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código», es decir, que se imponen sin miramientos de otros factores. De manera que, como en el sub-lite Colpensiones salió vencida en juicio, en tales condiciones era procedente la imposición de costas a su cargo. En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en providencias CSJSL16150-2016, CSJSL14590-2017, CSJSL3710-2021, CSJSL3632-2021 y CSJ SL2095-2021.
Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia de constitucionalidad CC C-539 - 1999, expuso que esta institución jurídica podía ser definida como la erogación económica que corresponde efectuar a la parte vencida en el juicio, de la que forman parte las agencias en derecho y las expensas o costos del trámite; la primera, referida a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento; y, la segunda, a honorarios de perito, impuestos de timbre y fotocopias, entre otros. 23 Radicación n.° 20001310500420240005401 Empero, en el grado jurisdiccional de consulta que se surte en beneficio de Colpensiones, esta Sala sí advierte la necesidad de modificar la sentencia, pues aun cuando fue acertada la determinación del a quo de ordenar a la AFP Protección S.A., donde actualmente está afiliada la demandante, «la totalidad de los aportes, saldos, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales y demás, que, se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante CARMEN CECILIA TORRADO MONTEJO.» y al momento de cumplirse dicha orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, lo cierto es que la modificación que se advirtió se hará al numeral segundo en el sentido ordenar a dicho fondo también al pago de «los gastos de administración, primas de seguros, porcentaje al Fondo de Garantía de Pensión Mínima», los cuales al momento del traslado deberán ser discriminarse con sus respectivos valores.
Aunado, se adicionará el numeral séptimo para ordenar a Porvenir S.A Pensiones y Cesantías trasladar a Colpensiones los «gastos de administración, primas de seguros, y porcentaje al Fondo de Garantía de Pensión Mínima», causados en el tiempo en que la asegurada Carmen Cecilia Torrado Montejo permaneció afiliada a dicha administradora, debidamente indexados.
Por las razones expuestas, no se impondrán costa en la alzada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Civil - Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 24 Radicación n.° 20001310500420240005401
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR los numerales primero, tercero, cuarto y quinto de la sentencia la sentencia proferida el 28 de noviembre por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar en el proceso promovido por CARMEN CECILIA TORRADO MONTEJO contra PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES. Segundo: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia 28 de noviembre proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar así: Ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A, que, traslade al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de Torrado Montejo, sus rendimientos, los bonos pensionales, los gastos de administración, las primas de seguros y el porcentaje al Fondo de Garantía de Pensión Mínima debidamente indexados.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Colpensiones debe recibir al demandante como su afiliado junto con los valores antes informados. Tercero: ADICIONAR el numeral SÉPTIMO de la sentencia de 28 de noviembre proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar así: Ordenar la Porvenir S.A Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones los gastos de administración, primas de seguros, el porcentaje al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, causados en el tiempo en que la asegurada CARMEN CECILIA TORRADO MONTEJO permaneció afiliado a dicha administradora, debidamente indexados.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores. Cuarto: Sin costas. Notifíquese y cúmplase. 25 Radicación n.° 20001310500420240005401 OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado HERNÁN MAURCIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 26