sentencia — Tribunal Superior de Medellín

“Al servicio de la justicia y la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Medellín, treinta y uno (31) de julio dos mil veinticuatro (2024) Procedimiento: Radicado: Parte demandante: Parte demandada: Providencia Decisión: Tema: Verbal/Responsabilidad Civil Contractual 05001-31-03-022-2021-00329-01 Casa Industrial Ingeniería SAS y otros.

Coninsa Ramón H SA Sentencia de segunda instancia Confirma sentencia Cuando dos profesionales de la construcción contratan para la realización de una obra y en esa calidad de expertos escogen una modalidad de contratación cotidiana para el oficio- como la de pago por «precio unitario fijo», se entiende que las cláusulas deben interpretarse no solo teniendo en cuenta su «intención» de que el pago se haga en esa modalidad (art. 1618 CC), sino también atendiendo a la naturaleza del contrato (art. 1620 ejusdem).

Cuando en el propósito de reestablecer el equilibrio contractual, las partes pactan que el contratista debe sustentar los sobrecostos derivados de una variación en el proyecto, interpretando esa cláusula bajo la naturaleza del contrato y la voluntad de las partes, se espera que la sustentación sea la que daría un profesional de la construcción para justificar un precio unitario que es el análisis financiero que descompone todos los gastos que se requieren para realizar para cada unidad o ítem pactado», y que en esta clase de contratos se denomina «análisis de precios unitarios- APU».

Resulta relevante resaltar la calidad de profesionales que comúnmente se predica de quienes contratan una obra de construcción, máxime cuando se trata de una obra pública en la que privados –expertos- intervienen para contratar y subcontratar. La exigencia en la sustentación de un precio unitario o su modificación en la ejecución del contrato no es la misma que se le haría a una persona que no sea un profesional del oficio.

Se parte del supuesto de que una empresa cuyo objeto es la realización de obras de gran magnitud, como las que se requieren para el transporte público de una ciudad, tiene la experticia y el conocimiento para sustentar los costos y sobrecostos de un proyecto constructivo atendiendo a su modalidad de pago, como lo haría cualquier profesional en la labor encargada.

De ahí que la sustentación de sobrecostos que se espera de una profesional en el marco de un contrato de precio fijo unitario es el que atiende a un «APU» y no a la presentación de simples facturas, como si se tratara de una modalidad de pago distinta. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 MAGISTRADO PONENTE: MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ ASUNTO POR RESOLVER Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 19 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Medellín en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES 1. Demanda (Cfr. Archivo 05, págs. 10 a 51) Casa Industrial Ingeniería SAS, Carlos Aníbal Silva Martínez y Adriana María Cano Correa demandan, por responsabilidad civil contractual, a Coninsa Ramón H SA. Los demandantes pretenden que se declare que la demandada incumplió el contrato No. 8720 del 16 de abril de 2015 y que se le condene a pagar los siguientes conceptos: i) $903’092.809 por daño emergente constituido por; sobrecostos: $445’736.341; intereses corrientes: $55’800.000; intereses de mora: $401’556.468; ii) $897’712.548 por lucro cesante y pérdida de utilidades futuras; iii) $87’780.300 por daño moral distribuido así: $43’890.150 para Carlos Silva; y $43’890.150 para Adriana Cano. Más los intereses de mora, por cada concepto, hasta el momento efectivo del pago.

Como fundamento de lo pretendido se expuso que Casa Industrial Ingeniería SAS y Coninsa Ramón H SA celebraron, el 16 de abril de 2015, el contrato de suministro e instalación No. 8720. La primera, como contratista, se obligó a «realizar todos los trabajos que se requieran para el servicio de construcción para el suministro e instalación de la estructura metálica, para la obra denominada obras civiles cables aéreos-metro de Medellín línea: Miraflores».

El valor del contrato era de $984’285.750 y debía cumplirse en 120 días a partir del 21 de julio de 2015. Sin embargo, las partes suscribieron siete otrosíes entre el 6 de mayo de 2015 y el 29 de septiembre de 2016. Coninsa Ramón H SA estimó finalmente el valor del contrato en $889’273.786, cifra que no fue aceptada por el contratista, toda vez que dicha suma no se ajustaba a la realidad de los costos de la obra, en razón a que las estructuras fabricadas no correspondían a los diseños contratados, lo que generó un aumento en los costos.

Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 Según la demandante, los planos de obra que sirvieron de base para la oferta efectuada por Casa Industrial Ingeniería SAS para ejecutar el contrato, remitidos inicialmente por Coninsa Ramón H SA, fueron modificados unilateralmente por ésta última el 19 de julio de 2015, notándose un «cambio evidente en los diseños», modificando la concepción del objeto contratado.

Entre el diseño inicial y el final, hubo diferencias en las medidas de las cerchas, las vigas, la fachada, las riostras y las columnas. Esas modificaciones completas y unilaterales generaron unos sobrecostos que debió asumir la contratista. La mano de obra inicial que era de $279’032.793 pasó a costar $530’476.673; y el material, transporte, bodegaje y herramientas que tenían un costo inicial de $609’222.322 pasaron a costar $803’514.783.

La obra inicialmente costaba $888’255.115 y con los sobre costos quedó en $1.333’991.456. La actora señaló que, ante la modificación unilateral de las condiciones del contrato, envió una serie de comunicaciones a la demandada; poniendo de presente los cambios el 22 de junio de 2015; evidenciando los sobrecostos el 2 de diciembre de 2016; y reclamando por el cambio de diseños el 5 de mayo de 2017.

Coninsa Ramón H SA liquidó unilateralmente el contrato porque la demandante se negó a asistir a una reunión para liquidación bilateral por estar en desacuerdo con la cifra que se liquidaría. Por ende, se emitió el acta de recibo final por un valor de $889’273.786; el demandante no la firmó y dejó constancia de las irregularidades. Relató la parte activa que el representante legal de Casa Industrial Ingeniería SAS, Carlos Aníbal Silva Martínez, y su esposa Adriana María Cano Correa (aquí demandantes también a nombre propio) adquirieron varias deudas con terceros, a través de siete pagarés, por $345’000.000 en total, con el fin de cubrir los sobrecostos y cumplir el contrato.

Inclusive, dichas deudas las garantizaron con hipoteca a través de la Escritura Pública No. 236 del 11 de febrero de 2016. Los acreedores los demandaron por la suma adeudada y el 10 de abril de 2018 el Juzgado Civil del Circuito de Caldas libró mandamiento de pago en su contra, ordenando, además, el pago de $55’800.000 por intereses de plazo y de intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida que, al momento de presentación de la demanda, ascienden a $455’000.000.

Esta situación les ha generado un profundo dolor por la disminución sustancial de su patrimonio y «la pérdida de su compañía» por no poder continuar con su objeto social. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 Agregó que los ingresos de la empresa demandante, a raíz del incumplimiento de la demandada, se han disminuido en un 70% en comparación con los años previos al inicio de la relación contractual.

Las empresas que le suministraban instrumentos, herramientas y personal, le han «cerrado los créditos, en virtud de la merma económica». Entre los años 2016 y 2017 sufrió un «grave declive» en sus ingresos operacionales en un 90%; pasó de $969’152.000 a $93’398.000. De ahí que la demandada deba tener «a su cargo la totalidad de ingresos que Casa Industrial Ingeniería SAS dejó de percibir desde el 31 de julio de 2017, fecha en la que se suscribió el acta de recibo de la obra» y los ingresos que, año tras año, hubiere percibido la demandante hasta el año 2024 para un total de $897’712.548.

Este valor se fundamenta en la «tendencia de incrementos de ventas» que surge de «la predicción de ventas futuras tomando como base el comportamiento de los ingresos de los últimos tres años de la sociedad». 2. Contestación de la demanda (Cfr. Archivo 14, c1). Coninsa Ramón H SA se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De forma preliminar precisó que contrató de forma principal con el Metro de Medellín la construcción de la obra, y a su vez, subcontrató a Casa Industrial Ingeniería SAS el 16 de abril de 2015 para la ejecución de obras en el Metro Cable Línea Miraflores.

Expuso que el 19 de junio de 2015 el Metro de Medellín (dueño de la obra) le notificó unos cambios en los planes y diseños iniciales que, de inmediato, dio a conocer a Casa Industrial Ingeniería SAS. La subcontratista le indicó a Coninsa Ramón H SA que con los cambios de diámetro y espesores el peso, costo y tiempo de entrega variarían considerablemente, por lo que pidió 3 días para concretar en qué consistían esas variaciones.

La demandada estaba dispuesta a recibir y analizar la información, sin embargo, la sociedad demandante nunca concretó las variaciones ni los sobrecostos. El 21 de julio de 2015 se suscribió el acta de inicio de ejecución con pleno conocimiento de la demandante de los cambios en los planos de diseño. Relató la pasiva que Casa Industrial Ingeniería SAS pidió suscribir varios «otrosíes» para prorrogar el plazo de la ejecución y en ninguno pidió considerar o definir sobrecostos.

Según la pasiva, el 21 de abril de 2017 comunicó a la demandante que la interventoría tenía intención de considerar una reclamación sustentada de Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 sobrecostos. El 8 de mayo de 2017 la sociedad demandante indicó que el precio inicial de $6.430 por kilogramo pasaba a costar $14.125 por kilogramo, pero no aportó ningún soporte que permitiera conocer la causa de que los precios acordados hubieran incrementado en más del doble.

La activa presentó su propuesta en la etapa precontractual, según lo indicado por la pasiva, sin dar a conocer los criterios económicos y financieros en que se basó (llamado análisis de precios unitarios- APU), por lo que era imposible determinar si se trataba de verdaderos sobrecostos. Tampoco sustentó los sobrecostos afirmados en la reclamación del 8 de mayo de 2017, y solo aportó facturas aisladas que ni siquiera permiten saber si tenían relación con el subcontrato celebrado.

El 18 de diciembre de 2017, que se liquidó bilateralmente el contrato, Casa Industrial Ingeniería SAS tampoco presentó el sustento de su solicitud de reconocimiento de sobrecostos. Inclusive, en el 2018 cuando se empezó a liquidar el contrato principal con el metro, la interventoría solicitó a la demandante concretar las reclamaciones que tuviera y no lo hizo.

La parte pasiva afirmó que en la cláusula sexta del subcontrato se acordó un plazo perentorio para que la demandante hiciera reclamaciones de sobrecostos a la demandada. La sociedad activa tenía clara la importancia de cumplir con los plazos acordados porque Coninsa Ramón H SA debía trasladar oportunamente los sobrecostos que se presentaran al Metro de Medellín. La demandada indicó que, ni el objeto del contrato cambió, ni los diseños distaban totalmente de los iniciales, lo que se modificó fue la dimensión de los materiales, lo que modificaba la cantidad de kilogramos de estructura fabricada y montada.

Es cierto que en los «otrosíes» 5 y 9 se acordó que por cambio de la estructura metálica reconocería, con la liquidación del contrato, el mayor valor generado que el contratista acreditara. Y que el valor final del contrato fue de $889’273.786 teniendo en cuenta las cantidades de obra calculadas y conciliadas por Coninsa con el contratista y la interventoría, multiplicadas por los valores unitarios pactados en el contrato.

Señaló que no es cierto que las dimensiones fueron duplicadas; solo se ejecutó un 19,85% adicional a las cantidades contratadas. La demandante pasa por alto que, al modificarse el peso de los materiales, recibía valores superiores por el precio pactado y, con ello, el reconocimiento de los eventuales mayores costos. Además, Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 en ninguna de las reclamaciones sustentó los sobrecostos y que los precios ofrecidos se hubieran incrementado en más del doble.

En cuanto a la limpieza de la estructura, aclaró que esta fue pagada por Coninsa como obra extra. Finalmente, concluyó que los intereses surgidos de las deudas que tuvo que asumir la parte demandante, así como el lucro cesante y el daño moral reclamado no puede atribuirse a la parte pasiva. Si no se reconocieron los sobrecostos es porque Casa Industrial Ingeniería SAS no demostró su existencia y cuantía y dejó vencer el plazo contractual para hacerlo.

La demandada resumió su oposición en las siguientes defensas: «casa industrial no demostró a Coninsa, dentro del término previsto en el contrato, los sobrecostos reclamados ni su cuantía», «Coninsa no incurrió en incumplimiento alguno», «ausencia de legitimación, perjuicios indirectos y perjuicios hipotéticos». 3. Pronunciamiento del demandante frente a la contestación de la demanda (Cfr. Archivo 17, c1) Afirmó que la demandante confiesa que los diseños fueron modificados unilateralmente.

Los otrosíes sí dan cuenta de que los aplazamientos de entrega se presentaron por los cambios en los diseños y la cláusula segunda de los otrosíes 5 y 9 le daban tranquilidad a la demandante para continuar con la obra porque se le iba a reconocer dentro de la liquidación del contrato el mayor valor generado que se acreditara. Además, sostuvo que sí hubo solicitudes para tener en cuenta los sobrecostos y que Coninsa no pidió copia expresamente de los documentos que los soportan, pero siempre los tuvo a disposición y tuvo la oportunidad de analizarlos a detalle.

En todo caso, sí sustentó los sobrecostos en los diferentes comunicados remitidos y las reuniones realizadas entre junio y octubre de 2019. Además, se opuso a la prosperidad de las excepciones. Alegó que la cláusula sexta del contrato, referente al plazo para reclamar los sobrecostos, es una limitación que transgrede los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia de la demandante, es una condonación del dolo futuro y debe tenerse por no escrita.

Adicionalmente, sí hubo incumplimiento de la demandada porque cambió los diseños y la demandante le advirtió que ello traería sobrecostos que sí fueron demostrados en las reuniones que se sostuvieron en el año 2019. A lo que se suma que del incumplimiento contractual sí se derivan los perjuicios deprecados, contrario a lo manifestado por el demandado.

Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 4. Sentencia de primera instancia (Cfr. Archivo 56, c1) La a quo negó las pretensiones. En primer lugar, indicó que existe falta de legitimación en la causa por activa frente a Carlos Aníbal Silva Martínez y Adriana María Cano Correa, en la medida en que no se probó que fueran extremo contractual en el contrato de suministro e instalación No. 8720.

La demanda es por unos sobrecostos en que incurrió Casa Industrial Ingeniería SAS en el contrato celebrado con Coninsa Ramón H SA con ocasión a unas modificaciones en los diseños de las estructuras contratadas, lo cual no deja de ser una discusión que pertenece exclusivamente a quienes fueron parte en ese contrato. Por lo tanto, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto a Carlos Aníbal Silva Martínez y Adriana María Cano Correa.

En segundo lugar, tuvo por probada la existencia del contrato de suministro e instalación No. 8720 del 16 abril de 2015 entre Coninsa Ramón H SA y Casa Industrial Ingeniería SAS en la modalidad de precios unitarios fijos, acuerdo en el que le contratista se obligó a la realización de todos los trabajos que se requirieran para el suministro e instalación de toda la estructura metálica para la obra denominada «obras civiles cables aéreos Metro de Medellín- Línea Miraflores».

También tuvo por probado que este era un subcontrato y que el contrato principal fue celebrado por Coninsa Ramón H SA con el Metro de Medellín para la realización de obras en el Metrocable- Línea Miraflores; y que, antes de iniciar la ejecución de la obra contratada, se modificaron los planos de obra y Coninsa los envió a Casa Industrial.

Esos nuevos planos tenían modificaciones respecto a los iniciales en cuanto al diseño. Quedó demostrado que, previo a la terminación del contrato y su liquidación, no se concretó ningún pacto en lo atinente al cobro y reconocimiento de los sobrecostos reclamados en este litigio. No fue objeto de discusión en el litigio la modificación que sufrieron los diseños de las estructuras inicialmente contratadas, cuya novedad se dio a conocer previo a que se constituyera el acta de inicio de ejecución de la obra.

Sin embargo, para el juzgado no se trató de una modificación sustancial del objeto del contrato. Aun en el evento en que pueda admitirse que esa reforma en los diseños elevó el costo de lo contratado, tal circunstancia fue prevista en el contrato. Los contratantes estaban sujetos a lo allí dispuesto. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 En la cláusula 6.2 del referido contrato se encuentra el supuesto de hecho que se deriva de la situación contractual que se ventila en este litigio.

Esta cláusula es clara en prever situaciones modificativas a los planes iniciales contratados que pueden dar lugar al cambio de plazo de ejecución y al precio; circunstancias que debían ser comunicadas y discutidas de manera oportuna entre las partes y que debían ser sustentadas y soportadas en los plazos allí previstos. En todo caso, debían ser resueltas antes de suscribir el acta de finalización del contrato.

Se dispuso que en el evento en que las modificaciones implicaran cambios en los términos del contrato, ello debía quedar plasmado en un convenio adicional u otrosí. La prueba documental da cuenta de que las partes suscribieron varios otrosíes al contrato, en el que únicamente previeron plazos adicionales. No existe prueba de que hubiese existido acuerdo en la modificación de los costos del contrato.

Incluso, queda claro que, en momento posterior a la suscripción del acta final de la obra, el contratista dejó a disposición del contratante la relación de costos adicionales, cuyo desembolso reclama. De esa relación de costos se solicitaron los respectivos sustentos y a la par con ellos, tal y como fueron presentados en este proceso, se allegaron una serie de facturas de materiales, de gastos de bodegaje y de pago de prestaciones sociales y salarios de trabajadores que no brindan certeza alguna de que estuvieran asociados a la ejecución del contrato.

El contrato inicialmente suscrito no fue modificado en términos de costos y el valor pactado. Al margen de la discusión que se genera a si en efecto se produjeron o no sobrecostos, indicó que, en principio, no se allegó prueba de la modificación en el valor del contrato. Por autonomía de la voluntad las partes están en libertad de autorregular sus intereses y relaciones, posibilidad que les habilita a modificar las condiciones del negocio jurídico inicialmente acordado.

No puede dejarse de lado que los acuerdos modificatorios en plazo que fueron celebrados respondieron a las solicitudes que presentó el propio contratista; si se previeron nuevos tiempos para la ejecución del contrato, ¿por qué no ocurrió lo mismo frente a los costos previo a la finalización del contrato o su liquidación?, o ¿por qué no presentó el contratista en su debida oportunidad y en los términos del contrato una adición al valor contratado debidamente sustentado?, con lo anterior hubiese permitido al contratante surtir las discusiones propias con la interventoría de la obra principal para cubrir el exceso de valores que presuntamente produjo la modificación en los diseños y planos inicialmente ofertados.

Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 En suma, si previa solicitud del contratista las partes no acordaron la adición al valor del contrato, el negocio jurídico inicialmente suscrito, por lo menos para la acción contractual que hoy se ejerce, constituye un acuerdo vinculante para los contratantes y no existe una disposición frente a la cual sustentar incumplimiento por parte del contratante.

A la luz del pacto contractual concernía al contratista establecer las implicaciones económicas derivadas de las variaciones en los diseños y no se encuentra probado que hubiese procedido en virtud de ese deber que le compelía. En la oportunidad prevista, ni siquiera estimó o dejó a consideración del contratante la adición en valor que era requerida y los costos que ello implicaba de cara a salvaguardar su economía. Ante la ausencia de un nuevo pacto entre las partes, ante los nuevos costos del contrato, al margen de la discusión de si se generaron o no, o si se encuentran probados o no, se impone despachar de manera desfavorable la pretensión por incumplimiento contractual, en tanto las condiciones inicialmente pactadas no sufrieron alteración. Por lo que el reclamo de algo diferente a las estipulaciones contractuales constituye un verdadero desatino por el extremo pretensor.

La senda contractual escogida restringe el análisis del operador jurídico a los aspectos contractuales expresados. Agregó que no se trata de un contrato de adhesión, como lo indicó el apoderado de la parte demandante en sus alegatos, en tanto para su confección se tomó la oferta presentada por el contratista, por lo que se descarta esa posibilidad.

Además, reiteró que fue el mismo contrato el que previó la situación presentada: si había mayor valor, cuáles eran los pasos a seguir. De igual manera, en nada cambia el análisis de la ausencia de incumplimiento la valoración de los dictámenes periciales, en tanto su objeto era evidenciar la modificación de los planos. Además, el propio perito de la parte demandante aseguró que no había hecho siquiera revisión de las facturas en que se sustentan los mentados sobrecostos y concluyó con una afirmación de cómo el cambio en la volumetría generaba siempre costos sin que ella tuviese soporte probatorio alguno. Las experticias no dan cuenta del incumplimiento contractual que es el punto principal materia de estudio en esta litis.

Si bien obra prueba de que mediante correos electrónicos el contratista efectuó reclamaciones formales por el tema de valores en exceso, de la labor por él Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 desplegada y que incluso manifestó inconformidad en el acta de finalización bilateral del contrato, lo cierto es que carecían de sustento y el procedimiento establecido en el contrato para pactar un nuevo valor o precio no se ciñó a lo pactado.

Máxime si se tiene en cuenta que los valores contratados debían contar con la autorización de la respectiva interventoría de la obra principal. No debe confundirse la responsabilidad contractual con la teoría del equilibrio contractual, en tanto tienen presupuestos y efectos diferentes. Aun si se partiera de la teoría de que la parte demandante asumió, en la ejecución del contrato, costos adicionales a los pactados en la ejecución del contrato de obra, en virtud de la modificación de diseños, ello per se no atiende a un presupuesto de la responsabilidad contractual en cabeza de la demandada, pues no existe la prueba del hecho culposo atribuible a la sociedad contratante, en tanto no se evidenció pacto diferente al inicialmente celebrado, que la obligue a pagar los sobrecostos, si es que éstos se consideraran probados.

Tal suceso no es contrario a la convención, ni implica incumplimiento de la parte contratante. De ahí que tampoco pueda concluirse que la demandada sea artífice del menoscabo que alega la parte demandante por ausencia de causalidad. Si la acción ejercida hubiere sido otra, seguramente otra hubiese sido la conclusión. Finalmente, concluyó que no hubo incumplimiento de la demandada y declaró probada la excepción de mérito: «casa industrial no demostró a Coninsa, dentro del término previsto en el contrato, los sobrecostos reclamados ni su cuantía» y desestimó la totalidad de las pretensiones, además de condenar en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $56’000.000. 5.

Apelación de la parte demandante (Cfr. Archivos 58 c1 y 06 c2). Expuso que sí hubo una modificación sustancial del objeto del contrato que generó un aumento de costos del mismo, y nada dijo la juez sobre el comparativo de planos que, según el peritaje que aportó, demuestra que la modificación generaba un aumento en los valores para Casa Industrial Ingeniería SAS.

Es lógico que el cambio genere mayores materiales, mayor mano de obra, mayores insumos y mayor logística para su transporte y depósito, tal y como quedó documentado con la prueba documental. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 Arguyó que el contrato evidencia que la reclamación de sobrecostos podía realizarse hasta antes de la liquidación del contrato, que no se estableció la manera en cómo se debía realizar la reclamación de sobrecostos y que la modificación del contrato podía realizarse mediante otrosí o acta bilateral.

Sin embargo, la juez exigió a Casa Industrial Ingeniería SAS documentos que no exigía el clausulado. La reclamación está sustentada en conceptos técnicos de la construcción de la obra. Al no indicarse qué elementos debía tener la reclamación de sobrecostos, la parte demandada debía dar explicaciones sobre ese punto porque fue quien redactó el contrato.

La ambigüedad debe interpretarse en contra de quien redactó la cláusula. Al ser un contrato por precios unitarios, sostuvo el recurrente, no se requería documentación adicional a la explicación de costos. El perito Juan Camilo Toro Vargas indicó que lo presentado sí constituía una reclamación por precios unitarios y el experto Alfredo Malagón señaló que no se requería justificar facturas en precios unitarios.

Además, agregó que para la demandante era «imposible» presentar unos valores de sobrecosto finales cuando la modificación se hizo «a portas» de la ejecución. Aseveró el apelante que «no se entiende» cómo el Despacho no reconoció la imposibilidad de presentar un análisis de sobrecostos cuando se presentó la modificación de los planes, en tanto era imposible demostrar el valor total hasta antes de la terminación de la obra.

La demandada tenía que resolver la reclamación de los sobrecostos debido a la ambigüedad del contrato; debía entregar una respuesta formal, señalando en qué términos debía realizarse entonces la reclamación o, cuando menos, rechazarla de manera sustentada. La juez nada dijo sobre la obligación de Coninsa Ramón H SA de resolver la reclamación, previo a la liquidación, entendió erróneamente que la no inclusión de esa situación en los otrosíes evidenciaba la voluntad de las partes de no modificar el contrato.

La sociedad demandada no presentó una respuesta clara y concreta por la que no aceptara los mayores valores presentados. Y la juez no tuvo en cuenta que rechazaban de plano y sin justificación los espacios que se solicitaban para debatir los sobrecostos. La demandada incumplió porque liquidó el contrato sin resolver la reclamación por sobrecostos.

Finalmente, disintió del argumento de la juez de primer grado de que la responsabilidad civil contractual era una vía procesal equivocada porque esta no se limita solo a las obligaciones principales sino a cualquiera de las pactadas en el contrato. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 6. Pronunciamiento de la demandada frente al recurso de apelación (Cfr. Archivo 08, c2).

Indicó que la demandante desconoce que en el contrato se reguló expresamente el sistema de remuneración del contratista, los eventuales cambios de planos y los sobrecostos que ello pudiera generar. La cláusula sexta es clara, el contratista tenía la obligación de presentar «debidamente sustentados» sus nuevos costos para incrementar el precio fijo acordado y hacerlo dentro del plazo establecido.

El motivo era que Coninsa pudiera a su vez sustentar y trasladar el nuevo precio al «dueño de la obra», quien junto con la «interventoría» debía encontrarlo «apropiado». No bastaba con la afirmación sin sustento de los sobrecostos, se debía presentar el análisis de precios unitarios (APU) inicial y un (APU) nuevo de forma que se pudieran comparar y evidenciar que había sobrecostos.

Explicó que ambos peritos confirmaron que todo presupuesto va antecedido de un análisis de precios unitarios (APU), por eso éste no podía suplirse con facturas, contabilidad o simples explicaciones o afirmaciones. Lo anterior solo acredita gastos, pero no permite saber si se afectan las cifras en que se basó el contratista para calcular el precio final.

Con el agravante de que las facturas presentadas por la contratista ni siquiera dan certeza sobre si corresponden a este contrato o no. Un cambio de planos puede aumentar o disminuir los gastos. Solo el subcontratista, con su infraestructura y su recurso humano y técnico sabe en qué medida el cambio de planos afecta sus costos y eso lo refleja en un APU.

Casa Industrial Ingeniería nunca sustentó sus sobrecostos: El 19 de junio de 2015 se le notificó el cambio de diseños; el 22 de junio de 2015 anunció que sustentaría el sobrecosto; el 21 de julio de 2015 suscribió el acta de inicio de la obra y no sustentó; se suscribieron nueve otrosíes entre el 6 de mayo de 2015 y el 29 de septiembre de 2016 y tampoco sustentó;

Coninsa le solicitó que sustentara, y el 21 de abril de 2017 en su respuesta no lo hizo; el 8 de mayo de 2017 comunicó que el precio unitario se habría duplicado, pero no sustentó tampoco y el propio perito de la demandante dijo que allí no encontró los sustentos de dicha cifra; Coninsa le respondió el 17 de mayo de 2017 y le dejó una nueva constancia de que no había sustentado; el 9 de junio de 2017 la contratista dio explicaciones muy generales en una reunión con el Metro, Integral y Coninsa, pero sin soportes.

Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 El demandante tampoco sustentó al suscribir el acta de recibo final el 31 de julio de 2017 y liquidarse el subcontrato el 19 de diciembre de ese mismo año. Integral – que era la interventora- solicitó a Casa Industrial el sustento el 6 de diciembre de 2018 y tampoco sustentó. Y, finalmente, en septiembre de 2019, casi un año después de liquidado el contrato, la contratista mandó un Excel a Coninsa con supuestos sobrecostos.

El perito Malagón lo analizó y dijo que no era un verdadero APU, el representante legal de la demandante dijo que solo tiene cifras definitivas y el perito de la demandante dijo que no vio el sustento. Según la pasiva, con el recurso de apelación Casa Industrial Ingeniería SAS quiere dar a entender al Tribunal que había varias formas de sustentar los sobrecostos en un contrato de obra por precios unitarios fijos, pero lo cierto es que ambos peritos reconocieron que debía aportarse un nuevo APU que sustentara los sobrecostos.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico La parte demandante fundamentó sus pretensiones en que, en el marco del contrato de suministro e instalación No. 8720 que celebró con la demandada, debido a un cambio de diseños, se generaron unos sobrecostos que no fueron reconocidos por la pasiva como contratante; según la activa, eso generó un desequilibrio económico y una serie de perjuicios.

Sin embargo, la demandada sostuvo que en el contrato se pactó expresamente la posibilidad de hacer cambios en los diseños y un procedimiento para que el contratista sustentara oportunamente sus sobrecostos y éste no procedió de conformidad con lo pactado, por lo que el contrato se liquidó reconociendo al contratista el precio fijo unitario acordado inicialmente por las cantidades efectivamente ejecutadas.

En este contexto, el Tribunal deberá responder los siguientes interrogantes: ¿Coninsa Ramón H SA incumplió el contrato de suministro e instalación No. 8720 al no reconocer en la liquidación los sobrecostos en lo que Casa Industrial Ingeniería SAS alega haber incurrido? ¿La contratista cumplió con sustentar oportunamente los sobrecostos en los términos pactados en el contrato y en atención a su naturaleza? Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 2.

Fundamentos jurídicos El contrato de obra ha sido definido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia1 como un contrato típico, consensual, bilateral, oneroso y conmutativo en virtud del cual un «contratista» se obliga con un «contratante» o «encargante» a realizar una labor en concreto y garantizar su resultado, bajo un precio que puede pactarse en distintas modalidades: «global», «llave en mano», «administración delegada», «reembolso de gastos» y «precios unitarios».

Cuando la modalidad de pago escogida por las partes en el contrato de obra es la de «precios unitarios», éstas hacen «un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato»2, en tanto resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio fijado inicialmente en el contrato para cada ítem, que usualmente se establece por unidad de medida (kilogramo, tonelada, metro cuadrado, etc.).

De ahí que las partes fijen, de forma previa, para cada uno de esos ítems o unidades, un valor fijo, a efectos de que el precio, si bien no es determinado, sea determinable; así, el pago final se concreta cuando se multiplique dicho valor por las cantidades realmente ejecutadas. El precio definitivo se concreta al final, no porque no se tenga claro cuál es el valor del precio unitario para la obra -debe tenerse establecido, previo a la ejecución-, sino porque aún no se sabe cuántas unidades se van a ejecutar en total.

Todas las cantidades construidas, con autorización del contratante, deben ser reconocidas al finalizar el contrato, sin importar si es más cantidad de la que en un principio se había presupuestado; eso sí, sin perder de vista que el contratista debe sostener el precio unitario pactado, en el que ya se debieron prever todos los elementos financieros necesarios para calcular el costo de cada unidad.

En la modalidad de pago por precios unitarios no se sabe cuánto valdrá en total la obra, en tanto lo que pactan las partes es un precio por unidad y un estimativo de las cantidades que se ejecutarán en total. Para que el precio del contrato sea determinable a su finalización, se requiere el precio unitario, y para su obtención resulta de gran relevancia lo que comúnmente se denomina en el marco de este tipo de vínculo contractual, el «análisis de precios unitarios- APU».

El Consejo de 1 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil. Sentencia SC507-2023 del 12 de enero de 2024. Radicado: 2020-0002001. 2 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil. Sentencia SC5568-2019 del 18 de diciembre de 2019. Radicado: 201100101. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 Estado en su Subsección Tercera ha conceptuado constantemente al respecto, en tanto se trata de un contrato que no solo es utilizado en el ámbito privado, sino también en las obras públicas.

El máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha indicado: «…en la conformación de precios unitarios, se tienen en cuenta todos los gastos que se requieren para realizar para cada unidad o ítem pactado y lo que comúnmente se denomina análisis de precios unitarios, corresponde a la descomposición de los mismos para determinar los costos que lo conforman: la maquinaria que se utilizará, calculando el valor por el tiempo que se requiere; la mano de obra, teniendo en cuenta el costo hora-hombre, y cuántas personas se requieren para la ejecución de esa unidad de medida; la cantidad de los materiales necesarios, etc.»3 El «análisis de precios unitarios», comúnmente denominado en el argot de la construcción como «APU» -por sus siglas-, como lo indica la jurisprudencia, es una «descomposición» imprescindible en el contrato de obra cuando la modalidad de pago es por precio unitario, en tanto permite dilucidar, componente por componente, los costos directos e indirectos de ejecución, para unificar en un solo valor, el precio de cada ítem o unidad de medida.

En otras palabras, en este análisis se determina todo lo que le cuesta al contratista-constructor, por cada unidad de medida, garantizar la realización efectiva de la obra; se unifica en un solo valor todo el costo de ejecutar, ítem por ítem, la obra, no solo teniendo en cuenta el material, sino también lo que cuesta, por ejemplo, su transporte, almacenaje e instalación. Inclusive, a voces de la jurisprudencia4, las partes pueden elegir incluir en el «APU» el «AIU» (administración, imprevistos y utilidades) para establecer el precio unitario: «…en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes pueden pactar el A.I.U. en forma discriminada e independiente de los precios unitarios o pueden estipularlo en forma diferente, como a bien tengan convenir, pudiendo incluso no incorporarlo, entendiendo que los elementos que lo componen se encuentran incorporados en los precios y en el valor del contrato…».

Así, el análisis de precios unitarios se constituye en un análisis técnico y financiero fundamental para el contrato de obra –pública o privada- cuyo pago se haya pactado 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia 65483 del 28 de febrero de 2022. Radicado: 76001-23-33000-2018-00206-01 citando la sentencia de esa misma corporación del 29 de febrero de 2012.

Radicado 16371. 4 Ibídem. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 por precio unitario. Los «APU» contienen el procedimiento idóneo para sustentar el precio unitario final, en tanto contiene un cálculo de ese valor unificado, a partir de todas las variables económicas que debe tener en cuenta el constructor para ejecutar la obra. Téngase en cuenta que en esta modalidad de pago el contratante no reconoce cada gasto en que incurre el contratista para realizar la obra, como sí se haría en un contrato bajo la modalidad de «reembolso de gastos», toda vez que se entiende que cada uno de esos gastos ya fue tenido en cuenta en la composición del precio unitario final otorgado a cada ítem o unidad de medida.

Entonces, el precio unitario final de un kilogramo, por ejemplo, no es solo el valor de lo que cuesta el material en esa unidad de medida específica, sino que ese precio debe incluir también todos los otros gastos, además del material, en los que tendrá que incurrir el contratista para cumplir sus obligaciones contractuales. El valor unitario fijo debe reunir todo el costo en tiempo, materiales, transporte, personal, administración, imprevistos, utilidades, entre otras variables económicas a cargo del contratista para garantizar que se entregue la obra, todo en función de una unidad de medida establecida como ítem, como el kilogramo, la tonelada, el metro cuadrado o la medida que se considere más apropiada para el material específico a utilizar en la obra.

Es importante precisar que el contratista, en la modalidad de «precios unitarios», no acredita gastos para que luego el contratante se los reconozca junto con sus honorarios, como sucedería en el sistema de pago por «reembolso de gastos» o «administración delegada». Cuando lo pactado por las partes es un pago por «precios unitarios fijos» el contrato se liquida conforme al precio asignado por las partes a cada ítem en el que, se itera, ya tienen que estar incluidos todos los costos de ejecución. Si el valor del contrato está determinado por el precio fijo unitario multiplicado por las cantidades efectivamente ejecutadas, puede afirmarse que la cifra no es determinada, pero sí determinable, en tanto se tiene la certeza de un valor fijo por cada unidad de medida dispuesta en el contrato.

Las partes en el contrato de obra con pago por precio fijo unitario pueden reconocer que, en el marco de la ejecución, hay posibilidad de que se presenten variaciones que traigan sobrecostos para el contratista. En efecto, las partes pactan un precio unitario antes de la ejecución de la obra, y si bien el artículo 1602 del Código Civil indica que ello es ley para los contratantes, no es menos cierto que una alteración por circunstancias sobrevinientes o impredecibles, podría implicar que se tenga que Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 reestablecer el equilibrio económico que se predicaba de las partes al momento de celebrar el contrato, recuérdese que éste es conmutativo.

Según el Consejo de Estado5 -que tiene vasta jurisprudencia sobre esta clase de contratos por su constante uso también en el ámbito público- no toda variación en la ecuación financiera constituye un rompimiento en el equilibrio económico o financiero del contrato; existen riesgos económicos que deben ser asumidos por ambas partes. Sin embargo, según ese órgano de cierre, la equivalencia prestacional en el contrato de precio unitario puede verse afectada, entre otros, por actos de la entidad contratante que modifiquen las condiciones del contrato: «ius variandi».

Según la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el sistema de precios unitarios, como forma de pago del contrato de obra, impone una obligación a cargo del contratista constructor de «sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la ejecución o en la liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten»6.

Es completamente válido que las partes prevean la posibilidad de que, en el marco de la ejecución de la obra, surjan cambios que terminen por impactar o incidir en el costo de ésta, sea para aumentarlo o disminuirlo. Si los costos directos o indirectos de la obra aumentan, se presentarían unos «sobrecostos» para el contratista que ameritan que, previo a la liquidación del contrato, se reestablezca el equilibrio económico que se predicaba de las partes al celebrar el contrato.

En esta modalidad de contrato a precio fijo unitario, el sobrecosto se reajusta, para lograr tal equilibrio, a partir de la modificación del precio unitario establecido en el contrato inicial; necesariamente el análisis de precios unitario «APU» inicial se vería afectado, en tanto, posiblemente, se deben tener en cuenta otras variables derivadas del cambio y, eventualmente, precios más elevados, por ejemplo, en transporte, almacenaje o mano de obra, todo lo cual terminará por incrementar el precio unitario que corresponde a cada ítem o unidad de medida.

Un nuevo análisis de precio unitario «APU» surge para develar la variación de precio fijo pactado inicialmente. Si los costos directos e indirectos están incluidos en el precio fijo unitario pactado, entonces los sobrecostos que genere cualquier variación darán lugar a un precio 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia 65483 del 28 de febrero de 2022.

Radicado: 76001-23-33000-2018-00206-01. 6 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil. Sentencia SC5568-2019 del 18 de diciembre de 2019. Radicado: 2011-00101. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 unitario fijo nuevo. Si ésta es la cifra que devela los costos, la forma de reclamar los sobrecostos no sería acreditando gastos, sino modificando el precio unitario, en tanto esa es la naturaleza del contrato escogido.

El reconocimiento de sobrecostos en el marco de un contrato de obra cuyo pago se pactó a precio unitario, por su naturaleza, no debería partir del simple reconocimiento de unos gastos -como si se tratara de la modalidad de pago por «reembolso de gastos»- se requiere un ejercicio de análisis de precio unitario nuevo en el que se devele cómo esos gastos terminan por impactar el precio unitario y en el que se evidencie la imperiosa necesidad de modificar ese valor para reestablecer el equilibrio económico.

Las partes tienen autonomía para convenir el procedimiento para sustentar y concertar el nuevo precio fijo unitario que servirá para liquidar el contrato posteriormente. Las cláusulas en las que las partes establecen la forma en la que se reestablece el equilibrio económico y se reconocen los «sobrecostos», en caso de que el contratante modifique condiciones del proyecto -como por ejemplo los diseños o planos de la obra- deben atender al criterio de interpretación de los contratos establecido en el artículo 1621 del Código Civil que preceptúa: «En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato».

Es válido que las partes pacten que los sobrecostos derivados de un cambio en el diseño, que se traducirán en un precio fijo más elevado para el contratista, estén sustentados a efectos de su renegociación. Ni el contratante está obligado a pagar gastos desbordados, ni el contratista a sostener un precio fijo por ítem o unidad de medida que no atiende a la realidad de los requerimientos de la obra y de sus costos directos e indirectos.

La existencia de tal desequilibrio económico y su cuantía, para fijar un nuevo precio unitario, deben sustentarse guardando armonía con la naturaleza del contrato. Si se trata de un contrato a precio fijo unitario, el contratista no puede pretender sustentar sus sobrecostos ante el contratante como si se tratara de un contrato bajo la modalidad de «gastos reembolsables»; y en igual medida, el contratante no tendría por qué exigir que el contratista le acredite que efectivamente se incurrió en dichos gastos, en tanto lo que se modifica es la proyección de costos directos e indirectos que termina por variar el precio unitario fijo.

De hecho, al momento en que se pacta un precio unitario fijo, normalmente no se ha iniciado la Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 obra, el precio se pacta no con los gastos ya consumados, sino con la proyección de costos que se materializa en el precio fijo unitario que surge del «APU». Si el precio fijo unitario se obtiene de lo que en estricta técnica contractual se denomina por la jurisprudencia como «análisis de precios unitarios- APU», ese debe ser el procedimiento enrostrado por el contratista para develar el sobrecosto y el valor del nuevo precio unitario, no unos gastos aislados de esas variables; esto si se quiere atender a la naturaleza del contrato escogido y, en los términos del artículo 1618 del código civil «estarse» a la «intención de los contratantes», más que a lo literal de las palabras.

Por ejemplo, vocablos como «sustentar», «justificar» o «fundamentar» tienen en su tenor literal diferentes acepciones que por personas del común podrían interpretarse de distintas formas. Sin embargo, en el marco de un contrato como el de obra, la «intención de los contratantes» que es la de disponer un precio unitario fijo como pago por la obra, y la «naturaleza» misma del contrato, imponen que esos vocablos «sustentar», «justificar» o «fundamentar» se entiendan en el contexto que se espera de una relación comercial que surge entre profesionales de la construcción, peritos en la realización de obras –públicas y privadas- y conscientes de que un precio unitario surge, precisamente, de un «análisis de precios unitarios- APU».

Si se pacta la sustentación de un posible cambio del precio unitario fijo, de un profesional de la construcción no se espera una sustentación diferente a la que cualquier experto en ese oficio realizaría. Teniendo presente que la forma de pago es a precio fijo por unidades de medida, no se espera que dicho profesional justifique o sustente su cambio con una modalidad distinta como la de reembolso de gastos, la de administración delegada o la de precio global.

En ese sentido, cuando dos profesionales de la construcción contratan para la realización de una obra y en esa calidad de expertos escogen una modalidad de contratación -cotidiana para el oficio- como la de pago por «precio unitario fijo», se entiende que las cláusulas deben interpretarse no solo teniendo en cuenta su «intención» de que el pago se haga en esa modalidad (art. 1618 CC), sino también atendiendo a la naturaleza del contrato (art. 1620 ejusdem).

Cuando en el propósito de reestablecer el equilibrio contractual, las partes pactan que el contratista debe sustentar los sobrecostos derivados de una variación en el proyecto, interpretando esa cláusula bajo la naturaleza del contrato y la voluntad de las partes, se espera que la sustentación sea la que daría un profesional de la construcción para justificar Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 un precio unitario que es el análisis financiero que «descompone», como lo indica la jurisprudencia, «todos los gastos que se requieren para realizar para cada unidad o ítem pactado», y que en esta clase de contratos se denomina «análisis de precios unitarios- APU»7.

Resulta relevante resaltar la calidad de profesionales que comúnmente se predica de quienes contratan una obra de construcción, máxime cuando se trata de una obra pública en la que privados –expertos- intervienen para contratar y subcontratar. La exigencia en la sustentación de un precio unitario o su modificación en la ejecución del contrato no es la misma que se le haría a una persona que no sea un profesional del oficio.

Se parte del supuesto de que una empresa cuyo objeto es la realización de obras de gran magnitud, como las que se requieren para el transporte público de una ciudad, tiene la experticia y el conocimiento para sustentar los costos y sobrecostos de un proyecto constructivo atendiendo a su modalidad de pago, como lo haría cualquier profesional en la labor encargada.

De ahí que la sustentación de sobrecostos que se espera de un profesional en el marco de un contrato de precio fijo unitario es el que atiende a un «APU» y no a la presentación de simples facturas, como si se tratara de una modalidad de pago distinta, como la de «reembolso por gastos», «la de administración delegada», o «la de precio global». 3.

Caso concreto. En el presente asunto se tiene que las partes celebraron el contrato de suministro e instalación No. 8720 del 16 de abril de 2015 (Cfr. Archivo 05, pág. 53, c1) para la obra denominada «obras civiles cables aéreos- Metro de Medellín Línea Miraflores». Coninsa Ramón H SA era contratista del Metro de Medellín y subcontrató a la demandante Casa Industrial Ingeniería SAS para el «servicio de construcción para el suministro e instalación de la estructura metálica» de la obra ya mencionada.

Lo anterior no fue objeto de discusión entre las partes. De igual manera está probado que, desde el mismo objeto del contrato señalado en la cláusula primera del mismo (Cfr. Archivo 05, pág. 53, c1), la intención de los contratantes fue la de celebrar el contrato de suministro e instalación No. 8720 del 16 de abril de 2015, bajo la modalidad de «precios unitarios fijos», siendo este un 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia 65483 del 28 de febrero de 2022.

Radicado: 76001-23-33000-2018-00206-01 citando la sentencia de esa misma corporación del 29 de febrero de 2012. Radicado 16371. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 aspecto fundamental para la resolución de los problemas jurídicos planteados por la Sala de cara a la resolución de la presente instancia. No solo la manifestación expresa inicial de las partes da cuenta de la modalidad de pago escogida, sino que, además, en la cláusula tercera se precisaron los precios fijos por unidad de medida pactados por las partes al siguiente tenor: La columna denominada «Vr Unit» evidencia el valor ofertado por el contratista y acogido por la contratante para cada unidad de medida expresada en la columna denominada «Und».

Los valores totales, como se evidencia en el cuadro incluido por las partes en la cláusula tercera (Cfr. Archivo 05, pág. 55, c1), resultan de multiplicar las cantidades aproximadas, expresadas en la columna «Cant», que se ejecutarían en el contrato; sin embargo, por la modalidad de contrato escogida, las cifras evidenciadas en la columna «Vr Total» no pueden tenerse como definitivas, en tanto el valor final dependería de las cantidades efectivamente suministradas y recibidas a satisfacción por el contratante, que podían ser superiores o inferiores a las allí enunciadas, precisamente porque eran cifras «aproximadas».

Sobre ésta forma de remuneración precisaron las partes en el parágrafo 1° de la referida cláusula tercera:

PARÁGRAFO 1: El presente es un contrato a precios unitarios, por lo tanto, todos los riesgos inherente a la ejecución de trabajos estarán a cargo de EL Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 CONTRATISTA. En consecuencia, el valor final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades realmente suministradas y recibidas a satisfacción por EL CONTRATANTE, por los precios unitarios estipulados en la presente cláusula.

Los valores que resulten de acuerdo a los estipulado en esta cláusula, serán el único reconocimiento que haga EL CONTRATANTE a EL CONTRATISTA, y, por lo tanto, cubren todos los costos de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del contrato. Si durante la ejecución del contrato hubiere necesidad de ampliar el valor del mismo, por cualquiera de las razones previstas en las cláusulas de este contrato, tal ampliación se hará mediante la elaboración de un Acta de Modificación Bilateral o de un Otrosí. (Negrillas propias) De la lectura del parágrafo se observa con claridad cuál fue la intención de la partes y cuál es la naturaleza del contrato escogido.

Se descarta que las partes hubiesen pactado un pago «por administración delegada», «a precio global» o un «reembolso de gastos». Es clara la intención de pactar un «precio unitario fijo» por cantidades suministradas e instaladas, siendo diáfano que este precio unitario cubre «todos los costos de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del contrato» y que, además, cualquier ampliación del precio en la ejecución del contrato, se haría precisamente modificando ese «valor» establecido para cada ítem, lo que resulta lógico y atiende a la modalidad contractual escogida.

El contratista en el precio unitario fijo pactado no solo incluyó todos los costos directos de realización de la obra en función de cada unidad de medida, sino que, además, compuso cada precio unitario con los conceptos «AIU» (administración, imprevistos y utilidades) de forma integrada, precisando que su «A» era del 4%, su «I» del 3% y su «U» del 5% sobre el precio unitario final (Cfr. Archivo 05, pág. 56).

Obsérvese cómo todos los costos directos e indirectos fueron incluidos en función del precio unitario, de lo que se deriva que, el valor total de la obra indicado en la cláusula tercera, por $984’285.750 no se pueda entender como un «precio global», sino como un valor aproximado inicial que variaría, se itera, en virtud de las cantidades finalmente suministradas e instaladas.

Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 Las anteriores precisiones sobre la naturaleza del contrato y la intención de las partes -parámetros para interpretar los contratos conforme los artículos 16188 y 16219 del Código Civil- son relevantes de cara a resolver las divergencias interpretativas que surgieron entre las partes, en este proceso, respecto a la cláusula sexta del contrato de suministro e instalación No. 8720 del 16 de abril de 2015.

La referida cláusula regula «las obligaciones del contratista» y prevé, en la cláusula 6.2., una posibilidad de que, en la ejecución del proyecto, se presentaran «cambios de plano o especificaciones» (Cfr. Archivo 05, pág. 56), tal cual ocurrió. En esa disposición contractual se pactó: …Durante la ejecución de los trabajos, EL CONTRATANTE o la interventoría podrán ordenar, los ajustes o modificaciones que consideren apropiados tanto en los planos como en las especificaciones.

Si como consecuencia de estos cambios se afectan el plazo, el precio o cualquiera de ellos, se convendrá con EL CONTRATISTA los ajustes a los que pueda haber lugar… De la lectura de la parte inicial de la cláusula 6.2 es que se descarta que el cambio de planos -que la misma demandante indicó que le fue comunicada en julio de 2015 antes de iniciar la obra- constituya un incumplimiento por parte del contratante, quien podía «ordenar» las «modificaciones» que considerara «apropiadas tanto en los planos como en las especificaciones».

Esta disposición encuentra justificación en que el dueño de la obra era el Metro de Medellín y no Coninsa Ramón H SA, además de que se trataba de una obra pública en la que, por prevalencia del interés general, podría generar modificaciones en cualquier etapa mientras la realización de los trabajos. Según lo manifestado por la parte demandante, aceptado por la demandada, los cambios en los diseños se representaron en una modificación de las dimensiones de las cerchas, las vigas Warren, las vigas de amarre internas, la fachada oriente-occidente, las riostras y las columnas de las estructuras metálicas a suministrar e instalar.

Eso no es objeto de discusión, como tampoco lo es que ese cambio no constituye incumplimiento contractual alguno. El quid de la controversia se sitúa en el procedimiento establecido a continuación por las partes ante las modificaciones a los planos en sus dimensiones, toda vez que éstas podían generar cambios en los plazos y en los precios que implicarían un 8 «Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras». «En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato». 9 Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 convenio adicional entre las partes, siempre que a ello hubiere lugar.

En la referida cláusula 6.2 del contrato las partes pactaron, como obligación del contratista, textualmente: EL CONTRATISTA deberá comunicar en un máximo de cinco (5) días hábiles de ocurrido el evento, sobre las afectaciones que generan dichas modificaciones, debidamente sustentado. Pasado este tiempo, se considerará que dicha situación no tiene afectación ni en plazo ni en costo para el oferente.

De la comunicación presentada, el dueño de la obra a través de la interventoría o de EL CONTRATANTE analizará el soporte dado por el oferente y de considerarlo apropiado se procederá a la celebración del convenio adicional correspondiente u OTRO SI al contrato. Cualquier solicitud de EL CONTRATISTA para un ajuste de los comprendidos en este aparte deberá ser presentada y resuelta antes de la fecha de liquidación final del contrato.

Según lo dispuesto por las partes, ocurrido el evento, en este caso el cambio de dimensiones de la estructura metálica, el contratista tenía la obligación de comunicar, en un máximo de cinco días hábiles, las «afectaciones» -que por supuesto se refieren al precio unitario fijo y al plazo-, que es lo que ahora la demandante reclama como «sobrecostos» en la realización de la obra; todo lo cual debía ser «debidamente sustentado».

Además, había una consecuencia jurídica clara de no comunicar las afectaciones y modificaciones al precio debidamente sustentadas dentro del plazo pactado: se consideraría que la situación -cambio de planos- «no tiene afectación ni en plazo ni en costo para el oferente». Esta cláusula, aunque le ha servido a la parte demandante para sostener que tenía plazo para presentar sus «sobrecostos» hasta antes de la liquidación del contrato, de forma contradictoria también fue tachada por la misma parte activa como de «ineficaz» por establecer un plazo para comunicar las afectaciones al precio unitario pactado.

Sin embargo, la forma de pago pactada, así como la naturaleza de subcontrato que reviste a este vínculo obligacional, devela que la disposición de un plazo para modificar el precio de la obra era no solo pertinente, sino imperativo. En efecto, en el parágrafo 2 de la cláusula cuarta las partes pactaron pago de «actas parciales» que, además del anticipo del 40% entregado al contratista, constituían pagos periódicos que dependían de los «traslados de dineros pactados en el contrato CN2014-0073 celebrado entre Empresa de Transporte Masivo del Valle de Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 Aburrá Limitada y Coninsa Ramón H S.A.».

Un cambio en los precios unitarios variaría el traslado de esos recursos para efectuar los pagos parciales, de ahí que no se pudiese esperar indefinidamente a que se sustentara la afectación en el precio de la obra, en tanto ello tenía incidencia directa en la relación contractual del aquí subcontratante con el dueño de la obra pública. No se trata de una «condonación del dolo futuro» o una «vulneración al debido proceso» como en algún momento de este trámite lo alegó la parte demandante -pese a que luego en alegatos e impugnación no insistiera en el argumento-.

El plazo para sustentar un posible cambio en el precio unitario final y una convención posterior está justificado en que la financiación del proyecto, como quedó claro en el contrato, provenía del dinero que giraba el dueño de la obra que era el Metro de Medellín. Involucrados recursos públicos, el subcontrato debía prever una cuidadosa y oportuna gestión de esos recursos, de manera que si el precio se debía modificar considerablemente, ello debía ser valorado por el dueño de la obra a través de la interventoría de cara a la ejecución de una obra pública, que por antonomasia es de interés general.

No es lo mismo discutir un cambio de planos oportunamente debido a que el contratista devela que será demasiado costosa la obra, a que se aplace indefinidamente la concreción de esos sobrecostos para que ya, cuando el contratante no tiene forma de replantear el proyecto, se tenga que asumir el nuevo valor del precio unitario que el contratista indique, en detrimento de los recursos que financian la obra en general.

La demandante como subcontratista era consciente de esto; era razonable establecer plazos para discutir las afectaciones al precio y los sobrecostos. El plazo pactado para comunicar las afectaciones al valor del precio unitario fue de 5 días desde la «ocurrencia del evento». Según indicó la parte activa en su demanda, Coninsa Ramón H SA comunicó sobre el cambio de planos previsto en el contrato a Casa Industrial Ingeniería SAS el 19 de junio de 2015, antes de que se iniciara la ejecución de la obra.

Según relataron ambas partes, la contratista presentó un escrito dentro de los cinco días siguientes al aviso de cambio en los diseños, que fue remitido por el representante legal de Casa industrial Ingeniería SAS el 22 de junio de 2015 (Cfr. Archivo 05, pág. 1215, c1). En ese comunicado se describen los cambios que el contratista encontró en los diseños, y se indica lo siguiente: Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 “…Nota: como hay cambio de diámetro y espesores en los perfiles tubulares de la estructura el pinal, el peso, costos y tiempos de entrega de la estructura varía considerablemente y para sacarlo la (sic) manera más concreta requerimos de tres días…” Según la cláusula 6.2 del contrato de suministro e instalación 8720, el contratista, ante un cambio de diseños que generara afectación en el precio pactado (unitario fijo), debía cumplir con una comunicación que diera cuenta de dos requisitos: oportunidad, en tanto tenía que presentarse dentro de los 5 días siguientes al aviso del cambio de diseño y; contenido, toda vez que debía indicar las «afectaciones» que se podían generar en plazo y costos «debidamente sustentadas».

El escrito del 22 de junio de 2015 cumplió con el requisito de oportunidad pactado en la cláusula ejusdem, sin embargo, no contiene las «afectaciones» concretas en el precio unitario fijo convenido en mayo de ese mismo año y mucho menos cuenta con el «sustento» pactado, a efectos de que Coninsa Ramón H SA pudiese «analizar» un «soporte dado por el oferente» para que luego, «de considerarlo apropiado» se procediera «a la celebración del convenio adicional correspondiente u OTRO SI al contrato», tal cual se concertó en el contrato celebrado.

Lo cierto es que Casa Industrial Ingeniería SAS no cumplió con su obligación de comunicar las «afectaciones debidamente sustentadas» dentro de los cinco días siguientes como correspondía; no presentó ningún soporte y no se podía esperar que, a partir del comunicado del 22 de junio de 2015, Coninsa Ramón H SA procediera a ajustar el precio fijo unitario pactado, cuando ni siquiera el contratista dio cuenta de la «afectación» del precio, ni dio cuenta de una disminución o aumento del mismo.

No hubo análisis comparativo. El contratista tampoco evidenció cómo cambiaban los costos directos e indirectos que le permitieron ofertar en principio un precio unitario fijo y cuáles son los nuevos costos directos e indirectos que se verían reflejados en un precio unitario fijo nuevo. El representante legal de la contratista solicitó tres días más para concretar la «afectación» del precio, y no presentó ningún comunicado.

Ni dentro del término de 5 días, ni dentro de los 3 días adicionales solicitados presentó un precio unitario diferente que incluyera todos los costos adicionales a los que hacía alusión. El contratista incumplió con la obligación que el correspondía según la cláusula 6.2 del contrato de suministro e instalación. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 La parte demandante indicó en su recurso de apelación que no se ha tenido en cuenta que para el contratista era «imposible» presentar unos valores de sobrecosto finales cuando la modificación se hizo «a portas» de la ejecución; según lo argumentado, para el contratista era imposible demostrar el valor total hasta antes de la terminación de la obra.

Este argumento no resulta de recibo para el Tribunal, por dos razones: - En primer lugar, no tiene sentido que el contratista hubiese podido efectuar un cálculo para ofrecer un precio unitario fijo con base en los primeros diseños, y que no pueda calcular los costos directos e indirectos con unos diseños nuevos para establecer un precio unitario fijo diferente.

Si pudo condensar o contraer todos los costos directos e indirectos en un solo precio fijo por cada item, incluso antes de firmar el contrato y con base en el diseño inicial, no es lógico que afirme que un mes después, y sin haberse iniciado la ejecución de los trabajos, le fuera imposible hacer ese mismo ejercicio proyectivo con base en unos planos diferentes.

No es cierto que se tuviera que terminar la obra para establecer un nuevo precio fijo unitario sustentado; bastaba con que volviera a efectuar los cálculos que le permitieron ofertar el precio fijo inicial para cada material, y presentar una oferta nueva de precio fijo con las nuevas dimensiones propuestas. - En segundo lugar, la hipótesis del demandante desconoce la naturaleza del contrato escogido y devela una confusión al respecto.

Es cierto que el precio total del contrato, cuando el pago se pacta a precio unitario fijo, se determina al final cuando se multiplica el precio unitario fijo por las cantidades efectivamente suministradas e instaladas, pero esa cifra es determinable al final precisamente porque desde el principio las partes tienen claro cuánto vale cada unidad.

Por eso el precio unitario está fijado desde el principio, de ahí que sea inadmisible que el contratista no pudiese sustentar las afectaciones del precio porque tenía que esperar hasta terminar la obra. Por el contrario, es desde el principio y sin siquiera iniciar la obra que se pacta el precio unitario fijo, precisamente, luego de que el contratista -sin iniciar labores- comprima todos sus costos directos e indirectos y hasta sus gastos de administración, imprevistos y utilidades «AIU» en un solo precio fijo unitario.

Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 De lo expuesto se tiene que, frente a la comunicación remitida el 22 de junio de 2015 por la contratista, Coninsa Ramón H SA no tenía nada que aceptar o rechazar, en tanto ninguna oferta de un precio unitario fijo nuevo se efectuó. En este sentido, no hay dudas para la Sala de Decisión que el contratista incumplió el plazo de 5 días pactado en el contrato para establecer las afectaciones al precio y sustentarlas.

La consecuencia que se pactó es que «pasado este tiempo, se considerará que dicha situación no tiene afectación ni en plazo ni en costo para el oferente». Ahora bien, la parte demandante sostuvo, desde el inicio del proceso, que la cláusula 6.2 del contrato permitía que la reclamación por «sobrecostos» se realizara hasta antes de que se liquidara el contrato, y no necesariamente dentro de los cinco días siguientes que se enuncian en esa misma disposición contractual.

El texto al que hace referencia el demandante reza: «Cualquier solicitud de EL CONTRATISTA para un ajuste de los comprendidos en este aparte deberá ser presentada y resuelta antes de la fecha de liquidación final del contrato». La cláusula 6.2 del contrato objeto del proceso; por un lado, indica que el contratista debe «comunicar en un máximo de cinco (5) días hábiles de ocurrido el evento, sobre las afectaciones que generan dichas modificaciones, debidamente sustentado»; y por otro lado, afirma que cualquier solicitud debe presentarse antes de la fecha de liquidación del contrato.

Si se armonizan ambos supuestos surge una interpretación lógica: el contratista tiene 5 días, después del evento que cambia el precio, para reclamar por la afectación, pero no podrá presentar tal reclamo si el contrato ya está liquidado. Y tiene sentido, en tanto la intención que se desprende es la de que, al momento de la liquidación, todas las afectaciones a las condiciones iniciales del contrato, sobre todo las que tiene que ver con el precio, estén presentadas y resueltas, toda vez que el precio total de la obra se determina en ese momento con base en el precio unitario y las cantidades efectivamente ejecutadas.

Para el recurrente hay otra interpretación, según la cual, se pactaron dos plazos para la presentación de reclamaciones, el de cinco días y el que tenía como límite la liquidación del contrato. La ambigüedad, según la parte actora, debe interpretarse en contra de Coninsa Ramón H SA. Y es cierto, de conformidad con el artículo 1624 del Código Civil «…las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga por la falta de explicación que haya debido darse por ella».

Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 Casa Industrial Ingeniería SAS recibió noticia del evento que cambió los planos el 19 de junio de 2015, según la cláusula 6.2 del contrato, entonces, ¿tenía 5 días para comunicar las «afectaciones» al precio fijo unitario «debidamente sustentadas» tenía hasta antes de la liquidación del contrato? Si el plazo era de cinco días, como ya se expuso, la contratista no cumplió en ese término con siquiera indicar un precio unitario fijo nuevo que tuviese que estudiar y resolver la contratante.

Ahora, si la interpretación se hiciera «en contra» de quien «extendió o dictó» la cláusula, y presumiendo que lo hizo Coninsa Ramón H SA -en tanto el membrete del contrato tiene su logo y la redacción de la cláusula trae una consecuencia desfavorable para el incumplimiento del contratista-, de igual manera no se acreditó que la demandante hubiese presentado «la afectación» del precio «debidamente sustentada» antes de la liquidación del contrato, como se expondrá a continuación. En efecto, las partes pactaron que un cambio de planos por parte del contratante, en plena ejecución del contrato, era posible.

Si esa modificación cambiaba el precio o el plazo, el contratista debía comunicar esa «afectación», pero la pregunta es: ¿qué significa que un sobrecosto esté «debidamente sustentado» en el marco de un contrato de obra en el que se pactó el pago en la modalidad de precio fijo unitario?, ¿la naturaleza del contrato y la calidad de profesionales de las partes tiene alguna incidencia?, por supuesto.

El artículo 1618 del Código Civil preceptúa que «conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras». Aquí es clara la intención de las partes respecto a la celebración de un contrato a precio unitario fijo. Respecto a la remuneración no hay dudas, las partes no pactaron como remuneración por la obra un pago «a precio global» ni «por reembolso de gastos»; en las cláusulas primera y tercera del contrato las partes fueron claras en pactar la remuneración de los costos directos, indirectos, gastos de administración, imprevistos y utilidades bajo la modalidad de «precios fijos unitarios».

Conocida claramente su intención, más allá de lo amplio que puede ser el entendimiento del vocablo «sustentar», en este caso no puede serlo, porque hay que «estarse a ella» -a la intención- más que a la literalidad de la palabra. Todas las cláusulas referentes al precio deben interpretarse conforme a la intención de las partes en lo que concierne a la modalidad de pago escogida; la «sustentación» exigida, entonces, debe entenderse conforme a la modalidad de pago escogida que Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 es la de precios unitarios fijos y no como si la voluntad de las partes fuera establecer un precio global o un reembolso de gastos.

Lo anterior es armónico con la regla de interpretación de los contratos consagrada en el artículo 1621 del Código Civil: «En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato». ¿Cuál es la interpretación que «mejor cuadra» para la expresión «debidamente sustentado» incluida en una cláusula sobre el precio en un contrato bajo la modalidad de precio unitario fijo? La que exige que el contratista, un profesional de la ingeniería, sustente un «sobrecosto», como lo haría un profesional semejante, para un precio unitario fijo; no se espera que, teniendo clara la intención de las partes y la naturaleza del contrato, Casa Industrial ingeniería SAS sustente los costos adicionales demostrando que el «precio global» de la obra es otro, o acreditando «gastos» para que sean «reembolsados», como si se tratara de otras modalidades de pago.

No. El profesional contratista sabe de antemano que todos sus costos directos e indirectos están incluidos en un precio unitario pactado inicialmente, y que si hay «sobrecostos», es decir, más costos de los pactados, deben incluirse en ese análisis que dio lugar al precio unitario inicial para proponer uno nuevo. Según la parte activa, además del comunicado del 22 de junio de 2015, ya valorado, en el que pedía más tiempo para concretar el sobrecosto, antes de que se liquidara el contrato, presentó dos comunicados más a la contratante el 2 de diciembre de 2016 y el 5 de mayo de 2017.

El 2 de diciembre de 2016, según lo relatado por la parte demandante, insistió en que tenía «sobrecostos», sin embargo, ese comunicado no tenía una cifra concreta de «afectación» del precio unitario inicialmente pactado y mucho menos un «análisis de precios unitarios APU» que lo sustentara. Ahora, en el escrito del 5 de mayo de 2017 (Cfr. Archivo 05, pág. 586, c1), Casa Industrial Ingeniería SAS, dos meses antes de entregar la obra, decidió concretar su reclamación, pendiente desde julio de 2015, indicando que ahora su precio unitario pasaba de ser $6.430 por kg a $14.125 por kg.

Reiteró que hubo un cambio de diseño, que tuvieron que buscar más bodegas, más transporte, más materiales y adquirir préstamos. Los argumentos allí expresados lucen razonables de cara a colegir que podía haber un sobrecosto, pero las explicaciones son muy abstractas respecto a la forma en la Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 que se llegó a esa cifra precisa de $14.125 por Kg.

No se observa, en esa reclamación, una estimación cuantitativa que permita evidenciar que efectivamente el costo unitario inicial se había «afectado» en un 220% como lo indicaba el contratista. De la lectura de la reclamación no se advierte un «sustento» para esa cifra específica. El análisis carece de una descomposición de los costos, en cifras específicas, del proyecto planteado inicialmente en contraste con los costos de ejecutar el nuevo diseño. En esa comunicación del 5 de mayo de 2017 la contratista concretó una «afectación» al precio, pero la cuantía de ese considerable incremento no estaba «sustentada» en un «análisis de precios unitarios- APU», tal como se esperaría de cualquier análisis de costos para establecer un precio unitario fijo en contrato de obra.

El precio unitario se fija con anticipación y desde que se firma el contrato, aquí el cambio de diseño ocurrió antes de iniciar la obra, con el nuevo el diseño el contratista podía presupuestar, con un «análisis de precios unitarios», cuánto costaría hacer la obra con los nuevo planos, sin embargo, decidió esperar hasta el final de la obra, casi dos años después, para indicar que ya la obra valía 220% más de lo inicialmente presupuestado y sin presentar los «APU» que evidenciaran la diferencia de costos que componían el precio unitario inicial y el precio unitario final.

En definitiva, el precio no estaba debidamente sustentado, había argumentos cualitativos, pero la reclamación carece totalmente de sustento cuantitativo, que es el que se esperaría de un profesional como el contratista. Recuérdese que no se trataba de un contrato por «reembolso de gastos», «por precio global» o por «administración delegada», por lo que no bastaba con indicar con posterioridad, de forma abstracta, que hubo unos gastos en ciertos ítems, era necesario sustentar cómo cada ítem afectaba el precio unitario pactado inicialmente.

La jurisprudencia10, al resolver controversias contractuales en las que se pactaron pagos por precio unitario fijo, ha indicado que el análisis de precios unitarios «APU» se constituye en la descomposición de los precios unitarios para determinar los costos que los conforman: «la maquinaria que se utilizará, calculando el valor por el tiempo que se requiere; la mano de obra, teniendo en cuenta el costo hora-hombre, 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia 65483 del 28 de febrero de 2022.

Radicado: 76001-23-33000-2018-00206-01 citando la sentencia de esa misma corporación del 29 de febrero de 2012. Radicado 16371. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 y cuántas personas se requieren para la ejecución de esa unidad de medida; la cantidad de los materiales necesarios, etc.». Esa «descomposición» del precio unitario es la que permite observar cuáles son los costos directos que está teniendo en cuenta el contratista para llegar al precio unitario final.

Inclusive, en casos como el del contrato de suministro e instalación no. 8720 de abril de 2015, ese mismo precio unitario contiene la «AIU» del contratista, es decir, los gastos de administración, imprevistos y utilidades. El análisis de precios unitarios «APU» es el que permite evidenciar el cambio que surge respecto de un precio unitario inicial cuando hay «sobrecostos», precisamente porque en ese análisis se develan los costos adicionales que materializan un precio unitario más elevado.

El propio perito que elaboró la experticia aportada por la parte demandante, Juan Camilo Toro Vargas que es ingeniero civil, así lo señaló (Cfr. Archivo 51, minuto 31:15, c1): En lo que concierne a los contrato de obra civil, en este preciso que es contrato por costos directos o «APU- análisis de precios unitarios», se estipulan unos precios unitarios por kilogramo colocado de estructuras metálicas.

Las estructuras metálicas se liquidan por kilo o por toneladas, pero cuando en el contrato se tiene una columna que tiene -voy a decir cualquier cosa- 50 cm de diámetro y la cambian a 1m de diámetro, si bien el peso no cambió, la volumetría de la columna sí cambió. Al cambiar la volumetría específicamente se necesita realizar otro costo unitario o «APU- análisis de precios unitarios».

El referido experto señaló que era especialista en análisis de costo y que constantemente hacía análisis de precios unitarios. Señaló que era experto en realizar la «costudata» (Cfr. Archivo 51, minuto 35:50, c1), precisando que se trata de un «APU» que ese hace para cada actividad en específico. Y fue en fático en aseverar que «se tiene que hacer un APU para los diseños iniciales, pero también se tiene que hacer un APU o costo directo para los diseños finales porque todo cambia».

Agregó que, si hay mayor volumen, cambia necesariamente el valor unitario de la estructura y puso un ejemplo fundamental para entender cómo se sustenta un sobrecosto cuando el pago es pactado a precio unitario y éste hay que modificarlo, indicó: Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 “Si usted me pone un ejemplo de una estructura de una columna, la inicialmente contratada, y hablemos de un metro de columna inicialmente contratada y un metro de columna finalmente contratado, yo le digo, entre esas dos unitarias, cuál es la desviación del valor, porque puedo hacer un APU para la una, que ya está generado en el contrato inicial, y le hago un APU para la otra que fue la finalmente colocada.

Yo se lo hago y le justifico y le muestro el valor porque con un cuarto de pintura ya no voy a poder pintar la otra que fue la que finalmente se colocó, con el cordón de soldadura ya no me va a alcanzar para la última que fue la que se colocó. Yo le puedo hacer la APU y se lo puedo demostrar por unidad, no con todo el proyecto. Por eso le digo, yo no me estoy metiendo con facturas ni mucho menos, ni con el presupuesto inicial ni final…” (Resaltos de la Sala, Archivo 51, minuto 38:40).

El peritaje del ingeniero Juan Camilo Toro Vargas, presentado por la parte demandante, se centró, en mayor medida, en indicar que sí hubo cambio de diseños y que eso normalmente genera sobrecostos; lo primero siempre fue pacífico entre las partes y lo segundo, aunque valioso para reforzar una idea: «a mayor diámetro, más costos», no aporta nada en concretar si los «sobrecostos», en la cuantía en que los estaba pidiendo el actor, estuvieron debidamente «sustentados» antes de la liquidación del contrato, como lo exigía la cláusula 6.2.

Aunque vale precisar que hubo una disparidad de conceptos entre los peritos en torno a si siempre hay «sobrecostos» cuando cambian las dimensiones, en tanto el ingeniero Alfredo Malagón Bolaños indicó (Cfr. Archivo 51, minuto 01:52:45): «los cambios en general de diseño en una estructura metálica generan cambio de los precios. Ahora, hay que hacer un análisis para definir si el cambio de diseño implica cambio de volumen, si real y efectivamente eleva los costos o no; el hecho de que las piezas de una estructura sean más grandes, no necesariamente significa que los costos se eleven.

El precio unitario cambia, ya sea disminuyendo o aumentando los costos…». Un cambio de diseños entonces puede aumentar o disminuir el precio unitario, y de ahí se evidencia, en mayor medida, la necesidad de comparar los «APU» iniciales con los nuevos «APU» que demuestran la alteración del precio. El perito Malagón, al referirse a la experticia del perito Toro en la audiencia refirió (Cr.

Archivo 51, minuto 02:28:45, c1): Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 «…en ese dictamen no se presenta un análisis de costos que demuestre que con el cambio de diseños se produjo sobrecosto… afirma que hay un sobrecosto, y no veo de donde saca que hay necesariamente sobrecosto. Hay cambio del precio unitario, pues claro, pero no significa que hay necesariamente un sobrecosto y mucho menos que sea de esa cuantía. No hay un análisis técnico.

Él hace un análisis comparativo de las dimensiones de la estructura y muestra que las piezas estructurales crecieron de tamaño y dice que por lo tanto se debió necesariamente (sic), pero no sé por qué o con base en qué lo afirma: hay sobrecostos…» No obstante las diferencias entre los peritos, ambos dictámenes fueron armónicos y unívocos al aportar información muy relevante para el proceso respecto a la forma en la que un profesional de la ingeniería justificaría un sobrecosto en un contrato con precios fijos unitarios.

El ingeniero civil Juan Camilo Toro Vargas fue claro en resaltar la importancia que tienen los «APU» en este tipo de contratos, y cómo todos los costos siempre se están midiendo en unidades. Cuando la juez lo requirió para que informara cómo sabía que podían haber sobrecostos, en la parte de la declaración ya citada el perito dio cuenta de dos aspectos fundamentales que son armónicos con lo que viene desarrollando la Sala (Cfr. Archivo 51, minuto 38:40).

El experto dijo que se podía hacer un «APU» inicial y otro «APU» frente a lo efectivamente colocado para demostrar el sobrecosto por unidades, y señaló que por eso «no se metía» con facturas, colige la Sala que lo dijo por la diferenciación que debe hacerse con la modalidad de pago de «reembolso de gastos» -que no fue la escogida por las partes-; y, además, indicó que tampoco «se metía con el presupuesto inicial y el presupuesto final», como sí lo hizo en su demanda la parte actora, y esto también tiene una explicación desde la naturaleza del contrato, en tanto se debe diferenciar la modalidad de pago escogida con la modalidad de pago «por precio global» que difiere de la pactada por las partes en el contrato de suministro e instalación 8720 de abril de 2015.

El peritaje y la declaración del perito de la misma parte demandante dan cuenta de que la sustentación de un precio unitario nuevo que se espera de un profesional de la construcción como Casa Industrial Ingeniería SAS es la que contrasta el APU inicial que arrojó los precios unitarios pactados en el contrato con el APU final que arroja el nuevo precio unitario a convenir.

No basta con solo decir que el precio Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 unitario pasó de ser $6.430 por kg a $14.125 por kg, como se hizo en la comunicación del 5 de mayo de 2017 por parte de la contratista (Cfr. Archivo 05, pág. 586, c1), es necesaria una «descomposición» de los costos directos e indirectos, los gastos de administración, imprevistos y utilidades «AIU», que se logra a través del análisis de precios unitarios «APU», para «justificar», como lo indicó el perito de la propia parte demandante, cómo se «afectó» el precio unitario final.

Este experto señaló que, en las comunicaciones presentadas por Casa Industrial Ingeniería SAS, no vio el sustento de los sobrecostos reclamados (Archivo 51, minuto 47:50, c1). En este punto es importante precisar que la sustentación exigida no es la presentación de las facturas de lo que se había gastado el contratista en la obra. El apoderado de la parte demandante quiso en su recurso resaltar que la reclamación del 5 de mayo de 2017 era suficiente porque no era necesario presentar facturas de gastos por la modalidad de pago escogida por las partes.

Y es cierto que no se requería presentar las facturas para acreditar gastos, precisamente porque el análisis de precios unitarios es un ejercicio proyectivo de costos, y la demostración de gastos para el pago, es propia de otras modalidades pago. El hecho de que no se necesitaran facturas en la reclamación aludida, no implica que esta cumpliera con la sustentación requerida, en tanto no eran necesarias facturas, pero sí el documento básico que precede a cualquier costo unitario en esta clase de contratos que es el análisis de precios unitarios «APU».

Todo se centra en dicho análisis que debe realizar el contratista, antes de la obra, con la proyección de sus costos de ejecución, de hecho el perito Alfredo Malagón, de forma coloquial, pero ilustrativa indicó que no era necesario aportar facturas porque: «eso es problema suyo [refiriéndose al contratista], si se gasta más de lo que usted cotizó es porque cotizó mal».

Por la modalidad de contrato escogido, el «APU» constituye un ejercicio fundamental para evidenciar los costos iniciales; y ante el cambio de planos, un nuevo «APU» devela un nuevo precio unitario y los gastos de más, serían responsabilidad del contratista, quien, en todo caso, debe sostener el precio unitario con los costos que proyecta luego de la modificación. No son relevantes las facturas porque lo que se espera es que el contratista, antes de incurrir en gastos, proyecte los nuevos costos en un precio unitario nuevo para desarrollar la obra con los nuevos planos. Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 Al «descomponer» las cifras que constituyen cada precio unitario -el inicial y el finales que se pueden establecer cuáles fueron los costos que dieron lugar al primer precio y los costos que ahora concretan el precio unitario final.

Es a través del «análisis de precios unitarios APU» inicial contrastado con el final que se pueden evidenciar los sobrecostos. Todas las facturas aportadas por la parte demandante dan cuenta de costos de la obra, pero no de sobrecostos, en tanto no se puede determinar, sin el «APU» inicial y el «APU» final, si son costos que estaban incluidos en los precios unitarios fijos iniciales o no. De todos los gastos que acredita la parte demandante: de bodegaje, de personal, de maquinaria, de transporte, etc., ¿cuáles corresponden a costos nuevos que no se tuvieron en cuenta en el precio unitario fijo pactado en el contrato? No hay forma de saberlo sin un análisis de precios unitarios «APU».

De ahí que no se observe que el precio fijo unitario reclamado por el contratista el 5 de mayo de 2017 esté «debidamente sustentado», como se esperaría, más allá de la literalidad de las palabras, conforme a la naturaleza del contrato y la intención de las partes que era pagar la obra conforme a precios unitarios fijos que contemplaran todos los costos directos, indirectos y «AIU» del contratista.

El ingeniero civil Alfredo Malagón Bolaños indicó en su interrogatorio (Cfr. Archivo 51, minuto 01:45:44, c1) que: «el APU, el análisis de precios unitarios, es el documento que define la ecuación económica del contrato…», y frente al caso en particular señaló (Cfr. Archivo 51, minuto 01:54:30): «durante la etapa licitatoria, el contratista debió hacer -aunque no lo encontré entre los documentos consultados para hacer el dictamen- a partir de los planos del proyecto, que eran los originales, la memoria de cantidades de obra, es decir, descompongo la estructura en piezas, para cada pieza la descompongo en partes y esas partes las uno entre sí con soldadura, etcétera, etcétera (sic), entonces puedo sacar cuántos tubos de este perfiles metálicos o de ésta y otra de cada una de las dimensiones que aparecen en los planos, voy a necesitar cuántos metros lineales y eso cuánto pesa.

Por otra parte saco las cantidades de soldadura que requiero y así sucesivamente, qué equipos necesito, cuánto cuestan esos equipos, qué personal necesito, cuáles son los rendimientos de esos equipos y ese personal y así sucesivamente construyo el precio unitario. Y entonces tengo mi APU, mi análisis de precios unitarios ofertado. Entonces tengo ese precio y se presenta la circunstancia de que luego de firmado el contrato, pero antes de suscribir el acta de inicio Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 de obra -y eso me parece que se debe tener en cuenta- se produjo una modificación del diseño con las consecuencias que usted refiere.

En ese momento, entonces, se toman los precios unitarios ofertados porque ese es el documento que define el equilibrio económico del contrato -porque basta ejecutar ese precio por las cantidades realmente ejecutadas-, entonces se coge ese precio unitario que es el contractual -el ofertado que se volvió contractual- y a partir de ese precio ofertado o contractual se elabora el nuevo precio unitario modificando lo que haya que modificar, y conservando del precio unitario pactado aquello que no cambió, por ejemplo: si la soldadura es del mismo tipo puede que cambie el consumo, puede que haya más kilos o menos kilos de soldadura requeridos para hacer la soldadura de esas piezas de cada una de las partes de la estructura, peor lo que no puede cambiar es el precio unitario del kilo de soldadura, y así, sucesivamente, el sueldo jornal del soldador no cambia, lo que cambia es eventualmente cuántos metros lineales de soldadura o cuántos kilos de estructura puede hacer en cada hora o cada día y así sucesivamente.

De esta manera se conservan dos cosas: por un lado, los precios que ya estaban definidos en el APU -los precios de los insumos que ya estaban definidos- y los rendimientos se con base en los planos y eso en ingeniería es definitivo ese trabajo porque es la única forma de incluir en el APU todo lo que se requiere o se requería para construir la primera estructura de acuerdo a los primeros planos y construir ahora la misma estructura, pero de acuerdo con otros planos o con los nuevos planos y alcanzar acuerdos que tienen que alcanzarse en estos casos, no solamente entre el subcontratista y el contratista, sino entre éste contratista y al interventoría así como el cliente, o sea Metro de Medellín en el caso que nos ocupa…» (Resaltos del Tribunal) La parte demandante sostiene que la contratante incumplió el contrato por no haber reconocido los sobrecostos que generaban los cambios de planos. Sin embargo, no se puede perder de vista que la cláusula 6.2 del contrato de suministro e instalación 8720 del 16 de abril de 2015 disponía, como presupuesto para que Coninsa Ramón H SA o la interventora analizaran un cambio en el precio unitario ya pactado, que la «afectación» al precio estuviera «debidamente sustentada».

Esto no significa que Coninsa Ramón H SA pudiese rechazar caprichosamente las reclamaciones e Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 imponer su entendimiento sobre lo que significaba «sustentar» el nuevo precio fijo unitario; por supuesto que no. Pero, tampoco estaba obligada a aceptar cualquier cifra que el contratista quisiera reclamar.

El parámetro establecido en el contrato, para el Tribunal, era justo: un nuevo precio «debidamente sustentado», y con esto se garantizaría que, cumpliendo esa sustentación, el contratante no podía negarse al reconocimiento, al tiempo que aseguraría que, sin sustento, no habría lugar a que se impusiera solo la consideración del contratista.

La demandante, sin un análisis de precios unitarios «APU», indicó a la contratante el 5 de mayo de 2017, cuando ya estaba ad portas de entregar la obra además, que tuvo que utilizar más trabajadores, más bodegas, más transporte, e inclusive, desde ahí hizo alusión a que tuvo que hacer préstamos; sin embargo, no concretó esas aseveraciones en un análisis de costos, propio de un profesional, que develara cuánto más -en concreto-, respecto a lo que había presupuestado inicialmente, necesitó en trabajadores, bodegas, transporte, etc.

Los expertos en este proceso detallaron que la forma de construir un precio unitario es con el «APU», especialmente el perito de la demandante, como ya se dijo, lo precisó. El perito ingeniero civil Alfredo Malagón Bolaños explicó en la audiencia al apoderado de la parte demandante (Cfr. Archivo 51, minuto 03:00:20, c1), refiriéndose a la valoración sobre las reclamaciones del contratista, que: «…esas consideraciones son meramente descriptivas de los cambios que experimentó (sic) los planos de diseño, entonces describe, sí, lo describe bien, yo no contradigo eso porque el ingeniero Toro acertadamente muestra las figuras y calcula las diferencias de las dimensiones y calcula las diferencias de las dimensiones, etcétera, etcétera (sic), pero no concreta en el sentido de presentar el contratista en sus comunicaciones, simplemente al final, después de dos años largos de vencido el término para presentar el análisis de sobrecostos generado por este cambio de diseño presenta un precio que llama la atención, quiero señalar, porque por más cambios que sufra la estructura, las dimensiones de las piezas de la estructura, no le encuentro yo sentido a que cobre el 220%, que los $14.125 por Kg que dice el contratista que es el nuevo precio unitario, sin sustentarlo de ninguna manera, porque es simplemente una manifestación de que vale eso, resulta desproporcionado… (Cfr. Archivo 51, minuto 03:02:13, c1)… entonces, ese precio hasta ese momento, en esas comunicaciones, solo estaba consignado: valor de $14.125» Y refiriéndose al dictamen del ingeniero Juan Camilo Toro Vargas, reiteró lo indicado en su experticia: «no tiene en cuenta el ingeniero que el contratista Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 solicitó al contratante que se ajustara al precio, por ese valor, que resulta desproporcionado».

Entonces, ¿estaba obligada Coninsa Ramón H SA a reconocer como precio unitario la suma de 14.125 por Kg en vez de $6.430 por Kg solo con la información de que se necesitaba más gente, más arrendamientos y más transportes? No. En este proceso quedó probado que, por la modalidad de contratación escogida por las partes, ese incremento -en esa precisa cifra que excede el doble de la inicialmente pactada- tenía una forma de sustentarse, y el contratista, pese a que era su obligación, no lo hizo.

Es lógica la hipótesis de que a mayor dimensión, posiblemente los costos aumentan, pero, ¿por qué $14.125 y no $7.000, $10.000, $12.000, $20.000 o $100.000 que también son cifras superiores? La respuesta sobre ese quantum se obtiene con el «APU» inicial y el «APU» final; al comparar los costos que tuvo en cuenta el contratista para llegar al precio de $6.430 por Kg y los costos que ahora tiene en cuenta para arribar a $14.125 por Kg se observarían con claridad los «sobrecostos» o «costos adicionales».

El quid no está en develar que el contratista tuvo gastos, sino en evidenciar cuáles son los gastos adicionales a los que ya había previsto al fijar el precio inicial y cómo ello «afecta» al alza el nuevo precio. Ese procedimiento técnico, común entre los ingenieros civiles en este tipo de obras, como lo indicaron ambos peritos, no se observa ni antes de liquidar el contrato, ni en la demanda presentada por Casa Industrial Ingeniería SAS.

El incumplimiento que la demandante le endilga a Coninsa Ramón H SA es no haberle reconocido el precio unitario reclamado el 5 de mayo de 2017, pese a que éste no tenía un análisis de precios unitarios que lo soportara y que, además, no mostraba los costos adicionales a los ya tenidos en cuenta para fijar el precio unitario inicial. El demandante aportó múltiples facturas de venta y de prestación de servicios y contratos laborales, pero tan importante eran los «APU» -inicial y finalque, a hoy, la hipótesis del demandante carece de claridad respecto a cuáles gastos ya había tenido en cuenta en el precio inicial y cuáles son los nuevos gastos o costos que cambia en más del doble el precio unitario.

¿Todos los gastos acreditados en este proceso son novedosos respecto a la oferta de precio unitario inicial o solo algunos? Sin el análisis de precio unitario, que debió presentar el contratista antes de liquidar el contrato, es imposible saberlo. Es que trabajadores, transporte, bodegas y materiales tuvo que tener en cuenta desde el principio, pero, luego de los cambios ¿cuántos trabajadores, bodegas y transportes más?, ¿cuál era su valor adicional al ya tenido en cuenta inicialmente?, y, en concreto y más importante aún, Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 ¿cómo incrementa el «APU» inicial y cuál fue el procedimiento en el «APU» final para llegar a la cifra exacta de $14.125?, se itera, podría ser una cifra inferior o superior y no hay un sustento para afirmarlo o negarlo.

Si desde que celebró el contrato el contratista tenía claro un precio unitario fijo, como profesional que es, seguro llegó a tal cifra proyectando unos costos directos e indirectos; tanto así que desde el contrato declaro que su A» era del 4%, su «I» del 3% y su «U» del 5% sobre el precio unitario final. El precio unitario no lo construye un profesional, como el contratista demandante, con un solo parecer o intuición. Lo esperado es que hubiese construido un precio unitario a partir de todos sus costos en consideración a los diseños iniciales.

Si esos diseños cambian, se espera que haga nuevamente el mismo ejercicio, como lo haría con un contrato nuevo. Por lo tanto, si su contraparte contractual, profesional de la ingeniería civil también, le requiere para que sustente, se espera que Casa Industrial Ingeniería lo haga como cualquier otro ingeniero lo haría, contrastando su «APU» inicial con su «APU» final modificado con la proyección exacta de sus costos; no como lo hizo arrojando una cifra nueva o como lo hace ahora con facturas de gastos que no se sabe si corresponden a los costos que ya había tenido en cuenta inicialmente o si son nuevos, y sin un ejercicio, propio de su profesión, en el que se sumaran ambos costos y reflejaran de forma clara los «sobrecostos» que conducen a una cifra tan específica como la presentada de $14.125 por Kg.

El perito, ingeniero civil Alfredo Malagón Bolaños, no solo en su experticia, sino también en su exposición ante el juzgado de primer grado resaltó (Cfr. Archivo 51, minuto 01:49:44, c1): «los documentos aportados con la demanda y con el memorial de pronunciamiento a las excepciones, no permiten saber si soportan o no costos y gastos no previstos en el APU que sirvió de base a Casa Industrial Ingeniería para ofrecer los precios unitarios en la etapa de licitación. En primer lugar, porque en ninguno de dichos documentos se encuentra la comparación de los análisis de precios unitarios pactados y el análisis de pecios unitarios correspondientes al precio solicitado por Casa Industrial, como resulta indispensable para realizar los análisis numéricos requeridos para garantizar el mantenimiento del equilibrio económico en el contrato de suministro e instalación No. 8720».

El referido experto, examinó las facturas, contratos y cuentas de cobro presentadas por la parte demandante, a diferencia del perito ingeniero Juan Camilo Toro Vargas, quien indicó Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 que solo analizó los comunicados del contratista y que no centró su dictamen en determinar si la cuantía exacta del precio unitario reclamado fue sustentado o no, aspecto del que sí se ocupó la experticia del ingeniero Alfredo Malagón Bolaños.

No resulta de recibo el argumento de que no hay constancia de que para contratar no se exigió un «APU» y que ahora tampoco podía exigirse, en tanto, se itera, el objeto es la justificación del «sobrecosto» que, por lógica, solo se evidencia si se comparan los costos inicialmente considerados para el precio unitario, con los adicionales a tener en cuenta.

Esa justificación nunca fue presentada por el contratista, y la contratante no estaba obligada a acceder, sin más, a cualquier precio unitario nuevo sin evaluar el sustento, máxime tratándose de una obra pública cuya dueña era una entidad distinta a la contratante. A diferencia de lo alegado por el apelante, en el expediente sí obra prueba de que Coninsa Ramón H SA resolvió, antes de la liquidación del contrato, la reclamación de un precio unitario 220% más costoso, tal y como estaba previsto en la cláusula 6.2 del contrato de suministro e instalación celebrado.

El 17 de mayo de 2017 (Cfr. Archivo 14, pág. 34), la contratante emitió una respuesta en la que no solo le resaltó la extemporaneidad de la reclamación, teniendo en cuenta que habían pasado casi dos años desde que se notificó el cambio de planos, sino que además fue enfática en resolver desfavorablemente la solicitud por falta de sustentación, resaltando que el contrato se pactó por precios unitarios y ejecución de obras por acta y concluyendo: «…La carta de casa industrial se basa solo en argumentos y consideraciones del contratista que carecen de todo soporte técnico y económico, que imposibilidad realizar análisis ciertos y objetivos, que demuestren el incumplimiento de obligaciones a cargo de Coninsa Ramón H como los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento…» La reclamación de la parte demandante fue debidamente resuelta por la contratante, como era su obligación contractual.

La razón por la que no se accedió a reconocer 220% más del precio unitario inicial fue la ausencia de un «soporte técnico y económico» de dicha cifra, carencia que se constata al analizar la naturaleza del contrato escogido, su forma de pago y lo relatado por los dos peritos y la jurisprudencia sobre las controversias contractuales que se suscitan frente a un contrato de obra por precio fijo unitario; para este tipo de contratos es fundamental Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 realizar un «APU» con cada costo directo e indirecto de realización de la obra para llegar a un precio unitario, y si los diseños o el proyecto son distintos, se debe realizar un nuevo «APU» que tenga en cuenta los demás costos y arroje un precio unitario.

Las reclamaciones de la parte demandante carecen de ese sustento técnico y económico, como se lo hizo saber oportunamente la contratante, que no estaba obligada a aceptar el precio que a bien tuviera el contratista, sin soporte en el análisis de precios unitarios que haría cualquier profesional de la ingeniería, luego de casi dos años de haberle notificado el cambio de diseño. Además, tampoco era obligación del contratante explicarle al profesional contratista cómo sustentar unos sobrecostos en un contrato a precio fijo unitario.

Tanto el perito de la demandante, como el de la demandada, dejaron clara la importancia de los «APU» en una obra civil con la modalidad de precio pactada y la «sustentación», exigida en la cláusula 6.2 del contrato de obra celebrado, debía atender a ese criterio profesional, en tanto esa calidad la ostentaban ambas partes contractuales; no se trataba de personas del común. Y el ingeniero civil Alfredo Malagón Bolaños aseveró al respecto en su interrogatorio (Cfr. Archivo 51, minuto 02:33:25, c1): «…si vamos a ese respecto lo que encuentro es lo que dice el contrato que dice que en caso de cambios de diseños el contratista debe establecer los sobrecostos o eventuales sobrecostos o cambios de costos que eso implique, debidamente soportado y en ingeniería referida a contratos por precios unitarios ese soporte se llama APU» (Negrillas de la Sala) Y, en ese mismo sentido, Coninsa Ramón H SA tampoco estaba obligada a reconocer un «sobrecosto» por «reembolso de los gastos» o por cambio de un «precio global», en tanto esa no fue la forma de pago pactada.

La sustentación de sobrecostos debía atender a la naturaleza del contrato y a la intención de las partes (arts. 1618 y 1621 del Código Civil) que era fijar un pago por precios unitarios que, según la lex artis constatada en este proceso (Cfr. Archivo 51, minuto 2:13:00), se compone con un «análisis de precios unitarios» inicial contrastado con un «análisis de precios unitarios» nuevo que no fue presentado.

Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 A más de todo lo anteriormente expuesto, hay que tener en cuenta que el precio fijo unitario se realiza con un análisis de costos previo a la realización de la obra, el contratista tuvo toda la información de los nuevos diseños antes de empezar a ejecutarla, sabía que esta modalidad de contrato implica estimar los costos con anterioridad para llegar al precio fijo, tanto así que estaba dispuesto a concretar la cifra en el término de tres días después de su comunicación del 22 de junio de 2015.

En ese momento, un actuar diligente -propio de un contratista de una obra pública tan importante- implicaba valerse de los cambios de diseños para precisar que, previo al inicio de la obra, debía concretar sus nuevos costos para concertar un nuevo precio unitario fijo. Por el contrario, sin concretar los sobrecostos -que adujo que concretaría a los tres días siguientes- inició una obra, que por sus propios dichos, parece que ni sabía cuánto le costaría ejecutar; un actuar desprovisto de la diligencia que su calidad de profesional le exige y que terminó por concretarse en no haber podido sustentar técnica y económicamente cómo llegó a una cifra por precios unitarios de más del doble de la inicialmente pactada. 4.

Conclusión: El Tribunal no encuentra acreditado el incumplimiento que la demandante le endilga a la demandada respecto a la cláusula 6.2 del contrato de suministro e instalación No. 8720 del 16 de abril de 2015. En efecto, el cambio de planos estaba previsto como una facultad del contratante, incluso, para la ejecución del contrato. El reconocimiento de «afectaciones» al «precio» del contrato, que fue pactado por precio unitario fijo, estaba supeditado a que el contratista las comunicara oportuna y debidamente sustentadas; sin embargo, no concretó la afectación dentro del plazo pactado en la referida cláusula.

En la reclamación del 5 de mayo de 2017, en la que estableció un nuevo precio fijo después de que ya había realizado la obra, no presentó el correspondiente análisis de ese precio unitario «APU» que permitiera evidenciar los costos que tuvo en cuenta y que desbordaban los inicialmente considerados para su «APU» inicial, como lo haría cualquier profesional de la construcción en este tipo de contrato.

Su reclamación carece de un análisis cuantitativo y técnico de los costos y la contratante así se lo indicó antes de liquidar el contrato, como era su facultad. En ese sentido, no hubo incumplimiento del contrato y la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costa, en segunda instancia, a la parte demandante y en favor de la parte Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01 demandada.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Primera de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 19 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Medellín en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas, en segunda instancia, a la parte demandante y en favor de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).. Proyecto discutido y aprobado en Sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La Sala de Decisión, MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ Magistrado JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ Magistrado Magistrado Radicado Nro. 05001-31-03-022-2021-00329-01