REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Proceso: Verbal Demandante: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade Demandados: Unión Temporal R & D Caldas y otros Radicado: 110013103031-2019-00307-01 Instancia: Segunda Asunto: Apelación sentencia Decisión Modifica Magistrado Ponente JAIME CHAVARRO MAHECHA Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 30 de abril de 2025 Se decide el recurso de apelación principal formulado por las demandadas ARCA ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A. y DICONSULTORÍA S.A., quienes conforman la UNIÓN TEMPORAL R & D CALDAS, así como el adhesivo interpuesto por la demandante, frente a la sentencia de fecha 19 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal promovido por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE contra las recurrentes principales y la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 I.
ANTECEDENTES 1. Síntesis de la demanda El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade, a través de apoderado judicial, formuló libelo contra la Unión Temporal R & D Caldas, integrada por Arca Arquitectura e Ingeniería S.A., Diconsultoría S.A., para que previos los trámites pertinentes, se declare que incumplieron el contrato número 2121701 celebrado el 12 de junio de 2012.
En consecuencia, disponer que las mencionadas convocadas, junto con la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, sufraguen indexado lo desembolsado en cuantía de $124.298.584,20, así como $82.865.772,08 a título de cláusula penal. Condenarlas a satisfacer como perjuicios causados a la promotora, quien debió contratar nuevamente las obras con los entes territoriales, personas naturales y jurídicas relacionadas en la pretensión, la suma de $425.931.206 que solucionó para honrar el Convenio número 211041 rubricado con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el 19 de diciembre de 2011.
Finalmente, determinar que están obligadas a pagar las costas del proceso1. 2. Fundamentos fácticos En la demanda se afirmaron los hechos que a continuación se sintetizan2. Folios 2 a 23 y 468 a 501 del archivo “08ExpedienteDigitalizado1-399.PDF” de la carpeta “08ExpedienteDigitalizado1-424” del “01CuadernoPrincipal” de la “01PrimeraInstancia”. 2 Ibídem. 1 Radicado: 110013103031 2019 00307 01 2.1.
El 19 de diciembre de 2011, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade y el Departamento para la Prosperidad Social – DPS, suscribieron el convenio interadministrativo 211041, en el que “(…) FONADE se compromete con el Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social Fondo de Inversiones para La Paz a adelantar la gerencia integral de los proyectos entregados por éste (…)”; razón por la que publicó en su portal web el aviso de convocatoria a los interesados en participar en el proceso de selección oferta cerrada OCC 032 2012, para la “(…) CONSULTORÍA DE ESTUDIOS TÉCNICOS Y DISEÑOS DE INFRAESTRUCTURA SOCIAL COMUNITARIA Y POLIDEPORTIVOS EN DIFERENTES DEPARTAMENTOS DEL PAÍS – ZONA CENTRO 2 (TOLIMA-HUILA-CALDAS Y CAQUETÁ) (…)”. 2.2.
Después de surtirse la respectiva fase de escogencia, el 12 de junio de 2012, la entidad gestora como contratante, celebró con la contratista Unión Temporal R & D Caldas, creada mediante documento privado el 11 de mayo anterior por Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoría S.A. (cada una con participación del 60% y 40%, respectivamente), el contrato número 2121701, cuyo propósito era “(…) la consultoría de estudios técnicos y diseños de infraestructura social comunitaria y polideportivos en diferentes departamentos del país, zona 2 (Tolima, Huila, Caldas y Caquetá), de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los estudios previos, las reglas de participación que rigieron el proceso de selección OCC-032-2012, los documentos e información técnica suministrada por FONADE, así como la oferta presentada por el contratista, y todo lo cual hace parte integral del presente contrato (…)”. 2.3.
Las partes pactaron 2 meses como plazo del negocio jurídico, el cual tendría un valor de $414.328.614. Para su ejecución, se exigió póliza de seguro como garantía, por lo que el 19 de junio de 2012, la Aseguradora Solidaria de Colombia expidió la Radicado: 110013103031 2019 00307 01 430-45-994000003203, siendo asegurada y beneficiaria la institución accionante. 2.4.
Pese a rubricarse reseña de inicio el 4 de julio siguiente, los extremos procesales junto con la interventora Civing Ingenieros Contratistas S. en C., signaron el 28 de agosto postrero, acta 1 en la que se suspendió la ejecución del pacto por 10 días hábiles contados a partir de esa fecha, con el fin de “(…) determinar los alcances de cada uno de los proyectos para realizar los estudios técnicos y diseñados objeto del contrato, ajustando a las actividades para desarrollar los mismos (…)”; disposición que fue prorrogada el 10 de septiembre ulterior, por 27 días calendario siguientes a esa data, en razón a la revisión y estudio conjunto para determinar las cualidades finales, los alcances, adición y plazo a extender de la concertación; lapso ampliado el 8 de octubre de ese año, por 25 días calendario a efectos de verificar la exclusión de algunos proyectos como el levantamiento de la primera etapa del centro integral comunitario comuna San José del municipio de Manizales, construcción de la cubierta del coliseo en Viterbo, Caldas, así como la del polideportivo en el barrio Gallardo en Suaza, Huila, para establecer el valor final de lo añadido. 2.5.
El 6 de septiembre anterior, desembolsó por concepto de anticipo de la negociación, el 30% de los recursos que ascendieron a $124.298.584,20, cifra que la enjuiciada recibió a satisfacción, según comprobante de egreso 20643. 2.6. A través de oficio IF-2121824-005 del 12 de octubre de 2012, la empresa inspectora informó a la Unión Temporal el faltante de seis proyectos que se habían comprometido a entregar; además, le indicó respecto de cuatro de ellos, que restaban las respectivas correcciones solicitadas acerca de las observaciones del área de arquitectura, topografía y estudios del suelo.
En la misma fecha, pero mediante oficios IF-2121824-006 y IF-2121824-007, la Radicado: 110013103031 2019 00307 01 requirió para que allegara los aportes parafiscales de algunas personas, con la advertencia de que incurriría en incumplimiento negocial en el evento de no enviar la documentación, al igual que efectuara la entrega de otros proyectos con el fin de no desacatar la alianza. 2.7.
La firma auditora emitió informe final el 29 de septiembre de 2012, en el que expuso que la encartada tenía pendiente realizar la corrección y entrega de los productos inconclusos, ya que los estudios, así como diseños, no fueron completados en su totalidad, entre otras circunstancias descritas en el documento referido. 2.8. Por lo anterior, representantes de los citados llevaron a cabo reunión el 7 de noviembre posterior, oportunidad en la que la asociación encausada se comprometió a proporcionar 10 obras inacabadas; motivo por el que la sociedad revisora, en comunicación IF-2121824-016, solicitó en esa calenda alguna papelería no dispensada, al igual que enmendar otros ítems de las carpetas facilitadas. 2.9.
La etapa contractual concluyó el 9 de noviembre de 2012, y aunque se levantó “(…) Acta de entrega y recibo final del objeto (…)”, únicamente resultó suscrita por la interventora, quien en esa fecha informó a la precursora a través de oficio IF-2121824060, que la querellada deshonró lo acordado el 2 de noviembre anterior, por lo que recomendó no solo iniciar el proceso de incumplimiento, sino también aplicar las sanciones pecuniarias estipuladas en el convenio. 2.10.
Mediante misiva IF-2121824-176 del 11 de diciembre de 2012, el ente moral verificador detalló a la pretensora los aspectos que generaron la contravención; mientras que el 9 de marzo de 2013, le remitió acta de terminación del contrato, en el que Radicado: 110013103031 2019 00307 01 especificó que los proyectos de los municipios de Tarqui, Pitalito, Campoalegre, Florencia, Valparaíso, Milán, Suárez, Suaza, Chaparral, Herveo, Roncesvalles, Saldaña, Villarrica, Aguadas y Risaralda no habían sido entregados al 100%, de ahí que con base en dicho documento, el 14 de marzo siguiente se reclamó el siniestro a la aseguradora, quien el 2 de mayo postrero, otorgó alcance en el que puso de presente la respuesta emitida por la contratista respecto a las inobservancias endilgadas, al tiempo que exoró a la activa para que demuestre la cuantía de la pérdida con el fin de dar paso al pago de la respectiva póliza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1077 del Código de Comercio. 2.11.
La institución convocante remitió a la firma de seguros el 19 de junio de esa anualidad, la estimación de los perjuicios causados por el incumplimiento de lo acordado. Aunado, le informó que los productos fueron suministrados posterior al fenecimiento del período convencional, por lo que era imposible aprobarlos, a pesar de haber sido valorados, ya que se estableció que se hallaban incompletos, al igual que no prestarían las funciones para las que se requerían. 2.12.
El 31 de julio de 2013, la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, objetó la reclamación, porque según lo informado por la contratista, “(…) la entrega incompleta de los productos obedece a causas imputables a la propia entidad contratante (…)”. También mencionó que no era dable afectar la póliza, puesto que no se demostró la desatención de los deberes, ni se acreditó el monto de los daños. 2.13.
Sin embargo, contrario a ello, el 30 de diciembre de ese año, la empresa interventora ratificó el quebrantamiento del contrato, lo que conllevó a que la entidad activante conviniera con terceros la ejecución de la labor desacatada, para no infringir sus obligaciones con el Departamento Administrativo para la Radicado: 110013103031 2019 00307 01 Prosperidad Social – Fonade Inversión para la Paz.
En desarrollo de tales negocios, los cuales describió en el libelo, costeó sumas de dinero. 2.14. El 3 de febrero de 2015, agotó el requisito de procedibilidad sin que la compañía de seguros acudiera a la conciliación. 3. Trámite procesal El escrito introductorio correspondió inicialmente al Juzgado 37 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, quien lo admitió por auto del 17 de febrero de 2016, pero únicamente contra la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, pues frente a Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoría S.A., conformantes de la Unión Temporal R & D Caldas, lo rechazó de manera parcial3, determinación revocada por la mencionada autoridad en la vista pública llevada a cabo el 29 de junio de 20174, para en su lugar tenerlas igualmente como convocadas al litigio.
La Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, enterada del juicio, a través de apoderado se resistió a las peticiones demandatorias, se pronunció respecto de los supuestos fácticos y propuso las excepciones tituladas “(…) Caducidad (…)”, “(…) prescripción de la supuesta obligación de Aseguradora Solidaria (…)”, “(…) Inexistencia de obligación alguna de Aseguradora Solidaria por ausencia del siniestro (…)”, “(…) Inexigibilidad de la supuesta obligación de Aseguradora Solidaria por falta de prueba de la cuantía de la pérdida (…)”, Folios 48 a 51 del archivo “08ExpedienteDigitalizado1-399.PDF” de la carpeta “08ExpedienteDigitalizado1-424” del “01CuadernoPrincipal” de la “01PrimeraInstancia”. 4 Folios 225 a 230 ibídem. 3 Radicado: 110013103031 2019 00307 01 “(…) Límite de la responsabilidad de Aseguradora Solidaria (…)” y “(…) Ausencia de mora (…)”5.
Arca Arquitectura e Ingeniería S.A., intimada del litigio, por conducto de mandataria judicial planteó las excepciones previas de “(…) PLEITO PENDIENTE (…)” y “(…) FALTA DE COMPETENCIA (…)”6. Adicionalmente, se manifestó respecto de los hechos con oposición a las pretensiones al formular los enervantes denominados “(…) PLEITO PENDIENTE (…)”, “(…) FALTA DE COMPETENCIA (…)”, “(…) CONTRATO NO CUMPLIDO (…)”, “(…) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE POR LA INFORMACIÓN ENTREGADA CONTRACTUAL POR (…)”, EL “(…) RESPONSABILIDAD INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES NECESARIAS PARA LA BUENA MARCHA DEL CONTRATO (…)” y la “(…) GENÉRICA (…)”7.
Diconsultoría S.A., por medio de procurador, contestó, se opuso a las súplicas de la demanda y formuló las defensas rotuladas “(…) PLEITO PENDIENTE (…)”, “(…) FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (…)”, “(…) INDEBIDO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD (…)”, “(…) EXCEPCIÓN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO – EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS (…)”, “(…) OMISIÓN DE NORMAS CONSTITUTIVAS DE ORDEN PLANEACIÓN PÚBLICO (…)”, VIOLACIÓN “(…) DEL INDEBIDA PRINCIPIO DE SOLICITUD DE PRETENSIONES (…)”, “(…) INEXISTENCIA DE SINIESTRO (…)” e “(…) INNOMINADA (…)”8. 5 Folios 173 a 193 ibídem. 6 Folios 238 a 240 ibídem. 7 Folio 325 a 334 ibídem. 8 Folio 338 a 348 ibídem.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 Al resolver la excepción previa de “(…) FALTA DE COMPETENCIA (…)”, por decisión adoptada el 24 de abril de 20199, el despacho administrativo dispuso la carencia de jurisdicción para seguir tramitando el asunto, por lo que ordenó remitirlo a los juzgados civiles del circuito de esta urbe, asignándosele al 31 de esa especialidad10, quien avocó conocimiento en auto del 21 de mayo siguiente11 y advirtió que lo actuado en el anterior estrado conservaba validez12.
Tras observar que restaba definir la defensa previa de “(…) PLEITO PENDIENTE (…)”, procedió a resolverla en el sentido de declararla infundada13. Descorridas las defensas planteadas, así como el traslado de la objeción al juramento estimatorio, el señor juez de ese entonces prorrogó el término para zanjar el asunto al amparo del artículo 121 del Código General del Proceso14, citó a la audiencia prevista en el canon 372 del mismo estatuto y decretó las pruebas oportunamente impetradas15.
Evacuadas las etapas pertinentes, así como las estatuidas en el precepto 373 ibídem, el funcionario cognoscente recibió las alegaciones finales y anunció que proferiría por escrito la sentencia16. 4. Sentencia de primer grado El juzgador a quo declaró la cosa juzgada en lo que atañe al incumplimiento de la Unión Temporal R & D Caldas; condenó a Arca 9 Folios 437 a 442 ibídem. 10 Folio 457 ibídem. 11 Folio 459 ibídem. 12 Folio 505 ibídem.
Folios 106 y 107 del archivo “01ExcepcionesPrevias1-57.PDF” de la carpeta “03ExcepcionesPrevias” de la “01PrimeraInstancia”. 14 Archivo “10AutoDecretaProrroga432-433.pdf”. 15 Archivo “11AutoPruebasYAudienci434-439.pdf”. 16 Archivo “51ActaAudiencia593.pdf”. 13 Radicado: 110013103031 2019 00307 01 Arquitectura e Ingeniería S.A. (antes Río Arquitectura e Ingeniería S.A.) y Diconsultoría S.A., cada una en el porcentaje en que participó en la unión temporal aludida -60% y 40%, respectivamente-, a pagar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade (hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial - Enterritorio), la suma de $143.872.660 a título de cláusula penal; impuso a las mencionadas encausadas asumir las costas procesales a favor de su contendora por el monto de $15.000.000; halló fundada la excepción de prescripción formulada por la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, a quien le reconoció las costas que dispuso solucionar a la promotora en la cifra de $10.000.000; negó las demás pretensiones de la demanda.
Para arribar a ese colofón, empezó por hacer un recuento de los antecedentes, referir que se constatan cumplidos los presupuestos procesales, al igual que no se observa irregularidad capaz de invalidar lo actuado. Seguidamente, relievó que lo pactado es ley para las partes, por lo que, al contratante cumplido, de cara con lo previsto en el ordenamiento jurídico (artículo 1546 del Código Civil o canon 870 del Estatuto Comercial), le es dable optar por impetrar la resolución del vínculo o su cristalización, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Destacó que, conforme al libelo, la actora solicitó declarar que la Unión Temporal R & D Caldas, desatendió el convenio número 2121701. Luego de referirse al concepto de cosa juzgada y sus elementos configurativos, lo cual apoyó en la norma del Estatuto Adjetivo, así como en jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, adujo que opera en este caso, tras considerar que ante el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Ibagué, se ventiló el medio de Radicado: 110013103031 2019 00307 01 control de controversias contractuales entre los aquí enfrentados, con radicado 73001333375120150010901, en el que la Unión Temporal citada demandó el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade en el aludido vínculo 2121701, cuya resolución, acaecida en primera instancia el 22 de junio de 2018, fue desestimar las pretensiones principales al no hallarse demostrada la deshonra endilgada a la entidad; pero se accedió a la aspiración subsidiaria enfilada a liquidar dicho contrato, determinación ratificada en segundo grado el 27 de julio de 2023, por el Tribunal Administrativo del Tolima.
Sostuvo que, aunque en la anotada demanda se persiguió la declaración de desacato negocial por parte del ente estatal y no de la Unión Temporal, para definirse ese litigio debió analizarse íntegramente uno de los puntos que es materia de discusión en este juicio, vale decir, el acatamiento de los deberes convencionales de ambos extremos procesales, en tanto para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual, al demandante no le basta con demostrar que su contraparte quebrantó el acuerdo, sino que es imperativo acreditar asimismo que honró sus compromisos propios.
En esas circunstancias, las decisiones judiciales reseñadas no solo abordaron la presunta transgresión convencional de Fonade, sino también el cumplimiento de la Unión Temporal R & D Caldas, quien faltó a sus deberes pactados en el evocado acuerdo, según se concluyó en ese diligenciamiento. Con fundamento en los razonamientos que preceden, declaró probada la excepción de cosa juzgada.
Atinente a los perjuicios reclamados, mencionó que se encuentra inhibido para pronunciarse acerca del reintegro de los $124.298.584,20 que Fonade sufragó durante la ejecución del Radicado: 110013103031 2019 00307 01 acuerdo, debido a que, sobre ese punto, el mencionado Juzgado 10 Administrativo, al acceder a la pretensión subsidiaria, consideró que, pese al desacato de la Unión Temporal, dicho pago era válido de conformidad con la cláusula tercera del trato, por lo que dispuso liquidar en $0 el ajuste.
En cambio, esgrimió que como la contratista no cumplió a cabalidad con la entrega de todos los productos objeto de lo acordado, según se estableció en el pleito en mención, se generó la penalidad pecuniaria convenida en el clausulado 11 de la consultoría, por el 20% del valor del negocio, esto es, $82.865.722, cifra que, actualizada a la fecha del veredicto para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, asciende a $143.872.660.
Determinó que el anterior rubro debe ser asumido por Río Arquitectura e Ingeniería S.A. (hoy Arca Arquitectura e Ingeniería S.A.) y Diconsultoría S.A., en proporción a su participación en la Unión Temporal R & D Caldas (60% y 40%, respectivamente), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7, numeral 7 de la Ley 80 de 1993. Negó el reconocimiento de los menoscabos solicitados respecto de lo cancelado por Fonade a terceros para cumplir el contrato interadministrativo celebrado con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz, dado que lo contratado para terminar de ejecutar el 70% las labores desatendidas por la encausada era su responsabilidad, sin que se haya demostrado que por tales trabajos se haya pagado monto alguno a la conminada.
Al abordar las excepciones formuladas por la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, analizó la prescripción en relación con el negocio aseguraticio, para luego acotar que el cómputo inicia desde que se tiene conocimiento del hecho o de la Radicado: 110013103031 2019 00307 01 ocurrencia del siniestro. Estimó que esto ocurrió, en el sub judice, cuando se cumplió el plazo pactado por las partes para la ejecución del contrato, es decir, el 9 de noviembre de 2012, por lo que, para cuando se presentó el libelo el 19 de junio de 2015, ya habían transcurrido más de dos años.
Sin embargo, dicho lapso resultó interrumpido a voces del artículo 94 del Código Rituario con la reclamación efectuada a la firma de seguros el 14 de marzo de 2013, de modo que a partir de esta calenda reinició y el plazo se suspendió por 88 días entre el 7 de noviembre de 2014 al solicitarse la audiencia de conciliación y el 3 de febrero de 2015 con la expedición de la constancia de su fracaso.
Por tanto, la enervante prospera, puesto que el fenómeno decadente se consumó el 10 de junio de 2015, data anterior a la de presentación del escrito incoativo17. Inconforme con la anterior determinación, la apoderada de la Unión Temporal acusada atemperó remedio vertical18, frente al que la actora se adhirió19, concedidos en autos calendados 23 de enero y 22 de mayo, ambos de 202420. 5.
Los recursos de apelación 5.1. La abogada de la encausada, como sustento de su solicitud revocatoria, cuestionó la declaratoria de cosa juzgada, porque contrario a lo considerado por el fallador de primer grado, en momento alguno se proclamó el incumplimiento de las partes dentro de la causa de controversias contractuales direccionada por 17 Archivo “56SentenciaFonade658-688.pdf”. 18 Archivo “57RecursoApelacion689-704.pdf”. 19 Archivo “73RecursoApelacion773-781.pdf”. 20 Archivos “71AutoConcedeApelacion770.pdf” y “78AutoConcedeApelacionAdhesiva804- 805.pdf”.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 el Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, autoridad que sólo dispuso la liquidación del convenio número 2121701. Agregó que las manifestaciones de deshonra obligacional, al no estar contenidas en la parte resolutiva del veredicto proferido por dicha autoridad, constituyen “(…) ‘dichos de paso’ (…)”; mientras que la liquidación del acuerdo sin deberes recíprocos, por relacionarse en ese acápite del pronunciamiento, sí debe entenderse como cosa juzgada, fenómeno que reprochó puesto que se aplicó sólo a la desatención negocial, más no frente a la cláusula penal impuesta, respecto de la que no debió abrirse nuevamente la discusión jurídica.
En todo caso, arguyó que lo pretendido en aquel proceso difiere con lo que se aspira en el presente juicio. Reiteró la falta de nexo causal en el desacato convencional e insistió en la excepción de contrato no cumplido formulada en la contestación de la demanda, defensa que se abstuvo de analizar el sentenciador de primera instancia tras determinar la cosa juzgada inexistente.
En subsidio, impetró evaluar la proporcionalidad de la cláusula penal, para rebajarla en cuanto se afirmó en el fallo que su representada ejecutó el 30% de las actividades para las cuales fue contratada. Discrepó de la tasación de las agencias en derecho, las que tildó de excesivas en comparación con las impuestas en el proceso administrativo21.
Archivos “57RecursoApelacion689-704.pdf” “06Sustentacion.pdf” del “CuadernoTribunal”. 21 del 01CuadernoPrincipal” y Radicado: 110013103031 2019 00307 01 5.2. El apoderado judicial de la demandante se adhirió al recurso e impetró revocar los mandatos del veredicto que le son desfavorables, relativos a la prescripción que del contrato de seguro halló estructurada la primera instancia, así como la condena en costas que se le hizo en razón de ello.
Adujo en lo medular que el análisis efectuado en la sentencia sobre el punto de partida del fenómeno extintivo es erróneo, habida consideración que, de acuerdo con la documental adosada en el plenario, la interrupción del lapso decadente a que se refiere el fallador a quo no ocurrió el 14 de marzo de 2013, pese a que esa es la data de elaboración del escrito de reclamación, sino el 10 de abril de 2013 cuando efectivamente se radicó el requerimiento ante la firma aseguradora, quien en misiva del 2 de mayo de ese año acusó recibo de la memorada solicitud presentada ante ella aquel 10 de abril anterior.
Concluyó entonces, que al considerarse como hito para computar el lapso prescriptivo el día en que se radicó la comunicación ante la firma aseguradora -10 de abril de 2013-, el término de dos años vencería el 11 de abril de 2015; empero, fue suspendido durante 2 meses y 26 días en función a la celebración de la audiencia de conciliación, por lo que el período bienal se concretó el 7 de julio de 2015, con posterioridad a la presentación de la demanda -19 de junio de 2015-.
Por lo demás, alegó que, al prosperar parcialmente las pretensiones, no procedía imponerle el pago de costas procesales, máxime que en el expediente tampoco aparece prueba que demuestre su causación22. Archivos “73RecursoApelacion773-781.pdf” “08Sustentacion.pdf” del “CuadernoTribunal”. 22 del 01CuadernoPrincipal” y Radicado: 110013103031 2019 00307 01 5.3.
Los extremos procesales se pronunciaron en oportunidad frente a los recursos de sus opositores para deprecar que sean desestimados23; igualmente, el mandatario de la aseguradora solicitó confirmar la determinación de primer grado en punto a la prescripción24. II. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales Concurren en este asunto los indicados presupuestos traducidos en competencia del juez, demanda en forma, capacidad procesal y para ser parte, sin que se advierta causal de nulidad que pueda comprometer la validez de lo actuado, por manera que se procede a resolver el asunto de la referencia, en orden a lo cual se precisa que, por mandato del artículo 328 del Código General del Proceso, “(…) cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)”. 2.
Análisis del caso concreto 2.1. De conformidad con los reparos esbozados ante el a quo, así como la sustentación del recurso de apelación principal y su adhesión, las inconformidades de los impugnantes se circunscriben a establecer si el señor juez de primera instancia se equivocó al declarar la operancia de la cosa juzgada respecto del incumplimiento contractual de la Unión Temporal R & D Caldas, que conllevó a que no se analizaran de fondo las enervantes planteadas por las sociedades que la integran; y, determinar si operó Archivos “10DescorreTraslado.pdf” “CuadernoTribunal”. 24 Archivo “09DescorreTraslado”, ibídem. 23 y “11DescorreTraslado.pdf” del Radicado: 110013103031 2019 00307 01 la prescripción de la acción que deriva de la póliza 430-45994000003203. 2.2.
En el caso que concita la atención de la Sala, el juzgador de primer grado proclamó la cosa juzgada teniendo como soporte que las decisiones adoptadas el 22 de junio de 2018 por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Ibagué y el 27 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de controversias contractuales con radicado 73001333375120150010901, se enfilaron sobre la desatención negocial enrostrada por las mismas partes aquí en contienda, respecto del Contrato número 2121701, tan así que los pronunciamientos aludidos establecieron que quien desacató sus obligaciones fue la promotora de esa contienda, hoy demandada en este juicio, circunstancia que condujo a disponer la liquidación del referido convenio.
Pues bien, en punto de ese fenómeno, ha de señalarse que la jurisprudencia patria, a vuelta de exponer los motivos de orden público, seguridad jurídica y la paz social que la fundamentan, refiere que, en últimas, el espíritu legislativo en su consagración, no es otro que “(…) impedir que las controversias decididas en forma definitiva por las autoridades jurisdiccionales, sean ventiladas, ex novo, por los mismos sujetos procesales que han intervenido en el correspondiente proceso judicial, según da cuenta la historia del derecho, en general, testigo de excepción de la vigencia milenaria de este instituto, de indiscutida etiología romana (…)”25.
Ese instituto se erige entonces en una talanquera para quien aspire reabrir una controversia previamente definida por la jurisdicción, ya que, al ser la sentencia el fruto del esfuerzo de la justicia para dirimir el asunto sometido a su consideración, una vez 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de agosto de 2003, expediente 7325.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 emitida, la situación no admite un nuevo análisis. De ahí que, ante la presencia de dos asuntos litigiosos con identidad de objeto, causa y partes, se estructura la cosa juzgada. Expresado de un modo distinto, da inmutabilidad a las sentencias ejecutoriadas proferidas en procesos contenciosos artículo 303 del Código General del Proceso-, al no permitir a quienes fueron parte en el respectivo litigio plantear nuevamente ante el juez el conflicto ya resuelto, ni al fallador tomar nuevas decisiones sobre el mismo.
Se trata, pues, de un instituto jurídico creado por el legislador con el fin de hacer efectiva la sanción con que la ley protege las decisiones que cobraron firmeza, correctivo que consiste en excluir por completo toda posibilidad de examinarse de nuevo el negocio, bien por la misma autoridad judicial que dictó la decisión, ora por otra. En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “(…) son dos los fundamentos de esta excepción, ambos prácticos y negativos: finalizar definitivamente los procesos y evitar contradicciones entre las sentencias (…)”26.
Para la doctrina, la cosa juzgada tiene justificación en la medida que da “(…) seriedad a las determinaciones judiciales y a poner término al estado de incertidumbre que surgiría si quien obtuvo providencia, no acorde con sus intereses, pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un fallo que se ajuste a sus particulares propósitos, de ahí que la Constitución destaca que toda persona tiene el derecho a ‘no ser juzgado dos veces por el mismo hecho’ (art. 29) (…)”27.
Lo descrito en precedencia es coincidente con la disposición del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “(…) [l]a sentencia dictada en procesos relativos a contratos (…) y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que 26 Gaceta Judicial 1942, página 329. López Blanco Hernán Fabio. Código General del Proceso, Parte General - Dupré Editores, 2019, página 682. 27 Radicado: 110013103031 2019 00307 01 tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (…)”.
A partir del contexto esbozado, la Sala anticipa la esterilidad de la alzada formulada por la Unión Temporal encausada, puesto que, en el caso bajo escrutinio, la cosa juzgada declarada por el juzgador de cognición encuentra sustento comprobatorio, como a continuación pasa a explicarse: En el sub judice está descontada la identidad subjetiva, comoquiera que aquí son contendientes las mismas partes que ante el Estrado 10 Administrativo Oral del Circuito de Ibagué se enfrentaron dentro de la acción de controversias contractuales con consecutivo 73001-33-33-751-2015-00109-00, cuya causa la constituyó precisamente el contrato de consultoría 2121701 del 12 de junio de 2012, mismo que incentivó la promoción de la presente demanda.
Ahora, aunque pudiera pensarse que el objeto es asimétrico en cuanto que en aquella oportunidad la Unión Temporal R & D Caldas pretendió principalmente que se declare que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade, desatendió sus deberes pactados en el aludido acuerdo, con la consecuente condena por los daños y perjuicios irrogados; mientras que en esta el citado ente estatal busca la declaratoria de incumplimiento de ese mismo contrato por parte de la citada Unión Temporal, y en consecuencia sufrague los menoscabos y cláusula penal, lo cierto es que, como lo apuntaló la primera instancia, al abordar la autoridad lo atinente a los elementos axiológicos de la acción entablada, escrutó no solo el comportamiento convencional de la institución convocada, sino también de quien incoó aquel proceso, así: “(…) para que las pretensiones de quien alega incumplimiento de su contratante triunfen procesalmente, éste tiene la carga de probar que cumplió con sus obligaciones contractuales o que estuvo Radicado: 110013103031 2019 00307 01 dispuesto a cumplirlas y que, por el incumplimiento del otro, no le fue posible ejercer la observancia de las suyas (…)”28; labor que le llevó a concluir “(…) que está probado el incumplimiento por parte del contratista en la ejecución del contrato No. 2121701, a la luz del mencionado acuerdo de voluntades y lo pactado en el mismo, por lo que no hay lugar a realizar el estudio de reconocimiento de perjuicio alguno (…)”29, para, en cambio, disponer “(…) la liquidación judicial del contrato mencionado (…)”30 -énfasis de la Sala-.
En efecto, sostuvo el fallador de ese pleito, que “(…) [l]as afirmaciones iniciales y justificativas de las pretensiones de la presente demanda, llevan al Despacho a concluir, que el contratista no realizó un estudio detallado a los pliegos de condiciones señalados en la oferta, para así presentar una propuesta seria y acorde a las situaciones particulares del proceso contractual y de las necesidades que se pretendían satisfacer con el mismo, sino que se limitó a presentarla no para responder a las necesidades que llevaron al proceso de contratación, sino para hacerse adjudicar el contrato y luego después forzar adiciones contractuales o simplemente presentar obstáculos para no ejecutar el contrato en los términos del mismo y las necesidades a satisfacer, sino adecuar las circunstancias a su conveniencia (…)31.
Es por lo anterior, que no podía el contratista al momento de ejecutar el contrato justificar su falta de cumplimiento en propuestas de cambio o firmas de otrosí con respecto al convenio firmado, pues, se reitera, las condiciones contractuales pactadas eran claras en el sentido de que el contratista era conocedor de las condiciones en que se desarrollaría el mismo y que debía asumir las obligaciones derivadas del mismo. 28 Folio 411 del archivo “08ExpedienteDigitalizado1-399.PDF”. 29 Folio 401 ibídem. 30 Ibídem. 31 A partir de folio 413 ibídem.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 Además y en cuanto a las obligaciones del contratista, en el informe final de la interventoría CIVING INGENIEROS CONTRATISTA S EN C., (…) contentivo de los antecedentes administrativos del Contrato No. 2121701, suscrito entre FONADE y la Unión Temporal R&D CALDAS (…), se señala que el contratista, no cumplió con el objeto contratado en el plazo estipulado, relacionando el porcentaje de ejecución o estado de los proyectos (…)32.
Así las cosas, se tiene que la Unión Temporal demandante no cumplió con las obligaciones adquiridas en el contrato de consultoría No. 2121701, requisito primordial para el segundo pago a la terminación del contrato del 60% del valor total, contra la entrega y recibo a satisfacción por la interventoría de todos los productos correspondientes a todos los proyectos contemplados para su terminación durante el segundo mes de ejecución del contrato.
Siendo claro entonces que a pesar de señalar que las circunstancias del contrato en un porcentaje aproximado del 50% habían cambiado, tampoco cumplió con las que supuestamente no se habían transformado, es decir aquellos proyectos nuevos establecidos desde los pliegos de condiciones como tampoco con el 100% de las obligaciones en relación con los proyectos que debían adecuarse o complementarse, razones estas más que suficientes para dar credibilidad a lo señalado por la entidad accionada, quien afirma que no se pudo realizar ningún análisis de adecuación del contrato firmado por cuanto la parte actora no venía cumpliendo las obligaciones adquiridas33.
(…) Conforme a lo anterior, es claro para el Despacho que el contrato de consultoría suscrito nunca mutó, pues en ningún momento se hizo 32 Folio 414 ibídem. 33 Folio 415 ibídem. Radicado: 110013103031 2019 00307 01 modificación alguna ante el incumplimiento de lo acordado entre las partes, además, por cuanto del objeto y clausulado de obligaciones del contratista se entendía que ese debía asumir el conocimiento para la ejecución del acuerdo, por lo que no era posible que con posterioridad a la propuesta y [a la] firma del contrato pretendiera no dar cumplimiento a lo que se había obligado y además solicitar los perjuicios causados, cuando está claramente probado que no cumplió con las obligaciones a su cargo dentro de los términos establecidos en el acuerdo de voluntades, razones por las cuales se negarán las pretensiones principales (…)”34 -resaltado intencional-.
Al recapitular los argumentos de la decisión, precisó que “(…) se negarán las pretensiones de la demanda como quiera que hubo un incumplimiento por parte del contratista en la ejecución de la consultoría, hecho que no podía ser excusado en el cambio de las reglas de participación, como quiera que estaban claramente delimitadas las obligaciones de la parte a la que se contrataba, además por cuanto no se demostró que existiera un incumplimiento por parte del FONADE (…)”35 -negrilla fuera del texto original -.
La determinación acabada de transcribir fue respaldada por el Tribunal Administrativo del Tolima, colegiado que, al resolver la apelación interpuesta por la mentada Unión Temporal, planteó como problema jurídico a resolver si “(…) [e]xiste incumplimiento del objeto del contrato por parte del contratista (…)”36, así como si “(…) [s]e acreditó que el contratista incumplió las obligaciones contenidas en el contrato que suscribió con FONADE (…)”37, para lo cual partió por tener acreditado que “(…) entre el FONADE y la Unión Temporal 34 Folio 417 ibídem. 35 Folio 419 ibídem. 36 Folio 12 del archivo “48SentenciaSegundaInstanciaProcesoAdministrativo562-590.pdf” del “01CuadernoPrincipal”. 37 Ibídem.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 R&D CALDAS, se suscribió contrato de consultoría No. 2121701 el 12 de junio de 2012, cuyo objeto era la consultoría de estudios técnicos y diseños de infraestructura social comunitaria y polideportivo en diferentes departamentos del País- Zona centro 2 (Tolima-HuilaCaquetá) (…)”38. En seguida, al estudiar las probanzas relacionadas por la recurrente para soportar su solicitud revocatoria, expuso que “(…) al revisar la documental antes mencionada, lo que se puede concluir es que no es suficiente para acreditar el incumplimiento del contratante, pues, con ella lo que se evidencia es que durante la ejecución del contrato, el contratista advirtió una posible necesidad de adicionar el contrato, frente a lo que consideró una alteración del alcance de los proyectos entregados, pero en ella no se aprecia la imposición de una obligación específica a cargo del FONADE y que este no lo haya cumplido.
Por el contrario, existe prueba documental que le hace contrapeso a la indicada por la parte actora en la apelación, y son los distintos informes emitidos por la Interventoría en donde se aprecia el continu[o] incumplimiento del contratista en la entrega de compromisos relacionados con los estudios de los proyectos entregados, al punto de sugerir al contratante que hiciera efectiva la cláusula penal de apremio y pecuniaria; los mencionados documentos, fueron mencionados y transcritos previamente.
No cabe duda que en los contratos sinalagmáticos, existe una correlación de las obligaciones surgidas del contrato, por tanto, para poder solicitar la declaratoria de incumplimiento, de una parte, o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, haya cumplido con sus obligaciones contractuales39. 38 Folio 23 ibídem. 39 Folio 24 ibídem.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 (…) Por tanto, la no modificación o adición del contrato por parte del FONADE, no constituye una causal de incumplimiento que imposibilitara al contratista cumplir con la elaboración de los estudios de la totalidad de los proyectos entregados, más aún, cuando lo que se evidencia es que quien incumplió sus obligaciones fue la Unión Temporal (contratista), al presentar en varias oportunidades y durante la ejecución del contrato informes sin los requerimientos efectuados por la interventoría, con información incompleta, que impedía avanzar en el desarrollo del contrato y en los acuerdos entre las partes.
Cabe mencionar, que además de que se demostró a través de los informes de la interventoría que el contratista entregaba información incompleta de los proyectos objeto de estudio, tan así, que se sugirió al contratante hacer efectivo la cláusula penal de apremio y pecuniaria prevista en el contrato, también en el informe final con el que se anexó el acta de terminación del contrato No. 2121701 de fecha 9 de marzo 2013, se dejó constancia que el contratista no cumplió el objeto del contrato, lo cual demuestra, el incumplimiento en cabeza del contratista quien tenía la obligación de adelantar los estudios de los proyectos aun en aquellos que no contaran con ningún tipo de información, para la elaboración de la totalidad de los estudios técnicos y diseños.
(…) Así es que, el contratista al suscribir el contrato objeto de discusión, aceptó su obligación de efectuar sus propias averiguaciones, estudios y demás de las condiciones requeridas para la elaboración de los estudios técnicos, y se consideró conocer de todos los elementos necesarios, asumiendo el riesgo total de las obligaciones derivadas del contrato, sin que ahora pueda atribuir responsabilidad ante su propio incumplimiento de aspectos Radicado: 110013103031 2019 00307 01 que estaban contenidos en el contrato y que aceptó al suscribirlo.
Por tanto, era carga del demandante probar que en su condición de contratista cumplió con todas las obligaciones que tenía a su cargo, y que el incumplimiento recaía en el contratante, lo cual no logró acreditar, por el contrario, es evidente que no cumplió con sus compromisos contractuales en la forma en la que los asumió al momento de suscribir el contrato (…).
Por otra, parte (…), en este asunto se acreditó un incumplimiento por parte del contratista en la entrega de la totalidad de los estudios técnicos de los proyectos para los que fue contratado, y que hizo que el objeto del mismo no se cumpliera, aun cuando asumió compromisos contractuales (…)”40 -énfasis propio de la Sala-. En síntesis, aunque a primera vista la identidad de petitum no aflora ipso facto, al variar la posición de las partes en uno y otro caso, un análisis concienzudo de la problemática lleva a concluir que de las aspiraciones pretendidas en esa época se desprendieron las actuales, luego de quedar al descubierto el quebrantamiento negocial por parte de quien formuló aquellas, hoy convocada en este juicio con miras a determinar lo que en ese asunto quedó ampliamente establecido.
Desde antaño la jurisprudencia advirtió la hondura de problemáticas de este linaje y, por ende, prefijó pautas útiles al propósito de desentrañar la identidad objetiva, “(…) en cuanto atañe a la eadem res, claramente precisó en casación civil del 27 de octubre de 1938, que ‘ siempre que por razón de la diferencia de magnitud entre el objeto juzgado y el del nuevo pleito se haga oscura la entidad de ambos, esta se averigua por medio del siguiente análisis: si el 40 Folios 26 y 27 ibídem.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 juez al estatuir sobre el objeto de la demanda, contradice una decisión anterior, estimando un derecho negado o desestimado un derecho afirmado por la decisión precedente, realiza la identidad de objetos. No así en el caso contrario, o sea cuando el resultado del análisis dicho es negativo’ (negrilla, XLVII, 330) (…)”41.
Entonces, haciendo ese parangón entre lo aquí deprecado y lo que se zanjó en la acción de controversias contractuales, es claro que, al momento de fallar el mérito de este asunto, de analizarse si se satisficieron o no las prestaciones que dimanan del negocio jurídico para concluir que no es dable accederse a lo pretendido, se tomaría una decisión contraria a lo zanjado en ese proceso, con independencia que haya quedado o no estipulado en la parte resolutiva del pronunciamiento, pues recuérdese que “(…) [l]a sentencia deberá estar en consonancia con (…) las pretensiones aducidas en la demanda (…)” -artículo 281 del Código General del Proceso-, de donde no aflora que la declaratoria de incumplimiento a cargo de la Unión Temporal R&D Caldas haya sido una de sus súplicas; por ende, era inviable que estuviera comprendida en ese acápite del pronunciamiento, sin que tal circunstancia le reste veracidad a lo destinado en las consideraciones sobre el aspecto atinente al desacato de sus deberes contractuales, que justamente conllevó a la nugatoria de sus aspiraciones, ya que, se itera, en esa oportunidad no se abrieron paso los reclamos de la hoy enjuiciada puesto que deshonró las estipulaciones del vínculo materia de este debate, pese a que con soporte en la misma alianza planteó dicho medio de control con el propósito de que esa transgresión de obligaciones se declarara en contra de la entidad estatal, demandante actual, de manera que no es posible pretender que se analice nuevamente un incumplimiento de un contrato que a la 41 Sentencia de 12 de agosto de 2003, expediente 7325.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 postre se ordenó liquidar luego de ya develarse judicialmente esa inobservancia, como lo pretende la censura. Así las cosas, como del texto de la demanda se infiere claramente, que el petitum se erige en la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del precitado contrato de consultoría número 2121701, respecto del que el Juzgado 10 Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, así como el Tribunal Administrativo del Tolima, consideraron que quien desacató lo allí concertado fue la hoy encartada, fuerza concluir que se configuró el fenómeno de cosa juzgada en relación con el acatamiento e incumplimiento del acuerdo, lo que impide así un nuevo análisis de esa cuestión en este litigio, en respeto del carácter definitivo e inmodificable que debe revestir a las decisiones debidamente ejecutoriadas. 2.3.
Ahora, con el propósito de desentrañar el cuestionamiento consistente en que se evalúe la proporcionalidad de la cláusula penal, para rebajarla en cuanto el fallo atacado afirmó que la conminada ejecutó el 30% de las actividades para las que fue contratada, viene bien memorar que “(…) los contratantes pueden estipular, válida y previamente, la forma en que deberán indemnizarse los perjuicios que hayan de sufrir por causa del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones pactadas en el acuerdo de voluntades a través de una cláusula penal o pena convencional, que el artículo 1592 de la codificación civil define como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.
Tal fijación antelada surte el efecto de exonerar al demandante de demostrar la existencia, cuantía y naturaleza de los perjuicios Radicado: 110013103031 2019 00307 01 causados, pues estos se presumen de derecho y como su monto se tiene el libremente señalado por las partes (…)”42. En la cláusula décima primera del negocio se concertó que “(…) [e]n caso de incumplimiento parcial o definitivo en la ejecución oportuna del contrato o de las obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA durante el plazo de ejecución del contrato, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a título de pena, por un monto equivalente hasta por el veinte por ciento (20%) del valor total del mismo.
El pago del valor acá señalado a título de cláusula penal pecuniaria se considera como indemnización parcial y no definitiva de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, razón por la cual, FONADE tendrá derecho a obtener de EL CONTRATISTA y/o de su garante el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado.
EL CONTRATISTA autoriza a FONADE a descontar y compensar de los saldos presentes o futuros a su favor, los valores correspondientes a la pena pecuniaria mediante el ejercicio de las acciones legales a que haya lugar. Esta cláusula presta mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 488 del C.P.C, sin necesidad de efectuar requerimientos o constituciones en mora, por cuanto se renuncia expresamente a ellas.
El valor de la pena pecuniaria pactada se calculará sobre el valor total del contrato, incluidas las modificaciones al valor del mismo (…)”43 -resaltado de la Corporación-. Sin embargo, examinado con detenimiento lo convenido por los contratantes en el texto de la alianza, encuentra la Sala que, aunque se acordó que era plausible fijar la penalidad “hasta por el 20%”, de tal estipulación en manera alguna se colige un pacto inequívoco que posibilite entender que sea un marco de referencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4853 de 18 de noviembre de 2021, expediente 08001-31-03-001-2002-00094-01. 43 Folio 103 del archivo “01CdFl.154(1).pdf” de la carpeta “01CdFl.154” del “01CuadernoPrincipal” de la “01PrimeraInstancia”. 42 Radicado: 110013103031 2019 00307 01 dentro del que era dable circular para aplicar la respectiva penalidad y, por ende, sea viable reducirla, porque, contrario a lo que asevera el recurrente, de consuno los estipulantes pactaron a título de pena “( ) hasta por el veinte por ciento (20%) (…)” como un tope por el “(…) incumplimiento parcial o definitivo (…)” del contrato en cabeza del contratista, en el entendido que cualquier tipo de deshonra daría lugar a esa sanción, la cual reclamó Fonade en dicha proporción en el sub judice. 2.4.
Respecto al reproche fundado en el monto excesivo de las agencias en derecho, no halla acogida en esta Sede, en la media que debe plantearse como lo impone el numeral 5° del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, “(…) mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas (…)”. 2.5.
Finalmente, respecto al recurso de apelación interpuesto de manera adhesiva por el apoderado de la parte demandante, se debe precisar que, en punto a la prescripción, el artículo 1081 del Código de Comercio, consagra que las acciones derivadas del contrato de seguro pueden prescribir de manera ordinaria o extraordinaria. La primera “(…) será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción (…)”.
La segunda, por su parte, “(…) será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho (…)”. Para el juzgador de primer grado operó la prescripción de la acción contenida en el referido canon 1081, comoquiera que la demanda se presentó transcurridos más de dos años desde que acaeció el siniestro, esto es, el 9 de noviembre de 2012, cuando se cumplió el plazo pactado por las partes para la entrega de los proyectos contratados sin que se verificara el cumplimiento del Radicado: 110013103031 2019 00307 01 objeto contractual, con inclusión de la interrupción del término por la presentación del requerimiento el 14 de marzo de 2013, así como la suspensión del plazo con ocasión de la conciliación solicitada el 7 de noviembre de 2014.
El apelante reprocha esa postura, al estimar que la reclamación no se efectuó aquel 14 de marzo de 2013, sino el 10 de abril siguiente cuando efectivamente se radicó la misiva ante la aseguradora, quien dando alcance el 2 de mayo postrero acusó recibo de la memorada solicitud, de suerte que, a la fecha de formulación del libelo, no se había superado el término bienal contado desde ese 10 de abril, tomando en cuenta que el fenómeno se vio suspendido con la conciliación. Pues bien, un análisis de los medios de convicción recaudados en el plenario, en especial las pruebas documentales, permite dar cuenta que no se configura la prescripción declarada en primera instancia. Ciertamente, en misiva fechada 14 de marzo de 2013, recibida por la Aseguradora Solidaria de Colombia el 10 de abril de 2013 44, la entidad promotora notificó formalmente la ocurrencia del siniestro relacionado con el incumplimiento del contrato número 2121701.
En respuesta, la mencionada aseguradora informó en documento del 2 de mayo siguiente, que “(…) acusamos recibo el día 10 de abril de 2013 de su comunicación No. 20132320056831 del 14 de marzo de 2013, en el cual avisa el presunto incumplimiento de las obligaciones del Contrato No. 2121701, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL R&D-CALDAS (…)”45.
Al respecto, el artículo 94, inciso quinto, del Estatuto General del Proceso, dispone que “(…) [e]l término de prescripción también se 44 Folios 331 a 339 del archivo “01Pruebas1-450.PDF” del “04CuadernoPruebas” de la “01PrimeraInstancia”. 45 Folio 345 ibídem. Radicado: 110013103031 2019 00307 01 interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor.
Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez (…)”, por lo que, a voces del último inciso del canon 2536 del Código Civil, “(…) [u]na vez interrumpida (…) una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término (…)”. Por ende, si la demandante resultó enterada de los hechos que dan base a la acción el 9 de noviembre de 2012, debe decirse que el hito acaeció, en principio, el 9 de noviembre de 2014.
Empero, al margen que se diga que incluso la entidad precursora debió tener conocimiento del desacato negocial desde el mes de octubre de 2012, como sugiere el mandatario de la aseguradora al replicar el remedio adhesivo, de todos modos, la reclamación recibida el 10 de abril de 2013, tuvo la entidad de interrumpir el plazo, por lo que volvió a empezar y se cristalizaría el 10 de abril de 2015.
Ahora bien, la conciliación impetrada el 7 de noviembre de 2014, suspendió el fenómeno extintivo hasta el 3 de febrero de 2015 cuando se declaró fallida46. A propósito de este último tema, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil, ha advertido que “(…) [l]a suspensión de la prescripción implica un compás de espera y no determina que el tiempo transcurrido antes de su ocurrencia quede borrado, pues se tendrá en cuenta una vez cese aquella, para efectos de su consolidación (inciso 1° del artículo 2530 del Código Civil) (…)”47; luego, como la suspensión se configura “(…) hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias (…)”, es prístino que el lapso a 46 Folios 143 y 144 del archivo “02Pruebas451-569.PDF” del “04CuadernoPruebas” de la “01PrimeraInstancia”. 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC6575-2015 del 28 de mayo de 2015. Expediente 73001-31-03-003-2007-00115-01. Radicado: 110013103031 2019 00307 01 descontar sería de 88 días -contados desde el 7 de noviembre de 2014 hasta el 3 de febrero de 2015-. En ese orden de ideas, al correrse el mencionado término de suspensión, el intervalo fatal acaecería el 7 de julio de 2015, de ahí que como el escrito genitor se presentó en reparto el 19 de junio de 201548, es plausible concluir sin ambages que para ese momento no había fenecido el lapso extintivo, el cual, por demás, resultó nuevamente interrumpido con la radicación del libelo, si en cuenta se tiene que la aseguradora se intimó del auto admisorio notificado por estado del 18 de febrero de 201649, dentro del año que trata el primer inciso del artículo 94 del Código Rituario, puesto que contestó la demanda el 1° de agosto de 201650. 2.6.
Por consiguiente, al no operar el fenómeno prescriptivo aludido, corresponde al Tribunal proceder al examen de las demás excepciones de mérito planteadas por la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, quien formuló la de “(…) Caducidad (…)” soportada en que de conformidad con el artículo 164, numeral 2, literal j) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el medio de control caduca a los dos años contados desde el día siguiente al finiquito del convenio, defensa que de entrada no tiene acogida, habida consideración que al variar el asunto de jurisdicción como aquí aconteció, dejó de tramitarse por la senda planteada inicialmente -controversias contractuales- para adoptar la del trámite del proceso verbal consagrado en el Código General del Proceso.
Las de “(…) Inexistencia de obligación alguna de Aseguradora Solidaria por ausencia del siniestro (…)” e “(…) Inexigibilidad de la supuesta obligación de Aseguradora Folio 24 del archivo “08ExpedienteDigitalizado1-399.PDF” de la carpeta “08ExpedienteDigitalizado1-424” del “01CuadernoPrincipal” de la “01PrimeraInstancia”. 49 Folios 48 a 51 del archivo ibídem. 50 Folios 173 a 193 ibídem. 48 Radicado: 110013103031 2019 00307 01 Solidaria por falta de prueba de la cuantía de la pérdida (…)”, se hicieron consistir en que no está acreditada la existencia de una obligación, por cuanto no se demostró la ocurrencia del siniestro, ni mucho menos su cuantía. Sobre el particular, basta remitirnos a las consideraciones previamente esbozadas para concluir que, en el presente asunto, quedó plenamente demostrado el siniestro consistente en el incumplimiento negocial únicamente en cabeza de la Unión Temporal convocada, como lo establecieron las decisiones judiciales atrás citadas, que conllevaron a reconocer la cosa juzgada en ese puntual aspecto.
Ahora bien, en lo que respecta a su cuantía, es patente que los perjuicios irrogados con esa deshonra obligacional quedan descartados, no solo porque el pronunciamiento apelado de ninguna manera reconoció monto alguno por ese concepto y, en todo caso, el acuerdo fue objeto de liquidación en $0 en la acción de controversias contractuales referida, sino porque la única suma dispensada lo fue a título de cláusula penal, rubro del que se expresó en el escrito de réplica por el apoderado de la Aseguradora Solidaria que “(…) no es procedente, en tanto ello es objeto de una expresa exclusión en la condición general 2.3 de la póliza 430-45-994000003203 (…)”51, alegato que si bien no fue expuesto en la contestación de la demanda, ni en el decurso de la primera instancia, nada impide analizarlo porque, de configurarse, deberá reconocerse aún de oficio, por autorizarlo la disposición del artículo 282 del Código General del Proceso.
Revisada la póliza de cumplimiento número 430-45- 99400000320352, allí se consignó en la cláusula primera, numeral 2.3, respecto a las exclusiones, que “(…) EL PRESENTE SEGURO NO 51 Folio 5 del archivo “09DescorreTraslado.pdf” del “CuadernoTribunal”. 52 Folio 170 del archivo “08ExpedienteDigitalizado1-399.pdf”. Radicado: 110013103031 2019 00307 01 AMPARA (…) 2.3 LAS CAUCIONES PENALES O MULTAS IMPUESTAS AL CONTRATISTA DEUDOR, LAS CUALES SERAN DE SU CARGO EXCLUSIVO (…)”.
El Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de las multas en la contratación estatal y su función como cláusulas penales, aspecto que no se aleja de los contornos de este proceso, si en cuenta se tiene que la convención que originó el presente litigio involucra a una entidad pública, la que en últimas promovió el juicio.
Al respecto, la Alta Corporación citada conceptuó que, “(…) [p]ara el Diccionario de la Real Academia, la palabra multa significa ‘pena pecuniaria que se impone por una falta, exceso o delito, o por contravenir a lo que con esta condición se ha pactado’, proposición que indica claramente que en el lenguaje común el término multa se emplea para definir sanciones pecuniarias tanto de carácter público, esto es derivadas de la ‘falta, exceso o delito’, como de carácter privado, que son las pactadas convencionalmente.
Se trae a cuento esta definición con el fin de indicar que una estipulación contractual denominada ‘multas’ puede ser una cláusula penal de las reguladas por el derecho privado en las normas que se comentan (…). Por el peso de la tradición en la práctica cotidiana de los contratos estatales, se siguen estipulando cláusulas que se denominan multas o penal pecuniaria que, al no tener referente legal vigente, en lo posible deben ser tenidas como válidas e interpretadas bajo la regulación de las cláusulas penales (…)”53.
De cara a lo precedente, como se ve, esa situación -imposición de multa o penalidad frente al contratista- estaba expresamente 53 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 25 de mayo de 2006. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Radicación 11001-03-06-000-2006-0005000. Radicado: 110013103031 2019 00307 01 excluida en la póliza de cumplimiento trasuntada.
De consiguiente, acreditada esa circunstancia excluyente del riesgo, es claro que el seguro, en este caso particular, no debe pagarse ni reconocerse, lo que conlleva a declarar, de oficio, configurada la exclusión al riesgo amparado por la póliza. Siendo suficientes los anteriores argumentos para despachar favorablemente el alegato de la aseguradora, no se adicionarán disquisiciones respecto de los restantes enervantes expresados en su contestación. 2.7.
Corolario de lo discurrido, el pago de la penalidad debidamente actualizada corresponderá asumirlo a Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. (antes Río Arquitectura e Ingeniería S.A.) y Diconsultoría S.A., cada una en el porcentaje en que participó en la Unión Temporal R & D Caldas -60% y 40%, respectivamente-. Consecuente con el anterior discurso, memórese que, sobre el punto, el fallador de primer grado dispuso cubrir la penalidad indexada, bajo el alero que “(…) respeta los términos del contrato, en tanto el aumento es producto de la indexación (…)”54; corrección monetaria que trae a valor presente la suma, sin que implique incrementar el nominal de la cifra, sino contrarrestar la pérdida que se produce por la inflación. No se olvide que, en aplicación de los principios de la equidad e integridad del pago, en este evento derivado de un incumplimiento contractual, debe señalarse que la satisfacción que se reclama del infractor como consecuencia de esa deshonra negocial, debe inspirarse en una idea justa de realismo monetario; y, por tanto, ha de recibir el mismo tratamiento de las obligaciones pecuniarias que admiten su valoración por equivalente al momento de ser 54 Folios 22 y 23 del archivo “56SentenciaFonade658-688.pdf”.
Radicado: 110013103031 2019 00307 01 solucionadas con el fin de que el beneficiario reciba lo mismo que se concertó por razón del desacato. Precisamente, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “(…) la pérdida del poder adquisitivo del dinero no calificaba como un arquetípico daño, como quiera que, de un lado, se trataba de un fenómeno que obedecía más a las circunstancias económicas específicamente monetarias- que se presentaban en una sociedad en un determinado tiempo, que a una consecuencia vinculada a la infracción del deber de prestación por parte del deudor; y de la otra, porque su reconocimiento incidía en la determinación real de la cuantía de los perjuicios a indemnizar, pero no en el aspecto cualitativo de los mismos, dado que no había allí, en puridad, ningún bien jurídico del patrimonio del acreedor que hubiere sufrido lesión por causa de la conducta dañina del deudor.
Si la actualización del signo monetario tiene su fundamento, al decir de la Sala, en principios ‘(…) como el de la inequidad, el de la plenitud del pago o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales’, la indemnización del perjuicio no quedaría cabalmente cumplida cuando se hace en dinero histórico. De ahí que su reconocimiento no implica introducir de oficio una pretensión al demandante, sino que se encuentra ínsita o implícita en la súplica resarcitoria, en sí misma considerada, debido a que se le fulmina actualizada y evita con ello que el pago nominal enriquezca injustamente a una de las partes de la relación sustancial en perjuicio de la otra.
La indexación, por lo tanto, se impone inclusive de oficio, porque como tiene sentado la Corte, esa ‘(…) condena en términos reales, en principio no significa acceder inconsultamente a una pretensión ajena a los lindes de la demanda, sino que (…) representa juzgar un factor inherente a la pretensión’, de ahí que así el demandante no la hubiere pedido, el ‘juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario Radicado: 110013103031 2019 00307 01 supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor’ (…)”55.
De acuerdo con lo anterior, en este caso la penalidad corresponde al 20% del valor de la convención que incentivó la instauración de esta acción, que se remonta al año 2012; luego, es válido afirmar que ese porcentaje es viable actualizarlo en la forma en que lo hizo el funcionario a quo, máxime que el inciso 2° del artículo 283 del Código General del Proceso le impone al ad quem el deber de “(…) extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia (…)”, aplicándose la siguiente fórmula: IF Vp = Vh -----------;
II En donde: Vp: es el valor presente que se desea obtener; Vh: es el valor histórico para indexar, en este caso la cifra de $143.872.660. IF: es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, para el caso concreto el del mes de abril de 2025 (149,66). II: es el índice inicial del IPC desde la cual se va a indexar, que para el caso es octubre de 2023 (136,45).
Efectuada la operación correspondiente, el monto actualizado corresponde a $ 189.433.214, sin perjuicio de los intereses civiles 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de mayo de 2014. Exp. SC5366-2014. Radicado: 110013103031 2019 00307 01 del 6% anual calculados a partir del vencimiento del término otorgado para su pago y hasta que se satisfaga la obligación. III.
CONCLUSIÓN Como colofón de lo esgrimido previamente, se modificará el numeral segundo del acápite resolutivo de la sentencia objeto de alzada, como también se infirmará el ordinal tercero, al tener acogimiento los pedimentos de la entidad convocante, en el entendido que se imponía la desestimación del medio exceptivo de prescripción propuesto por el asegurador accionado, quien, en todo caso, no está obligado a sufragar la penalidad reconocida, dado que se halló configurada de oficio la exclusión al riesgo amparado por la póliza.
El monto de aquel rubro se reformará para extenderlo hasta la fecha de este pronunciamiento, valor respecto del que se generarán intereses equivalentes al 6% anual de verificarse el lapso otorgado y hasta la fecha de pago efectivo por parte de las sociedades que integran la Unión Temporal R & D Caldas, en la proporción indicada en esta providencia, quienes cubrirán las costas de esta instancia por resolverse desfavorablemente su apelación. En lo demás, se confirmará el veredicto.
IV. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: REVOCAR el ordinal tercero del acápite resolutivo de la sentencia calendada 19 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., para en su lugar Radicado: 110013103031 2019 00307 01 DESESTIMAR la excepción de “(…) prescripción de la supuesta obligación de Aseguradora Solidaria (…)”, planteada por la demandada Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa.
Segundo: En su lugar, SE DECLARA probada de oficio la exclusión al riesgo amparado por la póliza expedida por la citada firma aseguradora. Tercero: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la anotada sentencia, el cual quedará del siguiente tenor: “(…)
SEGUNDO. SE CONDENA a ARCA ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A. (antes RÍO ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A.) y DICONSULTORÍA S.A., cada una en el porcentaje en que participó en la UNIÓN TEMPORAL R & D Caldas -60% y 40%, respectivamente-, a pagar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE – (hoy EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DEL DESARROLLO TERRITORIAL - ENTERRITORIO) en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la suma de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS ($189.433.214) por concepto de cláusula penal.
Dicha cifra desde el vencimiento del término conferido para sufragarla causará intereses equivalentes al 6% Efectivo Anual hasta cuando se satisfaga la obligación (…)”. Cuarto: CONFIRMAR en lo demás el aludido pronunciamiento. Quinto: CONDENAR en costas de esta instancia al extremo pasivo (sociedades que integran la Unión Temporal R & D Caldas).
Liquídense conforme al procedimiento previsto en el canon 366 del Código General del Proceso. Radicado: 110013103031 2019 00307 01 Oportunamente, la Secretaría devolverá el diligenciamiento al despacho de origen, dejando las constancias del caso. Notifíquese. Magistrado y magistradas integrantes de la Sala JAIME CHAVARRO MAHECHA MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Firmado Por: Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Radicado: 110013103031 2019 00307 01 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 883f7a01d82bceda83433efad6ceafd02462d47e076c8ead65d107438bbb8caa Documento generado en 30/05/2025 04:44:56 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica