Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMAJUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso Radicado Demandante Demandada Llamada en garantía Providencia Tema Decisión Magistrada ponente Verbal – Responsabilidad civil médica 05001 31 03 002 2017 00216 01 Liliana María Pineda Agudelo Coomeva EPS S.A. Seguros Confianza S.A. Sentencia No. 160 de 2024 Responsabilidad Civil Médica.
Congruencia. Nexo causal. Revoca sentencia Martha Cecilia Lema Villada ANTECEDENTES 1. DEMANDA. Liliana María Pineda Agudelo demandó por responsabilidad civil médica a Coomeva EPS S.A., para el pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados ante la falta de atención médica a cargo de la demandada que causó la muerte de Germán Darío Sierra Rodríguez.
Tales perjuicios fueron pedidos así: (i) por daño emergente $10 800 000, (ii) por lucro cesante consolidado y futuro $45 794 646 y $310 726 248, respectivamente; y (iii) por daño moral $50 000 000. Como fundamento de lo pretendido -en síntesis-, la apoderada judicial de la parte demandante expuso: a. Germán Darío Sierra Gutiérrez estaba afiliado a Coomeva EPS S.A. b. El 26 de febrero de 2014 al afiliado le practicaron una endoscopia y el 4 de abril del mismo año le hicieron otra en que le detectaron cáncer de estómago, sin embargo, no le avisaron que tenía dicha enfermedad. c. El 6 de junio de 2014 el médico Diego A. Gómez remitió al usuario a oncología con carácter prioritario, pero, hasta el 11 de julio de ese año, se le atendió en la Clínica Vida, entidad que le ordenó una tomografía axial computada de tórax, practicada el 29 de agosto de ese año con resultado de tumor de estómago y tumor en el bazo. d. El 15 de septiembre de 2014 en la Clínica Vida se desarrolló una junta médica en que se decidió operar al señor Sierra Gutiérrez para sacarle los tumores, pero para ello, necesitaba ser vacunado previamente. e. Coomeva EPS S.A. tardó injustificadamente en la autorización de las vacunas y como razones de ello indicó en una primera oportunidad que, el médico no especificó las dosis, sin embargo, el galeno determinó que las vacunas tenían la misma dosis; luego, porque no se había establecido que las vacunas eran para un adulto, lo cual era intrascendente y en un tercer momento, se señaló que la EPS contaba con escaso personal. f. El 7 de febrero de 2015 hospitalizaron al paciente, le practicaron una laparoscopia y el diagnóstico mostró compromiso de la bolsa peritoneal, metástasis en el bazo y que estaba invadido, por lo que no podían operarlo. g. Desde el 7 de febrero de 2015 el señor Sierra Gutiérrez dejó de laborar y fue incapacitado de manera ininterrumpida hasta el momento de la muerte. h. Germán Darío Sierra Gutiérrez sufrió como paciente en la citada EPS, al igual que su familia, estuvo mucho tiempo hospitalizado, con muchos dolores y depresión al ver el avance de su enfermedad. i. La demandante fue compañera permanente del causante por más de 8 años.
Por la enfermedad de él, ella tuvo que dejar de laborar desde el 7 de febrero de 2015 para poderlo acompañar, incurrió en gastos para los trámites ante la EPS y dejó de percibir $800 000 por concepto de salario, por lo que el señor Sierra Gutiérrez asumió el sostenimiento económico del hogar. j. La situación de Germán Darío Sierra Rodríguez era tan grave que había iniciado el trámite de pensión de invalidez en que el fondo de pensiones Colfondos le otorgó Radicado Nro. 05001310300220170021601 un 69,20% de pérdida de capacidad laboral.
Aquel devengaba $1 600 000 mensuales, más las prestaciones sociales y el pago de la seguridad social. k. German Darío Sierra Gutiérrez falleció el 20 de junio de 2016 por causa del cáncer. La demandante actúa como heredera del señor Sierra Gutiérrez y en nombre propio. 2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. Coomeva EPS S.A. notificada por conducta concluyente, mediante apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó las siguientes “excepciones”: (i) “cumplimiento de las obligaciones adquiridas por la demandada”, (ii) “inexistencia de culpa”, (iii) “inexistencia de daño imputable a la EPS Coomeva.
Ausencia de nexo causal”, (iv) “inexistencia de los elementos propios de la responsabilidad civil”, (v) “indebida y exagerada tasación de los perjuicios” y (vi) “materialización de un riesgo inherente”.
3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: Coomeva EPS S.A. citó en garantía a Seguros Confianza S.A. (fol. 1 y siguientes del cuaderno 2). La compañía aseguradora contestó la demanda y formuló las “excepciones” que denominó (i) “no acreditación de negligencia o impericia de Coomeva EPS bajo el régimen de culpa probada”, (ii) “no acreditación de mala praxis y/o culpa en los actos médicos prestados a la paciente”, (ii) “disponibilidad en cobertura por valor asegurado”, (iii) “deducible pactado” y (iv) “cláusulas que rigen el contrato de seguro”.
También controvirtió las pretensiones del llamamiento y propuso los “medios exceptivos” (i) “Sublímite asegurado”, (ii) “deducible”, (iii) “ausencia de prueba del siniestro imputable al asegurado/ausencia de responsabilidad de Coomeva EPS S.A.” y (iv) “la genérica”. 4. SENTENCIA. El Juzgado 002 Civil del Circuito de Medellín resolvió: “PRIMERO: SE DECLARAN NO PROBADAS las excepciones de mérito invocadas por la demandada Coomeva EPS S.A. denominadas: INEXISTENCIA DE CULPA, CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS POR LA DEMANDADA, INEXISTENCIA DE DAÑO Radicado Nro. 05001310300220170021601 IMPUTABLE A LA DEMANDADA, AUSENCIA DE NEXO CAUSAL E INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS PROPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, así como la excepción de mérito invocada por la llamada en garantía denominada NO ACREDITACIÓN DE NEGLIGENCIA O IMPERICIA DE COOMEVA EPS BAJO EL RÉGIMEN DE CULPA PROBADA.
SEGUNDO: SE DECLARA DE OFICIO la excepción de mérito denominada CUMPLIMIENTO PARCIAL DE LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS POR LA DEMANDADA COOMEVA EPS S.A. y en virtud de ella habrán de reducirse los perjuicios extrapatrimoniales solicitados por la parte demandante.
TERCERO: SE DECLARA CIVILMENTE RESPONSABLE a la demandada COOMEVA EPS S.A. por los daños y perjuicios causados a la demandante LILIANA MARÍA PINEDA AGUDELO con ocasión de la falla de la prestación del servicio de salud que requería quien en vida fuera su compañero permanente, el señor GERMAN DARÍO SIERRA RODRÍGUEZ, al no autorizar oportunamente las vacunas requeridas, y atendiendo a la prioridad con que fueron ordenadas, según el diagnóstico de la enfermedad padecida.
CUARTO: En consecuencia, se CONDENA a COOMEVA EPS S.A. al pago de los PERJUICIOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES a favor de la señora LILIANA MARÍA PINEDA AGUDELO en las siguientes sumas de dinero: Por daño emergente la suma de $10.800.000 Por lucro cesante consolidado la suma de $18.397.575 Por lucro cesante futuro la suma de $124.831.396 Por daño moral el valor de $20.000.000 teniendo en cuenta la excepción de mérito que de oficio se declara… QUINTO: por cuenta del llamamiento en garantía se condena a la aseguradora SEGUROS CONFIANZA S.A. al pago o reembolso a su asegurado de las sumas de dinero determinadas en el numeral anterior, siempre y cuando estén contempladas en el contrato de seguro y no sobrepasen los límites de los montos asegurados según el clausulado, y por cuenta de cada uno de los amparos contratados.
Radicado Nro. 05001310300220170021601 SE RECONOCE a favor de la llamada en garantía SEGUROS CONFIANZA S.A. el deducible del 10% de la condena que deba pagar o reembolsar a su asegurado, y que deberá ser pagado por aquél.
SEXTO: NO SE IMPONE SANCIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO en contra de la demandante por lo expuesto.
SÉPTIMO: SE CONDENA en costas a la parte demandada.
OCTAVO: SE FIJA como agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada en costas la suma de $4.500.000.” 4.1. La juzgadora de primera instancia determinó que, de conformidad con la historia clínica del paciente obrante de folios 77 a 588 del expediente se evidenció que la entidad demandada era quien tenía a su cargo por cuenta del contrato de afiliación la prestación de los servicios de salud que el señor Sierra Rodríguez requería; de igual manera observó que en la consulta de 26 de febrero de 2014 le ordenaron biopsia para marzo de ese año y fue diagnosticado con ulcera crónica severa, posteriormente en abril de 2014 fue practicada una segunda biopsia que arrojó un diagnóstico de adenocarcinoma, por lo cual el médico tratante prescribió el 6 de junio de esa anualidad, cirugía prioritaria de cáncer gástrico.
El 7 de julio de 2014 se propuso por los médicos una gastrectomía radical, se explicó los efectos y consecuencias de esta y se obtuvo el consentimiento para hacerla. El 29 de agosto de 2014 se llevó a cabo un TAC que mostró una lesión neoplásica primaria o secundaria en el bazo de 4 cm de diámetro, por lo que el staff médico de la Clínica Vida ordenó el 6 de septiembre de 2014 de manera prioritaria la aplicación de las vacunas de Neumococo, Meningococo y Hemophilus, orden reiterada el día 15 del mismo mes y año. El 24 de noviembre de 2014 la demandada autorizó las vacunas, con la advertencia de que se encontraban agotadas desde el 30 de octubre, por lo cual, la solicitud debía ser presentada nuevamente en abril de 2015.
En febrero y marzo de 2015 se reiteró la necesidad de las vacunas para llevar a cabo la cirugía requerida por el paciente, ya que todavía se podía hacer porque los exámenes y ayudas diagnosticas aún no mostraban metástasis. (min. 08:57 y siguientes CD fol. 1106). La juez destacó que la historia clínica reflejaba que en repetidas ocasiones se solicitó a la EPS la autorización de las vacunas dada la prioridad dispuesta en las Radicado Nro. 05001310300220170021601 en las órdenes; así como que en el interrogatorio absuelto la demandante informó que en una primera oportunidad la entidad accionada devolvió la orden porque no tenía la indicación de la dosis de las vacunas, cuando llevó nuevamente la orden le dijeron que se demoraba 10 días la gestión respectiva y transcurrido ese término la EPS devolvió la orden porque el nombre de las vacunas debía cambiarse, ya que una de estas había variado.
Posteriormente, la orden se rechazó en una tercera oportunidad porque no se especificó si era para un adulto o para un niño y que, finalmente cuando las autorizaron, ya se encontraban agotadas. (min. 11:27 y siguientes CD fol. 1106). En su defensa la EPS adujo que todas las atenciones que el señor Sierra Rodríguez requirió fueron autorizadas; que, si bien las vacunas no lo fueron en un primer momento, ello se debió a que, en la prescripción de estas, los médicos no cumplieron lo establecido en la norma, en cuanto a la determinación de la dosis y la denominación correcta.
La juez, anotó que a folios 13 a 29 del expediente obraba dictamen pericial rendido por el médico César Augusto Giraldo Giraldo, especialista en patología, del cual se pidió la contradicción por la parte demandada, sin embargo, al no presentarse la opositora a la audiencia, la experticia se podía valorar sin limitación alguna. No obstante, se podía apreciar que en la diligencia el despacho interrogó al perito, quien informó que las vacunas ordenadas estaban dirigidas a evitar infecciones en el paciente como meningitis o neumonía y ante todo, para que este no fuera a morir por causa de una infección y no por el cáncer; que sin las vacunas el paciente corría mucho peligro de infectarse en la cirugía e inclusive morir dada la condición clínica en que estaba; que si bien las devoluciones de las órdenes se dieron en cumplimiento de la normatividad vigente, es decir, dentro de los 10 días que la EPS tenía, esto no podía sobreponerse a la necesidad del señor Sierra Rodríguez de recibirlas y que la demora en la autorización de esas vacunas, limitó al posibilidad de que el paciente hubiera sido intervenido quirúrgicamente cuando el cáncer que padecía no había hecho metástasis todavía. El perito afirmó que la cirugía habría permitido una supervivencia del enfermo por varios años.
Por lo anterior, el despacho tuvo en consideración que la cirugía ordenada al señor Sierra Rodríguez era la adecuada, pues en ese momento las ayudas diagnósticas no daban cuenta de metástasis del cáncer a otros órganos, por lo que aplicar las vacunas para el posterior procedimiento quirúrgico daba una posibilidad de mejoría o por lo menos la garantía de prolongar unos años más la vida.
(min. 12:48 y siguientes CD fol. 1106). Radicado Nro. 05001310300220170021601 La autoridad judicial resaltó que el representante legal de Coomeva EPS no se presentó a ninguna de las audiencias para absolver el interrogatorio de parte, en el cual podía ilustrar al despacho sobre los trámites administrativos que debía cumplir la EPS y las sanciones y consecuencias que debía asumir en caso de no cumplirlos, contrario a ello, mostró desinterés por la defensa de la entidad, por lo que, conforme con la solicitud de la demandante, los hechos susceptibles de confesión estarían probados.
En este sentido, el despacho definió que la demandante acreditó la culpa en el obrar de la EPS porque si bien se autorizó varios servicios médicos, en el servicio se presentó una falla grave al no cumplir la obligación contractual que se tenía a cargo, consistente en la autorización de las vacunas que con carácter prioritario le fueron ordenadas al paciente por el staff médico, y si bien las órdenes médicas podían tener alguna falencia, era del caso que en un único momento las devolvieran para que fueran corregidas con el cumplimiento de todos los requisitos, empero, la entidad hizo varias devoluciones por requisitos que, desde el principio pudieron ser percibidos.
Esto unido a que, según el perito, la dosis de las vacunas era única, pues tenían tres componentes distintos, así que ello no debía ser motivo de devolución. (min. 16:56 y siguientes y siguientes CD fol. 1106). 4.2. Pese a lo anterior, el despacho sentenció que la falla en el servicio no podía ser atribuida en un 100% a la demandada, porque no podía dejarse de lado que el estado de salud y diagnóstico del paciente no eran favorables y no se probó que. de haberse llevado a cabo la cirugía a tiempo, se habría producido el restablecimiento de la salud del señor Sierra Rodríguez, pues el perito indicó que la vida del paciente se hubiera prolongado unos años más. Frente al daño, el despacho advirtió que en el escrito inicial la accionante señaló que este se veía reflejado en la muerte del señor Sierra Rodríguez por falta de las vacunas que permitían la intervención quirúrgica cuando el cáncer aún no había hecho metástasis; que el daño se daba por la pérdida de la demandante de quien fuera su compañero sentimental y del cual dependía económica y sentimentalmente; como prueba de ello, estaba la historia clínica que daba cuenta de la evolución de la enfermedad y de las trabas administrativas de la EPS en autorizar la aplicación de las vacunas.
Tanto la declaración de la demandante en cuanto a que debió acudir en repetidas ocasiones para solicitar la autorización de las vacunas, y que la misma fue rechazada por falta de algún requisito, que ni ella ni su compañero permanente tenían por qué asumir, siendo carga de la EPS corregir lo necesario; como los testimonios de Isabel Cristina Pineda y Yamile Mejía González apuntaron a que, en efecto al paciente le fueron negadas algunas órdenes para las vacunas, ya que en Radicado Nro. 05001310300220170021601 algunas oportunidades acompañaron a la señora Pineda Agudelo a solicitar las autorizaciones y fueron devueltas por la EPS porque al parecer no cumplían con algunos requisitos y cuando al fin fueron autorizadas, ya se había diagnosticado con metástasis.
El juzgado concluyó que, con esos elementos de prueba se había demostrado el daño que estaba referido a la posibilidad que se le negó al fallecido para que pudiera ser operado y se le extirpara el tumor que tenía en el cuerpo. (min. 20:01 y siguientes CD fol. 1106). La sentenciadora advirtió que si bien la accionante no solicitó la declaración de pérdida de oportunidad que tuvo Germán Darío Sierra Rodríguez en recobrar su salud, sí solicitó la declaración de responsabilidad de la demandada por la falla en el servicio, por demás acreditada ya que de las pruebas recopiladas se evidenció que con la aplicación de las vacunas al momento en que fueron ordenadas y la practica posterior de la cirugía, el paciente hubiera podido vivir algunos años más y en efecto la muerte anticipada de él perjudicó a la señora Pineda Agudelo al no poder gozar por un tiempo adicional de la compañía y sustento económico que le prodigaba el compañero.
Por otra parte, en cuanto al nexo causal la decisora anotó que también quedó demostrado, pues si se le hubiera aplicado al enfermo las vacunas, hubiera vivido unos años más. Reiteró que no había prueba de que en septiembre de 2014 el cáncer había hecho metástasis y concluyó que el daño obedeció a una falla en la prestación del servicio de salud que la EPS demandada tenía a cargo, y consistió en la demora injustificada en la prestación del mismo.
(min. 24:10 y siguientes CD fol. 1106). 4.3. En la sentencia se dijo que, ante la invocación de la excepción genérica por parte de la llamada en garantía, había lugar a definir que la muerte del paciente no podía ser atribuida en un 100% a la falla en el servicio generada por la demandada, debido a que, su estado de salud no era nada favorable y la cirugía que requería, según el perito, hubiera generado unos años más de vida, pero su recuperación total o cura en un 100% no era posible determinarla, dada la gravedad del cáncer que padecía. En este orden, la juez apuntó que existía una responsabilidad parcial por parte de la EPS, no solo porque según el diagnóstico del paciente era grave y de todas maneras iba a morir por cuenta de la enfermedad, sino porque la intervención de la EPS estaba dada solo con la demora en la autorización de las vacunas, poque de la historia clínica se evidenciaba que la entidad actuó hasta ese momento con diligencia en cuanto a las demás autorizaciones y órdenes que requería el enfermo.
(min. 26:23 y siguientes CD fol. 1106). Radicado Nro. 05001310300220170021601 4.4. Finalmente, en relación con los montos de la indemnización se indicó que, si bien la demandada propuso la excesiva tasación de los perjuicios, no refutó de manera concreta el valor de los gastos en que Liliana María Pineda Agudelo incurrió por todo lo que debió asumir a causa de la enfermedad del compañero, por lo que habría lugar a reconocerlo en su totalidad.
El despacho apuntó que los ingresos del difunto no podían tomarse sobre el valor que el perito tuvo en cuenta al liquidar los perjuicios, pues, aunque el ingreso mensual se intentó probar con la certificación de contador público, no se acompañó los soportes documentales que evidenciaran que la ganancia del finado era superior al salario mínimo según lo establecía el contrato laboral.
Aunado a ello, en el peritaje se consignó un monto de $350 000 de ingresos como independiente sin que medie pruebas que así lo soporten, sin olvidar que la demandante solicitó en principio la declaración del contador Diomer Jaramillo Cano quien no se presentó a la audiencia. En el interrogatorio la accionante señaló que ahora percibía pensión de sobrevivientes con base en el salario mínimo mensual vigente.
Por lo anterior, los perjuicios de lucro cesante consolidado y futuro habría que reconocerlos sobre el salario mínimo y según la PCL que fue dictaminada por la unidad de previsiones de Colfondos. Advirtió que, aunque la apoderada de la llamada en garantía dijo que el perjuicio de lucro cesante se tasaba de manera diferente cuando la víctima directa fallecía, para este caso se tenía que, al reconocerse sobre el salario mínimo, ese valor coincidiría con la suma anunciada por el perito al rendir la declaración en audiencia. Aunado a que, la Corte Suprema de Justicia ha establecido la presunción de que una persona que no tenga cómo certificar los ingresos, se entenderá que devenga el tope mínimo legal.
(min. 28:03 y siguientes CD fol. 1106). 5. APELACIÓN. Inconformes con lo resuelto, las apoderadas judiciales de las partes, demandante y demandada, y de la aseguradora llamada en garantía, formularon recursos de apelación, de los cuales fue declarado desierto por falta de sustentación, el de la aseguradora. 5.1. La apoderada judicial de Liliana María Pineda Agudelo como reparos a la decisión, adujo: Radicado Nro. 05001310300220170021601 - Quedó demostrado el daño, consistente en la muerte de Germán Darío Sierra Gutiérrez debido a la negligencia en la atención médica por parte de Coomeva EPS, por lo cual, la indemnización no puede reducirse. - El dictamen pericial allegado acredita que la vida del paciente se hubiera podido salvar con la operación ordenada; experticia que no fue objetada y fue elaborada por un profesional idóneo. - El representante legal de Coomeva EPS S.A. no asistió a las audiencias y no presentó justificación alguna, sin embargo, el despacho no dio aplicación a la normatividad vigente, pese a que en los alegatos de conclusión se solicitó declarar confeso al referido funcionario de acuerdo con el artículo 205 del C.G.P. No se consideró las pruebas que daban cuenta de los ingresos del señor Sierra Gutiérrez, que ascendían a entre $1 400 000 y $1 600 000. 5.2.
La apoderada judicial de Coomeva EPS S.A., como reparos señaló. - La motivación de la sentencia se aparta de las pruebas obrantes en el proceso, de igual modo, las razones que imputan el daño a la demandada corresponden a una argumentación en que se asume un régimen obligacional distante de las obligaciones de las aseguradoras de salud en Colombia, además de generar un juicio de reproche de culpabilidad, que en este caso en concreto es inocuo, porque el daño no puede imputarse a la demandada. - Cabal cumplimiento de las obligaciones de Coomeva EPS S.A. en razón de la Ley 100 de 1993 y la afiliación de Germán Darío Sierra Rodríguez.
6. ALEGACIONES EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA. 6.1. La representante judicial de la parte demandante sustentó el recurso, solicitó modificar la sentencia y acceder a todas las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que el fallo era contradictorio porque declaró civilmente responsable a Coomeva EPS S.A. por la falla en la prestación del servicio de salud que requería el señor Sierra Rodríguez al no autorizar oportunamente las vacunas que necesitaba y en atención a la prioridad con que fueron ordenadas, según el diagnóstico de la enfermedad que padecía, por lo que declaró no probadas las Radicado Nro. 05001310300220170021601 excepciones formuladas, sin embargo, tuvo como acreditada la excepción de cumplimiento parcial de las obligaciones adquiridas por Coomeva EPS, sin que dicho medio de defensa hubiese sido propuesto.
Adujo que, el solo retardo en la atención médica conlleva a la declaratoria de responsabilidad civil, ya que, si operaba, el paciente se habría salvado según el perito informó en el dictamen aportado y que la demandada no refutó. Arguyó que, si bien lo atendieron, ello no sirvió de nada, porque igual perdió la vida por la atención tardía de la EPS, en ese orden, la entidad incurrió en una responsabilidad absoluta.
Insistió en que el perito explicó a la juez que el paciente se hubiera podido salvar si se le hubiera prestado la atención correcta, a tiempo, pero la demora e ineficiencia de la EPS no lo permitió, por lo que la demandada es responsable de la muerte del señor Sierra Rodríguez sin rebaja de la condena por una atención demorada, porque esa atención le produjo la muerte.
Finalmente, dijo que uno de los eventos de responsabilidad médica es la demora en la atención, por ello, el fallador de primer grado no puede rebajar la condena con base en que hubo atención, si por ser tardía causó la muerte de Germán Darío Sierra Rodríguez. El único elemento eximente de responsabilidad es un caso fortuito o de fuerza mayor, el cual no se presentó en el caso objeto de pronunciamiento. 6.2.
La apoderada judicial de Coomeva EPS S.A. se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Los recursos propuestos llevan a resolver los siguientes cuestionamientos: ¿Coomeva EPS S.A. es responsable de la muerte del señor Sierra Rodríguez por el incumplimiento de las obligaciones a cargo?;
¿Hay lugar a rebajar la condena por la atención de Coomeva EPS S.A. a Germán Darío Sierra Rodríguez? o, por el contrario, ¿el juicio de responsabilidad debe ser absoluto ante la posible atención tardía por la EPS? 2. MARCO NORMATIVO. Radicado Nro. 05001310300220170021601 2.1. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia SC3919 de 08 de septiembre de 2021, reiteró que: “La responsabilidad médica está compuesta por los elementos de toda acción resarcitoria, por cuanto se nutre de la misma premisa, según la cual cuando se ha infligido daño a una persona nace el deber indemnizatorio.
De allí que los agentes involucrados en la prestación del servicio de salud no están exentos de tal compromiso, al igual que acontece en otros eventos configuradores de los presupuestos para reconocer perjuicios, si en desarrollo de esa actividad, ya sea por negligencia, impericia, imprudencia o violación a su reglamentación, afecta negativamente a los pacientes, siempre y cuando la víctima acredite los restantes elementos de la responsabilidad.
Así lo ha expuesto esta Corporación, al señalar: «‘(…) los presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al profesional, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado)’».
(CSJ SC de 30 ene. 2001, rad. n° 5507)”. A su vez, esa Corporación, en sentencia SC3253 de 04 de agosto de 2021, refirió que: “Tradicionalmente la jurisprudencia ha comprendido que en el ámbito de la actividad médica, el régimen que gobierna la responsabilidad del profesional sanitario y de las instituciones que prestan sus servicios a los pacientes es el de la culpa probada, con lo cual, en línea de principio, corresponde al paciente o a quien demande por la atención que se le brindó o por una mala praxis médica, demostrar la culpa de quienes participaron en el acto médico o de las personas que con su actuar negligente, descuidado o imperito causaron un daño. Por lo mismo, la prosperidad de una acción resarcitoria de dicho linaje, debe partir de la base de acreditar la concurrencia de un perjuicio, de una culpa y Radicado Nro. 05001310300220170021601 del nexo causal entre los dos anteriores, pues, no podría ser de otra forma, por ejemplo, estableciéndose regímenes de responsabilidad “estricta” u objetiva que hagan abstracción de la culpa como criterio de atribución, porque ya lo ha dicho esta Corporación, “los profesionales de la medicina se comprometen a desarrollar su actividad con la prudencia y diligencia debidas, haciendo el mejor uso de sus conocimientos y habilidades para brindar a sus pacientes una atención encaminada a emitir un correcto y oportuno diagnóstico de las patologías que los afecten, así como a la prescripción del tratamiento adecuado […] de allí no se deriva una obligación de resultado en cuanto a la recuperación de la salud, sino de medios, para procurar la satisfacción de ese objetivo”1.
Lo anterior, por supuesto, sin olvidar que al momento de determinar si ha concurrido o no culpa en el actuar médico, la Corte, para ciertos eventos, ha morigerado el instituto de la carga de la prueba para la parte demandante, teniendo en cuenta la facilidad o posibilidad que cada extremo tiene para acceder a los medios de convicción”. 2.2.
Sobre la culpa en materia de responsabilidad médica, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC4425 de 05 de octubre de 2021, expuso: “En cuanto a lo primero, conviene insistir en que el fundamento de la responsabilidad civil del médico es la culpa, conforme la regla general que impera en el sistema jurídico de derecho privado colombiano. Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales –como la existencia de pacto expreso en contrario2–, la procedencia de un reclamo judicial indemnizatorio relacionado con un tratamiento o intervención médica no puede establecerse a partir de la simple obtención de un resultado indeseado –v.gr. el agravamiento o la falta de curación del paciente–, sino de la comprobación de que tal contingencia vino precedida causalmente de un actuar contrario al estándar de diligencia exigible a los profesionales de la salud.
(…) 1 CSJ SC 3367-2020. 2 Sobre el particular, enseña el precedente de la Corte: «Suficientemente es conocido, en el campo contractual, [que] la responsabilidad médica descansa en el principio general de culpa probada, salvo cuando en virtud de “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado» (CSJ SC7110-2017, 24 may.).
Radicado Nro. 05001310300220170021601 Lo anotado equivale a decir que la imputación subjetiva de los galenos debe construirse comparando su proceder con el que habría desplegado un colega de su especialidad, con un nivel promedio de diligencia, conocimientos, habilidades, experiencia, etc., en caso de haberse enfrentado, hipotéticamente, al cuadro clínico del paciente afectado.
Esto explica la referencia a una lex artis ad hoc, que no es otra cosa que evaluar la adecuación de las actividades del personal de salud de cara a la problemática específica de cada persona sometida a tratamiento, observando variables como su edad, comorbilidades, diagnóstico, entre otras que puedan identificarse para cada evento concreto.
En los juicios de responsabilidad médica, entonces, se torna necesario determinar la conducta (abstracta) que habría adoptado el consabido profesional medio de la especialidad, enfrentado al cuadro del paciente, y atendiendo las normas de la ciencia médica, para luego compararlo con el proceder del galeno enjuiciado, parangón que ha de permitir establecer si este último actuó, o no, de acuerdo con el estándar de conducta que le era exigible3.
Sin lo primero, no podrá concretarse la responsabilidad civil; sin lo segundo, será necesario entroncar su “culpa”, en el sentido explicado, con el resultado dañoso alegado en la demanda”. 2.3. En lo que tiene que ver con la responsabilidad médica de las Empresas Promotoras de Salud, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC13925 de 30 de septiembre de 2016, acotó que “(…) la atribución de un daño a un sujeto como obra suya va más allá del concepto de causalidad física y se inserta en un contexto de imputación en virtud de la identificación de los deberes de acción que el ordenamiento impone a las personas.
Uno de esos deberes es el que la Ley 100 de 1993 les asigna a las empresas promotoras de salud, cuya «función básica será organizar y garantizar, 3 En cualquier caso, no pueden obviarse algunos criterios de flexibilización de la prueba de la culpa, como las presunciones judiciales que surgen de la aplicación de la doctrina de la culpa virtual, o res ipsa loquitur, operante en supuestos como el oblito quirúrgico (Cfr. CSJ SC7110-2017, 24 may.).
Radicado Nro. 05001310300220170021601 directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (…)». (Art. 177) Además de las funciones señaladas en esa y en otras disposiciones, las EPS tienen como principal misión organizar y garantizar la atención de calidad del servicio de salud de los usuarios, por lo que los daños que éstos sufran con ocasión de la prestación de ese servicio les son imputables a aquéllas como suyos, independientemente del posterior juicio de reproche culpabilístico que llegue a realizar el juez y en el que se definirá finalmente su responsabilidad civil.
Luego de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil.
Por supuesto que si se prueba que el perjuicio se produjo por fuera del marco funcional que la ley impone a la empresa promotora, quedará desvirtuado el juicio de atribución del hecho a la EPS, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si la atención brindada al cliente fue por cuenta de otra EPS o por cuenta de servicios particulares; si la lesión a la integridad personal del paciente no es atribuible al quebrantamiento del deber de acción que la ley impone a la empresa sino a otra razón determinante; o, en fin, si se demuestra que el daño fue el resultado de una causa extraña o de la conducta exclusiva de la víctima.
De igual modo, el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 establece que «son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley». La función que la ley asigna a las IPS las convierte en guardianas de la atención que prestan a sus clientes, por lo que habrán de responder de manera solidaria si se demuestran en el proceso los demás elementos de la Radicado Nro. 05001310300220170021601 responsabilidad a su cargo, toda vez que las normas del sistema de seguridad social les imponen ese deber de prestación del servicio (…)”. 3.
CONSIDERACIÓN PRELIMINAR. Es de señalar que desde el escrito inicial se planteó elementos fácticos en cuanto a la atribución de responsabilidad médica por la tardanza injustificada por parte de Coomeva EPS S.A. en la autorización de las vacunas requeridas por el paciente como causa de la muerte de este. Es decir, la demandante enfocó las pretensiones hacia la culpa de la entidad demandada por el resultado muerte, debido a la demora en la atención de que fue víctima Germán Darío Sierra Rodríguez; pero lo cierto es que la naturaleza mortal de la enfermedad diagnosticada impone considerar que lo aleatorio del éxito del tratamiento requerido (cura o extensión del tiempo de vida mientras se padeciera la enfermedad) no permite considerar que la muerte se produjo por falta de una atención médica oportuna sino que pudo darse una pérdida de oportunidad de sanar o de vivir más años si el paciente hubiera sido operado; sin embargo la parte demandante no se ocupó en los hechos ni en las pretensiones de este tema de la posible ocurrencia de la pérdida de oportunidad, por la dilación en la autorización requerida para la aplicación de las vacunas que se debía suministrar antes de la cirugía prescrita, para que esta se pudiera practicar.
La ausencia de tal propuesta o hipótesis releva al juez y con mucha mayor razón al juzgador de segunda instancia de acometer la labor de interpretar la demanda. A tal tarea se refirió la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC456 de 2024 que se trató de un caso en que se pidió la declaratoria de responsabilidad médica, por la muerte del paciente y por la pérdida de oportunidad, pretensiones que allí se determinó, no podían ser acumuladas pero, se debía interpretar que se trataba de una aspiración principal y de otra subsidiaria, situación que en el caso de marras no ocurre puesto que la pérdida de oportunidad no se propuso en los fundamentos fácticos y tampoco en las pretensiones, es decir, el debate nunca se dirigió a demostrar la existencia de la pérdida de oportunidad, ni se concretó. No obstante, en el caso de marras no hay lugar a emprender el ejercicio interpretativo para acceder al reconocimiento de una pérdida de oportunidad, porque los hechos y las pretensiones nunca se dirigieron a demostrar que existió dicha pérdida, ni a concretar en que consistió, cuál fue la proporción de esta ni las posibilidades ciertas, ya fuera de mejoría del paciente o de una mayor supervivencia a la de dos años, dos meses que tuvo después del diagnóstico de cáncer.
Elementos todos, necesarios para definirla como factor de imputación de la responsabilidad y para Radicado Nro. 05001310300220170021601 cuantificar el daño a indemnizar, de lo contrario se sorprendería a las partes con un tópico en torno al cual no se les dio la oportunidad de agotar el debido proceso de contradicción y probatorio. En armonía con lo dicho, la competencia restringida del juez de segunda instancia impide considerar temas no planteados por los recurrentes como en este caso sucede con la pérdida de oportunidad que la juez de primer grado apenas mencionó, sin que, como se dijo, las partes hubiesen aludido a aquella desde el comienzo del proceso, durante la instancia inicial, ni mucho menos en la alzada, por lo que esta dependencia judicial no podría resolver el recurso con base en dicho tipo de daño.
4. SOLUCIÓN AL CASO EN CONCRETO: Según los reparos expuestos, en concordancia con las pruebas obrantes en el proceso, el tribunal desde ya advierte que la decisión de primera instancia que declaró civilmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la falla en el servicio de salud, y en ese orden concedió las pretensiones, en forma reducida debido al cumplimiento parcial de las obligaciones, debe ser revocada, en tanto, según las pruebas no se establece que el señor Sierra Rodríguez falleció como consecuencia de la omisión en la provisión de los servicios de salud a cargo de Coomeva EPS S.A., sino debido al ADENOCARCINOMA GÁSTRICO que el 4 abril de 2014 le fue diagnosticado, y que el 11 de julio del mismo año, se catalogó como ADENOCARCINOMA GÁSTRICO AVANZADO.
Esa brevedad del término en que la enfermedad progresó al punto de un pronóstico tan desfavorable muestra el mal pronóstico de supervivencia a la enfermedad, al igual que la incertidumbre en el tiempo de supervivencia, que en este caso llegó a ser de dos años, dos meses después de diagnosticado el cáncer. Así, pese a la referencia que en la prueba pericial arrimada se hizo a la posibilidad de recuperar la salud o de vivir unos años más, lo cierto es que no se acreditó que en el estadio en que la enfermedad del paciente se encontraba, este en efecto se habría librado de la enfermedad con la cirugía que no se le practicó. Tampoco se probó que Germán Darío Sierra habría sobrevivido al cáncer por un lapso mayor al que lo hizo, lo cual refuerza la incertidumbre del caso y arrecia la conclusión de que, ni siquiera de haberse planteado el daño como una pérdida de oportunidad la demanda habría tenido vocación de prosperidad.
Con todo, se reitera que, por no haberse expuesto en la demanda ni haber sido incluido siquiera como reproche al fallo, el tema de la Radicado Nro. 05001310300220170021601 pérdida de oportunidad no se puede abordar como resultado de la labor de interpretación de la demanda sin perjuicio del derecho a la defensa y al debido proceso. De allí que la sala se ocupará de revisar las inconformidades con el fallo sobre la responsabilidad por la muerte del afiliado a la EPS demandada. 4.1.
De la atribución del daño a Coomeva EPS: En relación con los reparos de las partes en cuanto a que, según la demandante quedó demostrado que el daño es atribuible a Coomeva EPS por negligencia en la atención médica; y según la demandada, el daño no puede endilgase a la entidad. Debe indicarse que de acuerdo con la historia clínica del señor Sierra Rodríguez visible a folios 77 a 588, se observa que en la atención clínica de 26 de febrero de 2014 se practicó endoscopia digestiva que reporta ulcera de 5 cm en la cara anterior del cuerpo gástrico “forrest III”, con penetración a órgano vecino -hígado- y se le practican biopsias (fol. 78 cuaderno 1).
El 27 y 28 de febrero de 2014 se practica TAC de abdomen que arroja como resultado “…no hay lesión focal en el hígado, tumoración primaria ni metastásica… el bazo es de aspecto normal. Estomago sin alteraciones” (fol. 80 y 87 del cuaderno 1). Posteriormente, el 4 de abril de 2014 se diagnostica conforme con las biopsias llevadas a cabo, “adenocarcinoma gástrico” (fol. 90 cuaderno 1).
El 6 de julio de 2024 se ordena de manera prioritaria remisión a oncología quirúrgica (fol. 92 y 92 vto. cuaderno 1). El 11 de julio de 2014 la Clínica Vida diagnostica al paciente con adenocarcinoma gástrico avanzado y explica al señor Sierra Rodríguez y a la familia sobre la enfermedad, las opciones de tratamiento, la cirugía y sus riesgos, y firman consentimiento (fol. 93 y 94 del cuaderno 1).
En atención de 6 de septiembre de 2014 se indica que el paciente tiene “tumor maligno del estómago parte no especificada Estadio IV” así mismo, se precisó que al día siguiente se presentaría el caso al staff de tumores GI de la clínica Vida para definir manejo oncológico. También se señaló que se requería biopsia y resección de lesión esplénica (fol. 101 y 102 del cuaderno 1).
El 15 de septiembre de 2014, el staff médico de la Clínica Vida ordenó la aplicación de manera urgente de vacunas “para cubrimiento de encapsulados, meningococo, hemophilus influenze, pneumococo polivalente. Dosis una aplicación de cada una, se deben poner el mismo día, meningococo y pneumococo y la vacuna de influenza puede ponerse al día siguiente”, se advirtió que había riesgo inminente para la vida del paciente, porque en caso de no estar vacunado podía sufrir infecciones de microorganismos encapsulados amenazantes de la vida en paciente en condición Radicado Nro. 05001310300220170021601 de cáncer gástrico que estaría en estado de inmunosupresión secundaria a esplenectomía y a su condición neoplásica (fol. 107 cuaderno 1).
En la misma fecha se solicitó valoración por oncología para programar cirugía y se entregó orden de vacuna polivalente anti-neumococo, contra meningococo y contra influenza (fol. 112 y siguientes, cuaderno 1). El 26 de septiembre de 2014 el staff médico solicitó de manera urgente tijera armónica con la cual reduciría el sangrado en la operación (fol. 117 cuaderno 1) y sutura mecánica (fol. 119 cuaderno 1).
A folio 127 del cuaderno 1 obra autorización de servicios (vacuna contra virus de la influenza) emitida por Coomeva EPS de 24 de noviembre de 2014, con la anotación de que se encuentra agotada desde 30 de octubre de 2014 y vuelve en abril de 2014. A folio 128 del cuaderno 1 reposa carné de vacunas en que se evidencia aplicación de neumococo y meningococo el 25 de noviembre de 2014.
El 6 de febrero de 2015 se renueva orden para la vacuna contra la influenza y se indica que se debe autorizar de manera urgente (fol. 133 cuaderno 1). El 7 de febrero de 2015 el paciente es atendido en el Hospital General de Medellín por urgencias (fol. 142 y siguientes del cuaderno 2), el 9 de febrero de ese año se le practica endoscopia digestiva superior y se diagnostica “neoplasia gástrica corporo-antral con estigmas de sangrado reciente” (fol. 145 cuaderno 1).
En anotación de 7 de marzo de 2015, se precisó “tramitar valoración por oncología y por cuidados al final de la vida Formula” (fol. 149 cuaderno 1). En atención de 17 de marzo de 2015 se anotó “…múltiples demoras administrativas para la autorización de la cirugía” (fol. 156 cuaderno 1) y “pésimo pronostico oncológico. Manejo cuidados paliativo: protocolo DCF” (fol. 158 cuaderno 1).
A partir de ahí el paciente acude innumerables veces al Hospital General de Medellín por urgencias debido a los síntomas que presentaba. A folio 589 y siguientes reposa dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por Colfondos en que otorgó al Germán Darío Sierra Rodríguez una PCL de 69,20%. De la anterior prueba documental se extrae que en efecto, el señor Sierra Rodríguez fue diagnosticado con cáncer gástrico desde el 4 de abril de 2014 y que los galenos tratantes ordenaron intervención quirúrgica para remover los tumores del estómago y del bazo, para lo cual, requería la aplicación de las vacunas contra el meningococo, neumococo e influenza de manera prioritaria, lo cual fue ordenado desde septiembre de 2014, sin embargo, dicha aplicación se surtió de forma incompleta en noviembre de ese año, porque la vacuna de la influenza se agotó desde octubre.
Así mismo, a folios 14 y siguientes del cuaderno 1 obra el dictamen Radicado Nro. 05001310300220170021601 pericial rendido por el médico César Augusto Giraldo Giraldo quien señaló en el acápite de correlación clínica y médico legal que “el tiempo transcurrido esperando autorización para las vacunas urgentes e instrumental especial para resección laparoscópica, todo solicitado de manera prioritaria por CTC, y su final autorización muchos meses después, hicieron que se perdiera la oportunidad que si se hubiese autorizado de manera prioritaria cuando se solicitó, pudo dar como resultado la remisión del tumor o por lo menos una supervivencia de varios años libre de enfermedad” (fol. 16 cuaderno 1).
El perito César Augusto Giraldo Giraldo al ser interrogado por el despacho expuso, “Preguntado en el resumen de la historia clínica usted indica que efectivamente para septiembre de 2014, al señor Germán se le diagnosticó un carcinoma y lo presentan en un staff médico, eso está a folio 2 de su dictamen, lo presentan ante un staff médico, quienes solicitan de manera prioritaria vacuna polivalente ante el neumococo, vacuna contra meningococo y vacuna contra hemophilus.
Doctor básicamente ¿esas vacunas para que se necesitan de acuerdo al diagnóstico del paciente? Respuesta: las vacunas se necesitan porque el paciente había tenido una tomografía inicial en febrero 26 de 2014 en la cual, la tomografía mostraba que en la cavidad abdominal no había metástasis, estaba libre de metástasis. El paciente dos meses después, le encuentran que hay una metástasis con adenocarcinoma y cuatro meses después en otra tomografía encuentran que ese carcinoma que no tenía metástasis ya tiene metástasis a bazo.
Entonces la cirugía inicial planeada era la esplenectomía, pero con el diagnostico de metástasis al bazo era necesario hacer la cirugía de la gastrectomía, más la esplenectomía. El bazo es un órgano que tiene que tener muchas funciones en la inmunología sobre todo en la defensa de gérmenes encapsulados. Entre nosotros los gérmenes encapsulados que más lesiones producen es el neumococo que da neumonía, el meningococo que da meningitis y el hemophilus influenze que da tanto neumonía como meningitis, hay otros gérmenes más raros entre nosotros la tularemia, otros gérmenes que no son tan prevalentes entre nosotros y no es tan indispensable, pero para estos tres gérmenes sí es necesaria la vacuna, porque un paciente sin bazo cuando es infectado por estos gérmenes, tiene un riesgo altísimo de muerte, en cambio cuando es infectado por estos gérmenes y tiene su bazo, tiene una gran posibilidad de sobrevivir con tratamiento con antibiótico, entonces ya para esta etapa ya era necesario que le solicitaran la autorización prioritaria de la vacuna que es polivalente porque en esa misma vacuna los tres gérmenes que hacen el Radicado Nro. 05001310300220170021601 antígeno, eso se solicitó al paciente 5 meses después de haber sido diagnosticado el cáncer” (min. 12:47 y siguientes CD fol. 1106).
De manera ulterior, el despacho indagó “Preguntado ¿doctor es posible llevar un paciente con el diagnóstico del señor Germán Darío a cirugía sin estas vacunas? Respuesta: es muy riesgoso, porque va estar en un ambiente hospitalario, donde va a estar expuesto a que se contamine por estos gérmenes, entonces puede que de pronto el paciente no se muera del cáncer, sino de la neumonía, de la meningitis o de las dos cosas o de una sepsis.
Preguntado ¿usted señala que según la historia clínica en varias oportunidades se solicitó por parte del staff médico la aplicación de las dosis de las vacunas, en todos esos apartes de la historia clínica pudo verificar que se solicitaron de manera prioritaria o en alguna de ellas se solicitó dentro de los términos normales que tiene la EPS para autorizarlas y finalmente en vista pues de que la enfermedad iba avanzando progresivamente se hizo alguna solicitud de prioridad? Respuesta: se hizo en todas las oportunidades de manera prioritaria por lo que era vigente para esa época, que el comité técnico científico las aprobara, el staff de la clínica vida también las había solicitado y en una de las respuestas las autorizan en noviembre, pero ya dicen que están agotadas desde octubre 30 y que no vuelven hasta abril de 2015, es el otro problema que entonces el paciente según esa respuesta, solamente en el 2015 cuando ya habrían transcurrido 14 meses con el cáncer, podría ser vacunado.
En ese lapso el cáncer se prueba aquí por la historia clínica, ya había hecho metástasis a peritoneo, había hecho lo que se llama una carcinomatosis peritoneal, ya el cáncer era absolutamente incurable, el tumor era irresecable y ya meses después el paciente va al Hospital General de Medellín porque está muy amarillo y empieza a tener cuidados paliativos, ya no hay nada que hacerle, sino cuidados paliativos con el fin de que la enfermedad ya sea menos dura mientras le llega la muerte…” (min. 15:05 y siguientes CD fol. 1106).
De igual manera, expuso “Preguntado usted indica en el acápite de correlación clínica y médico legal la hoja 3 de su dictamen, dice el tiempo transcurrido esperando autorización para las vacunas urgentes e instrumental especial para resección laparoscópica, todo solicitado de manera prioritaria por CTC y su final autorización muchos meses después hicieron que se perdiera la oportunidad que si se hubiese autorizado de manera prioritaria cuando se solicitó, pudo dar como resultado la remisión del tumor o por lo menos una supervivencia de varios años libre de enfermedad.
¿es posible determinar entonces que efectivamente la metástasis no se detectó en un primer examen que se realizó una primera ayuda Radicado Nro. 05001310300220170021601 diagnostica, quiere decir que para ese momento efectivamente era la ayuda diagnostica que nos permitía determinar que el cáncer aún no había hecho metástasis? Respuesta: el cáncer estaba localizado, la resección era únicamente la gastrectomía y el paciente iba a tener supervivencia de algunos años libre de enfermedad o eventualmente la cura.
Conforme con el dictamen allegado por la demandante y la explicación que el perito dio, se constata que el cáncer de estómago causó el deceso del señor Sierra Rodríguez, enfermedad que le fue detectada en abril de 2014, momento en que se consideró que, conforme con el diagnóstico podía ser intervenido quirúrgicamente, previa aplicación de las vacunas contra el neumococo, meningococo e influenza, necesarias ante el riesgo de infección. Sin embargo, la tardanza en la autorización de las vacunas no permitió que el paciente fuera operado, lo que según el perito pudo impedir la posibilidad de que sobreviviera unos años más libre de la enfermedad e inclusive se curara completamente.
No obstante, esa posible pérdida de la oportunidad en este caso en particular, que como ya se dijo no hay lugar a definir. Se percibe apenas como una probabilidad abstracta y sin certeza alguna, etérea, es decir, una esperanza sin soporte real, porque se desconoce cuál sería el eventual porcentaje de sobrevivencia por el estado en que el paciente, en particular se encontraba, pues solo se mencionó por el experto como una simple posibilidad de cura sin cuantificación de la probabilidad de cura ni de sobrevivencia del paciente, Al responder al hecho de que al paciente apenas se le vino a informar que tenía cáncer el 6 de junio de 2014, la EPS demandada citó, sobre el cáncer gástrico en Colombia lo dicho por William Otero Regino(4) en cuanto a que Se estima que el tiempo de duplicación tumoral (“doubling time”) de los CG tempranos es de dos a tres años y si en una primera endoscopia no se detecta lesión un segundo examen a los tres años teóricamente todavía puede detectar un CG susceptible de tratamiento curativo, además se ha encontrado que un CG temprano asintomático, demora 44 meses para progresar a un tumor avanzado.
La importancia de encontrar el CG temprano, indudablemente es trascendental, no solo por la excelente sobrevida a 5 años (más del 90%) sino porque el tratamiento se puede realizar endoscópicamente, evitando una cirugía”. 4 Otero Regino, William. Cáncer gástrico en Colombia: un diagnóstico tardío que amerita el compromiso del Estado. Rev Col Gastroenterol vol. 23 no. 4 Bogotá Oct. /Dec. 2008 Radicado Nro. 05001310300220170021601 Por su parte, la a quo interrogó a la demandante así: “Preguntado ¿dígale al despacho efectivamente la queja digamos así o la negligencia que usted considera operó por parte de la EPS se refiere desde qué momento y cuándo considera usted que efectivamente hubo una falla en ese servicio que generó esa falla en el diagnóstico durante todo ese tiempo, que finalmente ya no había nada que hacer al momento de descubrir el padecimiento de su esposo? Respuesta: a mi esposo le dio un mareo, una sudoración, lo llevé al Hospital General y le descubrieron que tenía una úlcera en el estómago, le mandaron unos medicamentos para la cicatrización y que se hiciera una biopsia en dos meses, o sea eso fue en febrero y la biopsia se la tenía que hacer en abril.
Le volvieron a hacer la biopsia, la tenía que revisar un cirujano y la revisó, el señor se enojó mucho que cómo era posible que no le habían dicho que él tenía un cáncer, entonces lo remitió a la clínica vida. En la Clínica Vida hicieron un staff de médicos y decidieron que le iban a sacar la parte del estómago que él tenía con el cáncer que era de 5 cm y le iban a sacar el bazo porque tenía un tumorcito pequeño, pero como el bazo es una bolsa de sangre, no se podía pellizcar.
Las vacunas que era el meningococo, neumococo e influenza, se las iban a aplicar para que no le fuera a dar una infección durante la cirugía ” en la historia clínica en atención de 6 de septiembre de 2014 se indicó por el galeno tratante que el cáncer se encontraba en estadio IV. En virtud del estadio en que se hallaba el cáncer, la literatura médica ha dicho “Debido a que el cáncer de estómago en etapa IV se ha propagado a órganos distantes, usualmente no es posible lograr una cura.
Sin embargo, el tratamiento a menudo ayuda a mantener el cáncer bajo control y ayuda a aliviar los síntomas del cáncer…”5. La literatura médica citada se refiere al cáncer gástrico asintomático, a lo lento que puede ser el avance de este para llegar a ser detectado y a la importancia de la detección temprana para el éxito del tratamiento y la sobrevida mayor a 5 años en una proporción que puede llegar hasta el 90%.
Sin embargo, el caso de la víctima mortal de este juicio, dista mucho de los supuestos de tales bondades porque de un primer examen que no reveló la presencia del tumor, se pasó a otro un mes después en que el estudio de la biopsia reveló el compromiso del bazo, o sea que la enfermedad ya se estaba expandiendo y la rápida evolución de la enfermedad en apenas dos meses dio lugar a que llegara a un estadio IV y a la afectación del 5 Torres Andagana, V. V., Calahorrano Mora, C. S., Sazosa Guacho, M. J., & Cortez Castillo, E. L. (2023).
Cáncer gástrico: epidemiología, diagnóstico y tratamiento. RECIAMUC, 7(49, 83-93. https://doi.org/10.26820/reciamuc/7.(4).oct.2023.83.93. Radicado Nro. 05001310300220170021601 peritoneo, de manera que no hay manera de concluir que la muerte del paciente, veintiséis meses después del diagnóstico obedeció a la demora en el suministro de las vacunas requeridas para una cirugía cuyo resultado, por el estado de los carcinomas no era predecible, sin importar que el suministro de las prestaciones de salud se hubiere podido hacer a tiempo.
Es decir que el daño acaecido no puede ser atribuido directamente a la demora en la atención o, dicho en otras palabras, el nexo causal entre el daño (muerte) y la demora del suministro de los servicios autorizados no se encuentra acreditado, pues no se cuenta con un elemento de convicción que permita establecer que la cirugía requerida por la víctima directa daría como resultado la cura de la enfermedad.
En este orden se tiene que mediante el peritaje aportado por la demandante no se acredita que Germán Darío Sierra Rodríguez perdió la vida porque la tardanza en la aplicación de las vacunas prescritas impidió la práctica de la cirugía ordenada. 4.2. De la reducción en la indemnización. En el caso sub judice no se demostró los presupuestos axiológicos de la responsabilidad civil discutida, así que, por sustracción de materia no habría lugar a hablar de reducción de una indemnización que ni siquiera se puede reconocer.
Por ello, lo argumentado por la apoderada judicial de Coomeva EPS en cuanto a que la juez de primer grado analizó la responsabilidad civil desde un juicio de culpa, partiendo de la base de la existencia del nexo causal entre la muerte del finado y la demora en la autorización de los insumos médicos, lo cual carece de fundamento probatorio como se acaba de exponer. 4.3.
Del dictamen aportado con la demanda: La parte demandante adujo que el dictamen pericial obrante a folios 14 y siguientes del cuaderno 1 demuestra que la vida del paciente se hubiera podido salvar con la operación ordenada; que dicha experticia no fue objetada por la contraparte y que el profesional que la emitió era idóneo. Al respecto, se debe anotar que el perito en efecto habló de que pudo darse una “remisión del tumor o por lo menos una supervivencia de varios años libre de enfermedad” (fol. 16 cuaderno 1) lo que no trasciende del campo de una mera posibilidad atribuida en general y sin respaldo específico de las circunstancias requeridas, para establecer ese resultado si el señor Germán Darío Sierra Rodríguez hubiera logrado acceder al procedimiento quirúrgico.
Por esta misma razón, ninguna incidencia reviste para el caso, lo argumentado por la accionante en Radicado Nro. 05001310300220170021601 cuanto a que la pericia no fue controvertida por Coomeva EPS y que el profesional que la rindió era idóneo para desarrollar el cargo. 4.4. De la confesión ficta del representante legal de Coomeva EPS S.A.: La apoderada judicial del extremo procesal demandante sostuvo que en el fallo no se dio aplicación a lo previsto en el artículo 205 del Código General del Proceso, porque, a pesar de que el representante legal de la EPS no asistió para absolver el interrogatorio de parte, no se declaró confeso al funcionario.
Al respecto, es de advertir que la juez sí tuvo en consideración la inasistencia del representante legal de la demandada pues en la parte motiva del fallo refirió “…Es importante resaltar que a ninguna de las dos audiencias asistió el representante legal de la demandada para absolver el interrogatorio de parte que debía realizarse por parte del despacho de conformidad con lo que regula el artículo 372 y así mismo por solicitud que hiciera la parte demandante.
En aquella oportunidad el representante legal pudo haber ilustrado al despacho sobre los trámites administrativos que debía cumplir la EPS y las sanciones y consecuencias que debía asumir en caso de no cumplirlos, contrario a ello mostró desinterés por la defensa de la entidad a la cual representa, lo que, de paso, como la parte demandante lo solicitara, daría por confeso los hechos que debían ser materia de controversia en la audiencia de instrucción y juzgamiento” (min. 16:56 y siguientes CD fol. 1106).
O sea que la juzgadora tuvo en cuenta que, al no rendir el representante legal de la accionada el interrogatorio de parte, dio lugar a que se tuviera por probado que la EPS falló en proveer los insumos médicos requeridos por el señor Sierra Rodríguez, situación que precisamente sirvió de fundamento para tener por probados los presupuestos axiológicos de la responsabilidad civil declarada en su momento y que ahora será revocada porque no se cumple los presupuestos para declararla. 5.
Carece entonces de utilidad abordar el estudio de los demás reparos planteados por la parte demandante, debido a que, ante la ausencia de presupuestos axiológicos de la pretensión, la decisión que procede es la de revocar la sentencia impugnada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 6. De conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará a la parte demandante a pagar las costas de ambas instancias.
Como agencias en derecho de segunda instancia se fijará 1 SMLMV que equivale a $1 300 000. Radicado Nro. 05001310300220170021601 DECISIÓN La Sala Segunda de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia impugnada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda ante la ausencia de nexo causal como presupuesto axiológico de la responsabilidad civil.
SEGUNDO. CONDENAR a la parte demandante en costas de primera y segunda instancia. Como agencias en derecho de esta instancia se fija un monto de un SMLMV que equivale a $1 300 000.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, MARTHA CECILIA LEMA VILLADA RICARDO LEÓN CARVAJAL MARTÍNEZ LUIS ENRIQUE GIL MARÍN Radicado Nro. 05001310300220170021601