Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, siete de febrero de dos mil veinticuatro. Procesados: JAIME FERNÁNDEZ URIBE. Delitos: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador. CUI: 200016001231201500487. Tema: Solicitud de Preclusión. Asunto: Decisión de segunda instancia. Procedencia: Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, Cesar.
Decisión: Confirma. Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA VÁSQUEZ TOBÓN. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa1 del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, en contra del auto dictado el 03 de octubre de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar2, por medio de la cual se negó el decreto de la preclusión por prescripción de la acción penal, dentro del proceso penal que se adelanta en contra de dicho ciudadano por la presunta comisión del delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, consagrado en el artículo 402 del Código Penal.
HECHOS: Se expusieron como hechos por parte del delegado de la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar, Cesar3, en la audiencia de Formulación de Acusación celebrada el día 02 de septiembre de 2021, los siguientes: “…los hechos que motivaron a esta investigación fueron puestos en conocimiento por parte del doctor Luis Joaquín Campos Tornay, en calidad de Jefe del G.I.T, Gestión Jurídica del despacho de Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Valledupar, quien presentó denuncia en contra del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, por el delito de Omisión al Agente Retenedor o Recaudador.
Toda vez, que al señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, identificado como se indicó anteriormente, en su condición de Representante Legal de la sociedad Minerales de la Cordillera S.A.S., con NIT número 900356463, le asistía la obligación como responsable del impuesto a las ventas de consignar 1 Señor German Piñeres Vanegas, Abogado contractual del procesado.
Señor Fabian Enrique Pumarejo, Juez Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar 3 Señor Iohan Ustariz Buendía. 2 CALLE 15 5-06, PISO 5º, EDIFICIO “ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRONICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar el valor correspondiente a dichos impuestos según las declaraciones privadas presentadas en las entidades recaudadoras autorizadas por la DIAN, la cual se indican a continuación. Se trata entonces del año gravable o periodo 2010 04, con la declaración 19443040558888, presentada el 17 de septiembre del año 2010, por un valor de trece millones doscientos noventa y cuatro mil (13.294.000) pesos.
Cabe resaltar que mediante oficio persuasivo penalizable número 20115056000222 del 08 de septiembre de 2011, la DIAN invitó al contribuyente para que se pusiera al día con el pago de las obligaciones, con el fin de evitar la iniciación de la acción penal, del que habla el artículo 402 del Código Penal, pero el señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, hizo caso omiso.
Hasta la fecha de la presentación del escrito de acusación su señoría, no se ha hecho el pago de la correspondiente periodo 2010 04, motivo de impuesto de las ventas.” En consecuencia, el delegado de la Fiscalía formuló acusación en contra del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, como autor del delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, artículo 402, inciso 1° del Código Penal.
ACONTECER PROCESAL: El día 05 agosto del año 2020, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, Cesar, se formuló imputación en contra del señor procesado, por el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, artículo 402, inciso 1° del Código Penal, quien no aceptó el cargo endilgado, y no le fue impuesta medida de aseguramiento alguna.
Una vez radicado el escrito de acusación el día 30 de septiembre de 2020, por la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar, Cesar, le correspondió el asunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, realizándose la audiencia de formulación de acusación el 02 de septiembre de 2021. Luego de un periodo de inactividad por parte del Despacho, la audiencia preparatoria tendría lugar el 22 de noviembre de 2022, pero el señor Juez advirtió una causal objetiva de extinción de la acción penal, mutándose en esa ocasión dicha diligencia en una audiencia de preclusión por prescripción, que fue sustentada por la delegada de la Fiscalía, no obstante, se suspendió la audiencia para que se pudiera determinar por parte de la señora Fiscal si la acción penal estaba 2 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar prescrita o no, luego de varios intentos, la audiencia continuó el día 05 de septiembre de 2023, fecha en la que, en principio, el señor Juez instaló para continuar la audiencia preparatoria, pero el Defensor del procesado, que sustentaría una solicitud de preclusión, con fundamento en el numeral 1° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN. El señor Defensor4, con fundamento en los artículos 332, numeral 1° y 292 del Código de Procedimiento Penal, solicita se “declare” la preclusión, teniendo en cuenta que la acción penal en curso no puede continuar por estar prescrita. Estando habilitada la defensa para elevar la solicitud en esta etapa del juzgamiento, porque fue verbalizada la formulación de acusación, de acuerdo con el parágrafo del artículo 332, que contempla las causales establecidas en los numerales 1° y 3°, para efectos de solicitar la preclusión. Al señor JAIME FERNÁNDEZ, se le “decretó” la preclusión de la acción de cobro de la obligación por parte de la DIAN, habida consideración de que las ventas por las cuales está “residenciado en juicio” el señor JAIME, ocurrieron en el año 2010, por un valor de “trece millones doscientos noventa y cuatro mil (13.294.000)”.
Queda establecido que la audiencia de formulación de imputación se efectuó el día 24 de marzo de 2020, a las nueve de la mañana, como quiera que los hechos ocurrieron en el 2010, del 2010 al 2020, transcurrieron diez años, pero habida cuenta de que el artículo 402 del Código Penal, enrostrado tanto en la imputación como en la acusación y modificado por el “artículo 339”, establece una pena va de los cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, quiere decir que son nueve años, pero como se formuló en el 2020, ya para esa fecha había fenecido la legitimidad o derecho de postulación que tenía la Fiscalía para formular la prealudida imputación, razón por la cual está prescrita.
El “articulo 86”, habla de la interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal y dice: 4 Audiencia de Preclusión y/o Juicio Oral, 05 de septiembre de 2023, minuto 00:05:47 3 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “…producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo, pero no es lo que le compete en este momento, no es lo que afecta, porque aquí no se está hablando de interrupción de la acción, sino que para la fecha en que se formuló ya había prescrito…” Por lo tanto, la Fiscalía carecía de legitimidad para formular la imputación, tal como se hizo.
El “artículo 292” establece la interrupción de la prescripción y habla de tres (03) años, pero el “artículo 83” contempla una pena máxima de diez (10) años, de tal manera que al día de hoy, y con la legislación actual, la pena máxima para la prescripción es de diez (10) años, y como “donde cabe lo más, cabe lo menos, es un principio de lógica”, y apenas son nueve años lo que contempla la pena, quiere decir que se ha superado con creces para la fecha en que se formuló la imputación la prescripción de la acción penal, razón por la cual, con fundamento en lo argumentado, por ser una causal objetiva, solicita se verifique, que la acción penal no se puede continuar y por lo tanto, “hay que decretar” la extinción de la acción penal con fundamento en el artículo 88, numeral 4 del Código Penal.
Como ya está prescrita con creces, el señor Juez tiene una vía expedita que es “solo ahí no hay alternativa declarar la extinción”, por prescripción de la acción penal en razón a que no puede continuar porque para el día en que se formuló la imputación, estaba prescrita. Por esa razón, somete a consideración, y, en consecuencia, se verifique de manera matemática si le asiste razón o no a la Defensa para formular la solicitud que ha vertido en esta audiencia en favor de JAIME FERNÁNDEZ URIBE, para que se declare la extinción de la acción penal, por prescripción. INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA QUINTA SECCIONAL DE VALLEDUPAR, CESAR.
Frente a la solicitud elevada por el Defensor del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, persona que ha sido vinculada a través de la formulación de imputación a la presente causa penal por el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, la cual tuvo lugar el día 05 de agosto de 2020. Lo primero que hay que revisar en este caso, es que el señor FERNÁNDEZ URIBE JAIME, en 4 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar representación de la Sociedad de Minerales de la Cordillera S.A.S., le asistía a la obligación de pagar unos impuestos a la DIAN, señalando esta última que el año gravable es el 2010, periodo 4, que sería el mes de abril, el número de la declaración ya está individualizado y se ha mencionado en anteriores diligencias.
La fecha de presentación de la declaración correspondiente fue el 17 de septiembre de 2010, por un valor de trece millones doscientos noventa y cuatro mil pesos ($13.294.000), ha señalado la jurisprudencia y también se entiende del artículo 402, que dice: “…El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional…” Dentro del Estatuto Tributario existen unas fechas para realizar la presentación y pago de los impuestos, ya sea por venta, por las declaraciones de renta por ingresos de todos los ciudadanos. El hecho de la presentación física que se realiza ante una entidad financiera no implica con ello que se haya superado esa obligación de hacer efectivo el pago de ese tributo o de ese impuesto.
Es lo mismo en estos casos de impuesto a las ventas, la norma señala las fechas en que se debe hacer el pago, o por lo menos, la presentación que es donde se detallan los valores a cancelar, a partir de esa presentación, el contribuyente tiene un plazo de gracia de dos (02) meses para que haga la cancelación, la norma dice, si dentro de los dos meses siguientes a la presentación, no se realiza ese pago, es cuando se configura el tipo penal de Omisión del Agente Retenedor, no desde la fecha determinada para la presentación, sino luego de la presentación, tiene dos meses de gracia, un periodo que, a partir de allí es que empieza a contarse, entonces el término para efectos de la prescripción. En el presente caso fue el 17 de septiembre de 2010, a partir del 17 de noviembre empezaría a contabilizarse el plazo o el término para efectos de la prescripción. Para el mes de noviembre de 2010, “porque en la denuncia de la DIAN” cuando se presenta, allí establece que los extremos mínimos y máximos es de tres años y el máximo seis años.
La Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016, hizo unas adiciones a esa norma en lo que tiene que ver con los impuestos a las ventas de comida y otros insumos, pero se tendría que mirar si a la fecha estaba operando el 5 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar máximo de los nueve años, que serían 108 meses, o en su defecto, lo que estaba operando era el término de seis años, el máximo que para alguna época así se aplicaba, es decir, estaban vigentes esos extremos punitivos, pero sí se tendría que precisar, si se encontraba vigente la pena, que parte de cuatro (4) años el mínimo y el máximo de ciento ocho (108) meses.
Si “partimos” de la pena de ciento (108) meses, desde el momento en el que se cumplieron esos dos meses de gracia. a la fecha de la imputación no estaría prescrita la acción penal teniendo en cuenta que el artículo 83 del Código Penal, en su inciso 6°, modificado por el articulo 14 la Ley 1474 del 2011: “…para los servidores públicos e incluye también allí a quienes obren como agentes retenedores o recaudadores, el término de prescripción se le incrementará en la mitad, pero para la época de 2010, no se aplicaba este inciso, sino que para esa época el incremento era de una tercera parte…” Si era de una tercera parte a nueve años, serían doce años, quiere decir que a la fecha de la imputación no habían transcurrido aún los doce años y a partir de allí ocurrió el fenómeno de la interrupción de la prescripción, por lo tanto, empieza a constarse un nuevo término conforme el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 86 del Código Penal, igual a la mitad de la pena establecida, sin que esté por debajo de tres años el término de prescripción, a partir de allí habría entonces que revisar, que no sería el caso, porque el señor Defensor reclama que se encontraba prescrita la fecha de la imputación, si fuere lo contrario, que se tendría que aplicar el máximo de seis años, si le aplica la tercera parte podría decir que eso ascendería a ocho años, aproximadamente, y de 2010 al 2020, allí sí le asistiría la razón a la Defensa, en el caso de que fuera esa la norma a aplicar para el año 2010.
Ahora para reclamar al señor Juez la prescripción de la acción penal que había ocurrido en sede de imputación, en lugar de directamente declarar una prescripción, primero habría que retrotraer las actuaciones, llevarlas hasta antes de la imputación para tomar la decisión de la prescripción, porque se activó una imputación con efectos para el acusado, tuvo unos efectos jurídicos como la 6 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar imposición de una medida cautelar, en este caso no hubo imposición de medidas cautelares de carácter personal, medidas de aseguramiento, no privativa o privativa, también la interrupción del término de prescripción. Se debería aplicar en caso de que se haya concretado una prescripción anterior a la imputación, una nulidad de esas actuaciones para llevarla hasta ese evento y una vez se nulite, decretar la prescripción en caso de que hubiese sido la pena máxima para esa época de los seis años, porque de lo contrario, no estaría prescrita.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA: El señor Juez de instancia estimó que la acción de cobro tributario que ejerce la DIAN o las entidades públicas por vía de acción coactiva, nada tiene que ver, es totalmente independiente de la acción penal que se desprende conforme al artículo 250 de la Constitución Nacional, frente a los hechos revestidos de ilicitud que constituyen delitos y frente a los cuales la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de investigar y de acusar a los presuntos autores.
El hecho de que la DIAN haya decretado la prescripción de la acción de cobro, nada tiene que ver, esa prescripción es de carácter administrativo o ejecutivo frente a la acción penal por la presunta comisión del delito contenido en el artículo 402 del Código Penal Colombiano, esto es, la Omisión del Agente Retenedor o Recaudador. En segundo término, debe tenerse en cuenta que el artículo 83 del Código Penal establece los términos de prescripción y en su inciso 5°, indica que: “…al servidor público que, en ejercicio de las funciones de su cargo, con ocasión de ellas, realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad.
Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores…” Se debe tener en cuenta entonces que el aumento de hasta el 50% del término prescriptivo lo introdujo la ley 1474 del año 2011, en su artículo 14, modificando el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal y que no sería aplicable.
Sin embargo, en virtud del principio de favorabilidad, sí es aplicable al procesado la 7 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar norma anterior que no establecía un incremento de la mitad, sino de una tercera parte.
En este orden de ideas, el máximo de la pena de prisión que es de 9 años o 108 meses, se tiene que la tercera parte serían 3 años, o lo que es lo mismo, 36 meses, aumentándose el término de prescripción ordinario en 12 años. Quiere decir que si el periodo grabable que dio origen a la presunta comisión de la conducta punible que se retrae la actuación corresponde al periodo 4 del año 2010, para el 05 de agosto del año 2020 no habían transcurrido los 12 años que exige la normatividad penal que se aplique, para el caso en concreto no se encontraba prescrita bajo el régimen ordinario del artículo 83, la acción penal.
El artículo 86 sustantivo, en armonía con el artículo 292 adjetivo penal, establece la figura de la interrupción del término ordinario de prescripción con la formulación de la imputación. A partir de este momento, comienza a correr como nuevo término de prescripción en forma extraordinaria la mitad del inicialmente señalado. Y en este caso, como se dijo, si la mitad por las directrices del artículo 83, son doce años, la mitad serían seis, con la formulación de la imputación deben tenerse en cuenta esos seis años para efectos de prescripción extraordinaria después de la interrupción del término ordinario, y si la formulación de la imputación se llevó a cabo el día 05 de agosto del año 2020, se cumplirían esos seis años el día 05 de agosto del año 2026.
Quiere decir que, para el mes de octubre del año 2023, todavía no se encontraba prescrita la acción penal dentro de la presente actuación. El tipo penal imputado y por el cual fue acusado el procesado JAIME FERNÁNDEZ URIBE, también tiene una modificación que le introdujo la Ley 1819 del año 2016, a través de su artículo 339. Sin embargo, se advierte que esa modificación nada tiene que ver con el quantum de la pena imponible, pues indica solo que se adiciona para efectos de establecer la renta líquida cedular del total de los ingresos de esta cédula, se restarán los ingresos no constitutivos de rentas imputables a esta cédula, los costos y gastos procedentes y debidamente soportados por el contribuyente.
En consecuencia, denegó la solicitud de preclusión de la actuación por prescripción de la acción penal.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: 8 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Inconforme con la decisión el Defensor del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, solicitó se revoque la parte resolutiva y consideraciones vertidas en la decisión. Los puntos de desacuerdo y las razones de hecho y derecho que le asisten, se circunscriben a que, en primer lugar, la decisión viola el inciso 1° del artículo 29 de la Constitución, el Debido Proceso, en segundo orden y en lo esencial, sostiene la Constitución de manera imperiosa, que nadie podrá ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.
La ley que se le está aplicando, como es la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, no existía y es la que sirve de soporte a esta decisión, fue expedida el 12 de julio de 2011. Los hechos que se le imputaron a JAIME FERNÁNDEZ corresponden, al periodo 4 de las ventas del año 2010, por el valor de trece millones doscientos noventa y cuatro mil pesos ($13.294.000).
Si se ubica en la línea de tiempo, no coincide la ley que se le pretende aplicar al caso, porque mientras la ley fue expedida el 12 de julio, según la constancia de cuando entró a regir, y como fue publicada en la fecha, empieza a regir el 12 de julio de 2011, es decir, siete meses después de haber ocurrido los hechos, de tal manera que no coinciden en la línea de tiempo, no podría de ninguna manera el operador judicial “so pretexto” de que no quede impune la conducta, aplicar de manera retroactiva el artículo 14 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, porque va en contravía de la Constitución, misma que en el artículo 29, inciso 3° establece: “…a manera de mandato en materia penal, la ley permisiva o favorable, aunque sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ” Aquí se está aplicando una ley que le desfavorece totalmente y que en la línea de tiempo no coincide, por lo tanto, no lo cobija, como no lo cobija, el día de la imputación ya la conducta estaba prescrita porque hay que hacer abstracción de la Ley 1474, que modifica el artículo 83 del Código Penal.
Por ello la defensa técnica, habida consideración de que se están vulnerando de manera flagrante a través de esta decisión, los derechos fundamentales” al Debido Proceso de JAIME FERNÁNDEZ en los términos 9 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar expuestos, debe revocarse, porque no lo cobija y en la línea de tiempo, lo está demostrando, que la ley entró en vigencia medio año después de haber ocurrido los hechos, la ley no tiene en cuenta para efectos de prescripción, cuándo se haya hecho o no la imputación y que la imputación interrumpe, “si interrumpiría” siempre y cuando la Ley 1474, hubiera entrado en vigencia en el año 2010 y no es así, la misma ley lo está diciendo, que rige a partir de la fecha de cuando haya sido insertada en el diario oficial, y fue publicada el 12 de julio de 2011, por lo tanto, no lo cobija, es violatorio de la Constitución y si es violatorio esa norma constitucional, se estaría generando una nulidad de carácter sustancial porque le está despojando a un ciudadano de sus derechos constitucionales.
Los derechos fundamentales son como un atributo de la personalidad, es decir nace con ellos y con ellos muere, incluso, cuando se dicta una medida de aseguramiento, no se le arrebatan los derechos que lleva todo ciudadano, antes, por el contrario, allí lo que se da simple y llanamente por una orden judicial, producto de un caso fortuito, es una interferencia, más no pérdida de esos derechos.
Solicita que al momento de revisarse los puntos de desacuerdo, y las razones de hecho y derecho, se deje sin efectos la decisión adoptada, porque viola el principio de favorabilidad de la Constitución, en razón a que no estaba vigente que se pretende aplicar, para negar un derecho adquirido como el de la prescripción, y, en consecuencia, se ordene el decreto de la prescripción, o una vez verificada, que se deje sin efectos y se decrete la extinción de la acción penal a favor del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, al compás del numeral 4° del artículo 82, porque a la fecha que se le había formulado la imputación, ya había prescrito la acción potestativa del Estado para perseguir este delito.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: FISCALÍA QUINTA SECCIONAL DE VALLEDUPAR, CESAR. En el presente caso al señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, se le aperturó la indagación atendiendo la denuncia proveniente de la Dirección de 10 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, Seccional Cesar, que el ciudadano en representación de Minerales de la Cordillera S.A.S., se encontraba obligado a cancelar impuestos sobre las ventas, quedando pendiente por cancelar el periodo 4 del año 2010, y quien hizo la presentación física de esa declaración por un valor de trece millones doscientos noventa y cuatro mil pesos ($13.294.000), el día 17 de septiembre de 2010, ante el Banco Colpatria, ahí queda radicada esa presentación de la declaración impuesto sobre las ventas, sin embargo, no se realizó el pago dentro de los términos establecidos por la ley, esto es, dentro de los dos meses siguientes a la presentación, tal como le establece el Estatuto Tributario.
Siendo así las cosas, se tendrá que hacer unas precisiones frente a los tiempos en los que se ha venido desarrollando las actuaciones, partiendo entonces de que el hecho ocurre el 17 de septiembre de 2010, tomando como base esa presentación, se tendrá que contabilizar dos meses a partir de la presentación de esa declaración para que dentro de ese término de gracia que concede la misma norma, se pueda configurar el tipo penal de Omisión del Agente Retenedor, transcurrido esos dos meses, entonces se estaría hablando que la presentación del 17 de septiembre de 2010, el 17 de noviembre de 2010, se configura entonces el tipo penal y la formulación de la imputación fue el 5 de agosto de 2020, transcurridos nueve (09) años y diez (10) meses, siguientes a la configuración de la conducta.
El artículo 83 del Código Penal, señala el término de prescripción de la acción penal es igual al máximo de la pena fijada para el tipo o el delito, sin que sea superior a 20, ni inferior a 5, a partir de la formulación de la imputación, se interrumpe el término de prescripción, se empezará a contar con un término igual al de la mitad, sin que sea en este caso superior a diez (10) años ni inferior a tres (03) años, de acuerdo al artículo 292 del Código Procedimiento Penal.
En el presente caso, se encuentra que el artículo 402 del Código Penal, antes de haberse expedido la Ley 890 de 2004, señalaba una pena en el extremo mínimo de tres (03) años y el máximo de seis (06) años, a partir de la expedición de la Ley 890 de 2004, en su artículo 14, estableció el incremento de las penas de todos los tipos que se encontraban en la parte especial del Código Penal, ello en virtud y en razón a la entrada en vigencia de la Ley 906 del 2004, para 11 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar contener de alguna manera el sistema premial, era uno de los estándares o de las razones filosóficas del sistema, aplicar rebajas de pena por aceptación a cargos, entonces se genera y se expide esta ley, a través del artículo 14 se hacen los incrementos, en este caso, se dice que el mínimo de todas las penas ahí establecidas incrementarían en una tercera parte y el máximo en la mitad.
Bajo estas premisas el incremento para el artículo 402, el mínimo en una tercera parte y el máximo en la mitad incrementaría entonces el extremo mínimo de cuatro (04) años y el máximo quedaría en nueve (09) años. A partir del 2008, entra en vigencia en la costa caribe, la Ley 906 de 2004, empieza a tener vigencia el artículo 14 de la Ley 890 del 2004, es decir, anterior a los hechos materia de estudio y que parten del año 2010.
El artículo 83, en su inciso sexto, antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, establecía lo siguiente: “…al servidor público que en ejercicio de su función, de su cargo o con ocasión de ello, realice una conducta punible o partícipe en ella, el término de prescripción se aumentara en una tercera parte, lo que para esa oportunidad también le era aplicable a los agentes retenedores o quienes estaban obligados a realizar estos procedimientos de retención de valores sobre las ventas, de retención en la fuente, etcétera…” ¿Qué fue lo que ocurrió con la Ley 1474 de 2011?, hizo una modificación o “adicionó” este porcentaje de una tercera parte y lo incrementó a la mitad, a partir de la fecha en la que fue expedida.
El señor Juez de primera instancia ha aplicado de manera correcta esta preceptiva, como quiera que no se le ha tenido en cuenta ese incremento de la mitad, sino de una tercera parte, el que venía aplicando anterior a esta norma, garantizando así y dándole de alguna manera protagonismo a esos principios que modulan la actividad judicial, para este caso reconocerle al procesado ese principio de favorabilidad, no se le está aplicando la mitad sino una tercera parte porque esa ley es posterior y agravaba su situación. Así las cosas, si se aplica la tercera parte al máximo de la pena que son nueve, la tercera parte serían tres, sumado a ellos serían doce y a la época entonces de la formulación de imputación, aún no se había cumplido los doce años 12 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar para que hubiese operado el fenómeno de la prescripción, en los términos ordinarios como lo reclama el señor Defensor, a partir de allí la formulación de imputación fue el día 5 de agosto de 2020, empieza a correr un término igual a la mitad de estos 12 años, entonces estaríamos frente a seis (06) años y han transcurrido apenas unos 2 años y algunos meses.
Entonces esta acción penal aún se encuentra vigente y es viable que se prosiga con las actuaciones que se encuentran pendientes para su realización. En esa medida, no sería procedente la declaratoria de extinción de acción penal o que se vaya a precluir como consecuencia de ella, porque no se cumplen los requisitos establecidos legalmente para que pueda declararse la misma.
Solícita se mantenga incólume la decisión adoptada por el señor Juez de primera instancia. REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS: Manifestó, que acogía los expuesto por el señor Fiscal. El señor Juez concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, conforme a los artículos 177 y 178 del Código de Procedimiento Penal, y una vez enviado a esta Corporación fue repartido al Despacho 003 de esta Sala, mediante acta con secuencia 240 del 25 de octubre de 2023.
Agotadas las fases procesales pertinentes, siendo el momento procesal oportuno, se procede a adoptar la decisión respectiva, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA: Sea lo primero precisar que según las previsiones del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado en contra del auto interlocutorio proferido el día 03 de octubre de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, respecto del cual, la Sala ostenta la condición de superior funcional, centrando el análisis en lo que fue objeto de apelación, y en aquellos 13 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar asuntos que estén inescindiblemente vinculados a él. El problema jurídico a resolver, está dirigido a establecer si le asiste razón al señor Juez de primera instancia, cuando decidió denegar la preclusión por prescripción de la acción penal adelantada en contra del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, por el delito de Omisión al Agente Retenedor o Recaudador, al considerar que (i) la prescripción de la acción de cobro tributario ejercida por la Dian, es totalmente independiente a la prescripción de la acción penal que se adelanta por la presunta comisión del delito atribuido; y (ii) porque para cuando se formuló imputación, el 05 de agosto de 2020, no se había cumplido el máximo de la pena, incrementada en la forma prevista en el artículo 83 del código Penal, vigente para la época de los hechos, y aún formulada la imputación, para la fecha, no ha transcurrido el plazo, que se cumpliría el 05 de agosto de 2026.
O si como como lo plantea el Defensor del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, el término de prescripción de la acción penal para la fecha en la que se formuló la imputación, esto es, el 05 de agosto de 2020, se había superado, si se tiene en cuenta que los hechos endilgados corresponden al periodo 4 de las ventas del año 2010, momento para el que no es aplicable el contenido de la Ley 1474, que entró a regir en el año 2011, por lo que en sus sentir, se impone la revocatoria de la decisión, porque transgrede el artículo 29 de la Constitución Política.
Para resolver el problema jurídico planteado, lo primero que debe recordarse es que la figura jurídica de la Preclusión, se encuentra regulada en los artículos 331 al 335 del Código de Procedimiento Penal, y su decreto puede ser solicitado ante el Juez de Conocimiento, a instancias de la Fiscalía, incluso, antes de la formulación de la imputación, por cualquiera de las causales contempladas en el canon 332 de la normatividad en cita, pero una vez iniciado el juzgamiento, esto es, formulada la acusación, sólo es posible valerse de las causales 1° y 3°, siendo seleccionada en este caso, la contenida en el numeral 1º, referida a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
Además, de conformidad con el parágrafo del citado artículo no solo la Fiscalía está legitimada para elevar tal 14 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar solicitud, también pueden hacerlo la Defensa y el Ministerio Público.
En concordancia con lo anterior, el artículo 77 de la misma normatividad prevé la extinción de la acción penal, cuando se estructure alguna de las causales en él contempladas, entre ellas, el fenómeno de la prescripción, también prevista para los mismos efectos, en el numeral 4° del artículo 82 del Código Penal. En lo atinente a la prescripción de la acción penal y su término, el canon 83 de la Ley 599 de 2000, fue modificado por la ley 1309 de 2009, que modificó el inciso 2º, disposición vigente para la época de los hechos, esto es, 17 de noviembre de 2010, consagra: “…La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo…”.
(Negrilla fuera del texto original). Y el inciso 6º de esa misma normativa, prevé: “…Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte…” Así, para contabilizar el término de prescripción debe tenerse en consideración el contenido del artículo 84 ídem, en cuyo texto se dispone: “…En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.
En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas…” Adicionalmente, así como el fenómeno de la prescripción de la acción penal tiene un término de iniciación, también tiene uno de interrupción y suspensión, por ello es relevante revisar los artículos 86 del Código Penal y 292 del Código de 15 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Procedimiento Penal: “…ARTÍCULO 86.
Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).” “…Artículo 292.
Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.” Ante lo normado, es lo propio dejar en claro que, cuando se enfrentan asuntos regidos por la Ley 906 de 2004 y sus modificaciones, la disposición aplicable es la que trae dicha normatividad, esto es, el artículo 292 en cita, y así lo ha dejado sentado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “…Dos son los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe la prescripción de la acción de acuerdo a cada sistema: en el previsto en la Ley 906 con la formulación de la imputación y en el consagrado en la ley 600 con la resolución de acusación, actos de distinto contenido material y alcance, así como generadores de diferentes consecuencias procesales, que -además- obedecen a etapas procesales distintas, respecto de los cuales es imposible predicar identidad a menos que quiera desvertebrarse el procedimiento propio de cada ley.
Así como existe diferencia en los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe el término prescriptivo en los procesos cuyo adelantamiento se rige por la Ley 600 de 2000 y aquellos que cursan bajo la égida de la ley 906 de 2004, también concurre una disimilitud referida al tope mínimo, en cuanto, el inciso 2º del artículo 292 de la última norma en cita, prevé que éste no podrá ser inferior a tres (3) años, a la vez que el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, fija ese extremo inferior en cinco (5) años. […] Las dos normas aparentemente contradictorias que coexisten (artículo 86 del Código Penal y artículo 292 de la Ley 906 de 2004), son del siguiente tenor: Artículo 86 Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004.
Artículo 292 de la Ley 906 de 2004. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).
Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe 16 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años. La anterior transcripción resulta oportuna y necesaria para evidenciar el asunto de aparente ambigüedad en el término mínimo que empieza a descontarse una vez interrumpida la prescripción de la acción penal. No obstante, la Sala también superó tal disquisición interpretando que la diferencia de los extremos mínimos -ya indicados-, se explica por la coexistencia de procedimientos disímiles en su naturaleza. […] En ese orden de ideas, en la Ley 906 de 2004, el lapso prescriptivo comienza de nuevo, una vez se ha producido la interrupción, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser menor a los tres (3) años, de manera que los cinco (5) años a los que alude el inciso 2º del artículo 86 de dicho estatuto solo es relevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000 ”5 Frente a los momentos procesales en los que opera el fenómeno de la prescripción ha sostenido la misma Corporación: “…De esta manera, existen dos momentos en los que eventualmente se produce el fenómeno extintivo.
El primero corre a partir de la fecha de los hechos según se trate de punibles de ejecución instantánea o permanente o de conductas omisivas, el cual corresponde a un lapso igual al de la pena fijada en la ley, incluidas las circunstancias delictuales modificadoras de la punibilidad y se interrumpe con la formulación de imputación y, el segundo, desde este hito procesal hasta la emisión de la sentencia de segundo grado, en cuyo caso, el término corresponde a la mitad del máximo de sanción señalado en la ley, sin que pueda ser inferior a 3 años…6”, (negrilla fuera del texto original) Pero no puede dejarse de lado que como ya se había anticipado, en ciertos casos, como en el previsto en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, prevé el incremento del término de prescripción en una tercera parte, para quienes han cometido o participado en la conducta ostentando la condición de los servidores públicos, en ejercicios de sus funciones o con ocasión de ellas, lo se extiende a los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria, que es precisamente como se consideraba para la época a los agentes retenedores o recaudadores, y bajo los lineamientos de los incisos 2° y 3° del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, debe tenerse en cuenta la ley que se encontraba en vigor para cuando se 5 6 CSJ.
SP1497 de 2016. Rad. 43997. MP. Patricia Salazar Cuéllar en reiteración de la SP 9 feb. 2006. Radicado 23700. CSJ. SP2942-2022. Rad. 61234. MP. Luis Antonio Hernández Barbosa. 17 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar presentó el acto endilgado al señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, esto es, noviembre 17 de 2010, como ya se había indicado, atendiendo al principio de favorabilidad, el cual ha sido desarrollado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7, de la siguiente forma: “…El principio de favorabilidad, como elemento integrante del Debido Proceso en materia penal, consagrado tanto en normas internas como externas, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, no puede ser desconocido por el juez.
El canon 29 de la Constitución Política prevé: «En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable»; los artículos 6 -inciso segundo- del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal establecen, respectivamente: «La Ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable» y «La Ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable…” Y en la misma providencia, se concretó: “…Artículo 9.
Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello…” En el caso particular, se observa que el día 05 de agosto del 2020, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, Cesar, se formuló imputación en contra del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, por la presunta comisión del delito de Omisión del Agente Retenedor Recaudador, conforme al inciso 1° del artículo 402 del Código Penal, y el 02 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, la Fiscalía Quinta Seccional le atribuyó la misma calificación jurídica, quedando formalmente acusado por dicha conducta punible.
Ahora, el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, contenido en el articulo 402 del Compendio normativo Penal, se encuentra definido de la siguiente manera: 7 C.S.J. SP 398-2023, Rad 56885, del 20 de septiembre de 2023. 18 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “…ARTÍCULO 402.
OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDOR. El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones…” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 27 de julio de 2011, reiterada en sentencia SP11042 del 20168, definió a los agentes retenedores de la siguiente forma: “…De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales.
Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas. Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública.
(…) Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”.
Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000 ”9 (Negrillas fuera del texto original) 8 9 Rad. 48050. Rad. 30170 19 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En lo que concierne a la configuración de la conducta punible referida y al término de prescripción, el máximo órgano de cierre, de vieja data ha indicado: “…Por otra parte, el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal.10 De lo antepuesto se desglosa que la consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional” no haga las respectivas consignaciones.
Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior – 2 meses - a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado…” (…) Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”11.
Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000”. (subrayas del texto, negritas fuera del texto). 12 (Negrillas en el texto original) En adición a lo anterior, la misma Corporación, frente a los particulares que ejercen funciones públicas, ha sido reiterativa 13: “…Así las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la norma impugnada no desconoce la prohibición constitucional según la cual, ‘en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas…’, la primera, circunscrita al hecho de que la obligación fiscal no reposa en el agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto, siendo el primero tan solo un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una función pública, además, similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos fiscales.
Entonces, es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no solo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también de una 10 Corte Suprema de Justicia, auto del 18 de noviembre de 2010. Rad. 33.605 Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006.
Rad. 24833. 12 CSJ. Rad. 33468. MP. Eugenio Fernández Carlier. 13 CSJ AP1506-2020, Rad. 55665. 11 20 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación…14” (negrillas fuera del texto).
Es menester precisar que la Corte Constitucional15 en materia de responsabilidad penal, para asuntos como el que corresponde a este caso, señaló: “…En el caso de la norma que se impugna el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, el legislador, atendiendo a razones de política criminal relacionada con la necesidad estatal de controlar la evasión y asegurar el recaudo de los recursos fiscales que son indispensables para la consecución de los fines sociales del Estado, consideró necesario elevar nuevamente a la categoría de conducta de los agentes retenedores que no consignen dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente e IVA, para lo cual dispuso aplicarles las mismas sanciones previstas por la ley a los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. Según la propia norma, cuando la función de retención reposa en las personas jurídicas, la mencionada responsabilidad recae sobre el representante legal de la sociedad, o en su defecto, en cabeza de quien haya sido designado para tal labor, debiendo, frente a este último caso, informar a la administración de impuestos el nombre del designado so pena de radicar dicha responsabilidad en su representante legal…” (negrilla fuera del texto).
Teniendo en consideración lo expuesto en precedencia, no le asistiría razón al señor recurrente, habida cuenta de que en el presente asunto, el señor Juez de instancia no aplicó un precepto posterior a la ocurrencia de los hechos que desencadenaron la investigación, sino que en razón de la condición de representante legal que ostentó el señor procesado, y como recaudador, asumiendo que tiene los deberes y responsabilidades de un servidor público, se le aplicó el incremento de la tercera parte estatuido en el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, que como ya se explicó, es originario en la Ley 599 de 2000, sin que para ello se tomara en cuenta en ningún modo, la censurada Ley 1474 de 2011, y se insiste, no se valió el señor Juez de instancia de ella para su decisión, lo que significa que no es posible predicar el advenimiento del término prescriptivo, sin que en ello tenga ninguna incidencia que el mismo se haya verificado para la acción de cobro coactivo con el que contaba la Dian.
Incluso, frente al tema, aporta gran claridad lo señalado por la 14 15 Sentencia C-1144 de 2009, Corte Constitucional. Sentencia C-1144 de 2009, Corte Constitucional. 21 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “…En todo caso, la propuesta del actor, según la cual, producto de la ‘prescripción de la acción de cobro coactivo’, surge la antijuridicidad del tipo penal, lejos de demostrar que estructura un yerro del fallo que deba corregirse en sede de casación, solo representa su opinión personal, sin que tan particular postura encuentre sustento en la teoría dogmática de la conducta punible, ni en la noción de lesividad, puesto que el impacto en el bien jurídico que se afecta con el accionar, ninguna relación guarda con el fenómeno jurídico de la prescripción. Más aún, confunde los términos de la prescripción de la acción de cobro coactivo administrativa o judicial16 que como facultad exorbitante ostenta la DIAN frente a las acreencias fiscales de las que es titular, tal y como se estudió por esta Sala en la SP8463- 2017 (radicación 47446), con la prescripción de la acción penal derivada en general de los delitos y que se encuentra regulada en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000.
El mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas a la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
(CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446). Este mecanismo autónomo que encuentra regulación en el Estatuto Tributario, tiene como fin el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales (art. 823 E.T), mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador.
Así lo ha reconocido esta Corporación: Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquél “de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun.
Radicado 47446) En consecuencia, siendo acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su regulación. Para el caso del proceso penal, se extingue en un tiempo igual, cuando es privativa de la libertad, al máximo de la pena prevista para el delito, sin que en tal caso pueda ser inferior a cinco años ni exceder de veinte, salvo los casos expresamente excepcionados en la norma (Ley 599 de 2000, artículo 83, incisos 2º y 3º).
Además, según el aludido precepto, cuando la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, o por un particular que ejerza de manera transitoria o permanente aquéllas —como para este delito lo es el agente retenedor—17 ese lapso se incrementa en una tercera parte (esto según el citado artículo, vigente al tiempo de los hechos, antes de la reforma de la Ley 1474 de 2011, artículo 14).18 16 Estatuto Tributario, artículo 817, 825 y 823.
Cfr. SP 27 jul. 2011, Rad. 30170. En el mismo sentido SP 5 dic. 2012, Rad. 38640 y SP 12 dic. 2012, Rad. 40353. 18 CSJ. AP3166 de 2019. Rad. 53823 17 22 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Ahora bien, conforme a lo anteriormente expuesto, es posible predicar que haciendo los respectivos cómputos, para cuando se formuló la imputación, no había transcurrido el término de prescripción que correspondería para ese momento, pues a las voces del numeral 6º artículo 83 del Código Penal, estaría ubicado en los ciento cuarenta y cuatro (144) meses, porque se tendrá que partir para la contabilización del término, dadas las consideraciones ya expuestas al respecto, del 17 de noviembre de 2010, esto significaría que era para el 16 de noviembre de 2022, cuando se habría cumplido el tiempo para predicar la configuración de la prescripción, pero ello no ocurrió, porque se produjo la interrupción de ese período, cuando se formuló la imputación el día 05 de agosto de 2020, momento a partir del cual comienza nuevamente el conteo, por la mitad de la pena máxima, incrementada según las previsiones del inciso 6º del artículo 83, tantas veces mencionado, el término de prescripción se aumenta en una tercera parte, lo que significa que sería de seis años, o lo que es igual, setenta y dos (72) meses, acogiendo el contenido del artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, por tratarse de un proceso adelantado bajo la égida del sistema penal acusatorio, y como es evidente, no se ha cumplido, ese plazo llegaría para el 05 de agosto de 2026, lo que exige que las partes procuren darle la celeridad que merece el asunto, para evitar el advenimiento del fenómeno prescriptivo, y que el asunto sea resuelto en forma adecuada.
Por lo anterior, le asiste la razón al señor Juez cuando advirtió que no se había producido el fenómeno alegado para el derecho de la preclusión reclamada por la Defensa, porque no se configura la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, por lo que se impone confirmar el auto proferido el 03 de octubre de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar.
En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA DE DECISIÓN PENAL, 23 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar
RESUELVE
1. Confirmar el auto interlocutorio dictado el día 03 de octubre de 2023, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, por medio del cual se negó el decreto de la preclusión, en favor de del señor JAIME FERNÁNDEZ URIBE, en relación con el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, acorde con los planteamientos expuestos en la parte motiva de este proveído. 2.
Esta Decisión se notifica en estrados, y en contra de ella no procede ningún recurso. Se ordena comunicar de manera inmediata esta decisión mediante oficio enviado a través de correo electrónico, al Juzgado de origen. 3. Autorícese a la Magistrada ponente a dar lectura a la decisión, prescindiendo en esa audiencia de los restantes miembros de la Sala, en los términos del artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: CLAUDIA PATRICIA VÁSQUEZ TOBÓN MAGISTRADA EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO 24 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 25 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JAIME FERNÁNDEZ URIBE DELITO: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR CUI: 200016001231201500487