REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL REF. ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. PORVENIR S.A., COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 019 2022 00288 01 Hoy, veintidós (22) de agosto de 2024, surtido el trámite previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ, resuelve las APELACIONES presentadas por los apoderados de COLPENSIONES y de PORVENIR S.A., así como la CONSULTA de la sentencia dictada por el JUZGADO DIECINUEVE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 019 2022 00288 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 29 de julio de 2024, celebrada, como consta en el Acta No. 50 tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996.
En consecuencia, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver la apelación y consulta en esta que corresponde a la SENTENCIA NÚMERO 186 SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La pretensión de la demandante en esta causa, se orienta a obtener la declaratoria de ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A.; continúe afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES; se ordene a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta individual con rendimientos, ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y bonos pensionales si fueron redimidos; condenas debidamente indexadas; costas y agencias en derecho (arch.08 fls.16-17). “(…). (…).” El juez de instancia, inicialmente, rechazó de plano la demanda por factor territorial y remitió el expediente para que fuera repartido en el Circuito de Mocoa; a su vez, el Juzgado Laboral del Circuito de Mocoa propuso conflicto negativo de competencia. ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 La Corte Suprema de Justicia, mediante providencia AL2730-2023 del 11 de octubre de 2023, dirimió el conflicto y asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Cali. El Juzgado Laboral del Circuito de Cali avocó la demanda y tras considerar que ésta no superó el control de legalidad, la devolvió y concedió el término para subsanar; el apoderado judicial de la demandante subsanó dentro del término y, mediante auto del 15-02-2024, la demanda fue admitida por el A quo.
Las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A. se opusieron a las pretensiones, tras considerar que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo. La demandada COLPENSIONES adujo, en síntesis, que, si bien es cierto, la demandante fue empleada pública del Departamento de PUTUMAYO, no estuvo afiliada a CAJANAL.
Como excepciones formuló: inexistencia de la obligación y carencia del derecho; cobro de lo no debido; prescripción; ausencia de causa para demandar; buena fe; falta de legitimación en la causa; ausencia de vicios en el traslado de régimen pensional; desconocimiento del principio de sostenibilidad del sistema general de pensiones; inoponibilidad de la responsabilidad de las administradoras de pensiones ante Colpensiones; responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social; y juicio de proporcionalidad y ponderación adecuado.
Solicitó la vinculación como litis consorte necesario a la caja departamental de la gobernación del Putumayo. La demandada PORVENIR S.A. adujo, en síntesis, que, para la época en que se dio el traslado, no era obligatorio para las AFP realizar proyecciones pensionales. Como excepciones formuló: prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación; prescripción de los gastos de administración; falta de causa para pedir-inexistencia de la obligación; improcedencia de traslado de gastos de administración en caso de condena; improcedencia de indexación en los rubros a trasladar en caso de condena; improcedencia del traslado de los descuentos realizados a los aportes del afiliado con destino al pago de seguros previsionales por invalidez y muerte; restituciones mutuas; y buena fe.
ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 Los demás antecedentes del proceso relacionados con la demanda y anexos (arch.01 fls.1-14, arch.02 fls.1-51), la subsanación de la misma (arch.08 fls.1-59), la contestación de COLPENSIONES (arch.12 fls.1-72), así como la contestación de PORVENIR S.A. (arch.15 fls.1-23, 24-192) son conocidos por las partes, principalmente referidos a la ausencia de ilustración frente a la decisión de traslado, motivo por el cual la Sala no estima pertinente ni necesario reiterar tales aspectos del proceso.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida por el JUZGADO DIECINUEVE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declaró no probadas las excepciones por pasiva; la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, retornando en consecuencia al RPM administrado por COLPENSIONES; se condene a PORVENIR S.A. a transferir a COLPENSIONES el saldo total de la cuenta individual con rendimientos y bonos pensionales redimidos, si los hubiere, aportes voluntarios, gastos de administración, con cargo a su propio patrimonio; se ordene a COLPENSIONES recibir la afiliación; costas y agencias en derecho (arch.20 fls.4-5) (21Audiencia min51:00 y ss).
(…)
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por Colpensiones Eice y Porvenir S.A; frente a las pretensiones encaminadas a la Ineficacia del Traslado de Gloria Elsi López de López.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad, de Gloria Elsi López de López acaecido el 01 septiembre de 1995 retornando en consecuencia, al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por la Colpensiones EICE, ello de conformidad con las motivaciones que anteceden.
TERCERO: CONDENAR a Porvenir S.A., que en el término de treinta (30) días a partir de la notificación de esta providencia proceda a transferir a Colpensiones el saldo total de la cuenta de ahorro individual de Gloria Elsi López de López, incluyendo las cotizaciones, rendimientos financieros, y -bonos pensionales, si los hubiere y estuvieren constituidos-, aportes voluntarios, los valores utilizados y los gastos de administración previstos en el literal q) del Art. 13 y el Art. 20 de la Ley 100 de 1993, todo con cargo al patrimonio propio de Porvenir S.A., este último concepto por todo el tiempo que estuvo afiliada la actora al RAIS.
CUARTO: ORDENAR a Colpensiones que reciba la afiliación al régimen de prima media con prestación definida de Gloria Elsi López de López, siempre que se cumpla las condiciones referentes al traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual de la demandante, referidas en el numeral anterior, y que en el término no mayor a quince días (15) expida una historia laboral actualizada y sin inconsistencia en la que reposen las cotizaciones efectuadas al RAIS como las cotizadas a RPM siempre que se hayan aportado en debida forma por el empleador o por la trabajadora.
ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 QUINTO: CONDENAR en costas a Porvenir S.A y Colpensiones por haber sido vencida en juicio, fijando la suma de un (1) salario mínimo legal vigente como agencias en derecho, valor que se tendrá que pagaren valores iguales a favor de la demandante (…).” APELACIÓN Inconforme con la decisión la apoderada de COLPENSIONES la apeló y argumentó, en síntesis, que: es improcedente para la entidad aceptar a la demandante como afiliada en virtud de la prohibición legal en la que está inmersa; la demandante no demostró vicio en el consentimiento al momento de la afiliación al RAIS y nunca estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida puesto que los fondos, cajas o entes de carácter prestacional no son considerados administradores del régimen de prima media con prestación definida salvo que conste autorización legal o administrativa para operar bajo esta condición; si la demandante estuvo afiliada previamente a una caja prestacional, como lo es en este caso la caja departamental de la gobernación del Putumayo, se debe entender que la afiliación inicial se dio al régimen de ahorro individual con solidaridad y no sería posible la nulidad o ineficacia de dicha afiliación, conforme lo establece la sentencia SL2369 de 2022 aclaró que la Caja Nacional de Previsión social administraba el régimen de prima media con prestación definida pero ocurre lo contrario con los fondos o cajas de naturaleza prestacional que desde su creación no fueron concebidos como administradores del régimen de prima media con prestación definida, como lo establece la sentencia SL6708 de 2016, donde la Corte Suprema de Justicia establece que no es regresivo expresar que los servidores del orden territorial se entendieran incorporados al sistema general de pensiones a partir del 01 de abril de 1994 por el hecho de estar afiliado al RPM antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la naturaleza jurídica de las pensiones departamentales según el Decreto 3780 de 1991 corresponde a un fondo prestacional de naturaleza pública pero no a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, transformación que solo ocurrió a partir de la Ordenanza Departamental 23 del 01 de septiembre de 1998; de los certificados CETIL se observa que la demandante estuvo afiliada a la caja de previsión del Putumayo y no a CAJANAL y al no haber estado afiliada a CAJANAL o al ISS, se entiende que nunca estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y si se declara la ineficacia de afiliación al RAIS, la demandante no tendría un régimen anterior al cual devolverse.
Por lo anterior, la apoderada solicita a la ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 Sala que se revoque la sentencia de primera instancia, incluso la condena en costas, o en caso de confirmarse la decisión, se ordene la devolución detallada de la cuenta individual incluyendo rendimientos, gastos de administración y demás conceptos debidamente indexados (21Audiencia min 56:30 y ss).
Por su parte, el apoderado de PORVENIR S.A., en su apelación, argumentó, en síntesis, que: la demandante suscribió el formulario de primera afiliación ante HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. por ello debe tenerse en cuenta la sentencia SL1806/2022 que señala que la demandante no estuvo afiliada al régimen de prima media y puesto que no hubo vínculo jurídico previo, las pretensiones no están llamadas a prosperar.
Por lo anterior, el apoderado solicita a la Sala que se revoque o se modifique la sentencia de primera instancia (21Audiencia min 1:08:05 y ss). CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se impuso a su favor el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del C.P.T. y S.S. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 19 de julio de 2024, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone la Ley 2213 de junio de 2022.
La apoderada judicial de COLPENSIONES alegó de conclusión, se ratificó en los argumentos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada, reiteró que la demandante, previo a la afiliación al régimen de ahorro individual, no se encontraba afiliada al régimen de prima media con prestación definida; adicionalmente trajo a colación la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional para su aplicación de dicho precedente en el asunto; solicitó a la Sala que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se absuelva a la entidad.
El apoderado judicial de PORVENIR S.A., en sus alegatos de conclusión reiteró los argumentos fácticos y jurídicos esgrimidos en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada; solicitó a la Sala que se absuelva a la entidad. ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 El apoderado judicial de la demandante optó por guardar silencio.
C O N S I D E R A C I O N E S: Esto a pesar de que bien podría decirse que ninguna intersección existe entre las dos figuras pues la ineficacia mira hacia el pasado del afiliado y el traslado hacia el futuro del mismo. No obstante, por hollar el artículo 76 con sus efectos, a los afiliados pensionales, habrá de tenerse en cuenta tal circunstancia como un hecho sobreviniente, en términos del artículo 282 del C.G.P. Por la primera vía, esto es, la ineficacia, se cuestiona la pertenencia o cambio inconsulto o desinformado de régimen pensional de reparto o RPM al de ahorro individual o RAIS, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por las consecuencias de pérdida del régimen de transición que trajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o la prohibición de movilidad entre regímenes, cuando faltaren menos de 10 años para cumplir la edad pensional.
Por la segunda vía, el traslado voluntario, desaparecen las restricciones que inviabilizan el paso entre los regímenes de RPM y RAIS, por faltar menos de 10 años para cumplir la edad pensional, para aquel grupo de personas con una expectativa de derecho, aunque dispone un manejo diferente de los valores que financian la pensión, pues los mantiene en manos de las AFP hasta “(…) el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior” (Art. 76 Ley 2381/24).
Esta diferenciación que impone el artículo 76 de la reforma pensional estructural que trae consigo la Ley 2381, no puede pasar inadvertida para la solución que en segunda instancia deba brindarse al asunto expuesto por el demandante, pues unas podrían ser las consecuencias que se deriven de la ineficacia y otras, del traslado voluntario respecto de quienes ya tengan la condición de jubilables o tengan un derecho consolidado, frente a quienes, sólo tienen una expectativa de derecho (por contar con la requisitoria de un régimen de transición) o una mera expectativa y no pertenezcan a ninguna transición. No se trata de confundir la ineficacia del artículo 271 de Ley 100 de 1993 con el traslado voluntario del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, sino de atemperar la normatividad en vigor, respecto de las categorías de demandantes que masivamente replicaron la prohibición de traslado estando a 10 años de cumplir la ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 edad para pensionarse y no tornar inanes las demandas que se vieron precisados a formular bajo dicho esquema. Un ejercicio comparativo importante entre los artículos 76 de la Ley 2381 de 2024 y el artículo 271 de la Ley 100 de 19931, permite visualizar las dos figuras, así: ART. 76 LEY 2381/24 TRASLADOS INEFICACIAS (ART. 271 LEY 100 DE 1993)
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Se aplica a las personas que tengan 750 semanas cotizadas, para el caso de las mujeres y 900 semanas cotizadas para el caso de los hombres y que les falten menos de 10 años para tener la edad de pensión.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Todas las personas que se encuentren afiliados al sistema; comprende a los que tienen única afiliación en cualquiera de los regímenes y todo dentro del marco de aplicación objetiva que se señalará. No se requiere de un determinado número de semanas para que se les pueda aplicar a los afiliados la ineficacia, ni la falta de un número de años para pensionarse aparece en su ámbito de aplicación subjetiva, aunque se ha utilizado mayormente con quienes le faltaba menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA Afiliados que no han recibido información completa, adecuada, correspondiente e integral. Actos que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral; la respectiva afiliación quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Se requiere de un proceso declarativo que imponga la ineficacia de traslado. Tiene implicaciones de carga de la prueba, las cuales recaen en mayor medida a las AFP quienes fueron las que dieron la información. 3. CONSECUENCIAS Según la jurisprudencia de la CSJ Sala de Casación Laboral las AFP deben devolver cotizaciones en las cuentas, bonos pensionales, rendimientos, gastos de administración, % FGPM, descuentos por seguros previsionales, cuentas de rezagos, indexación, ahorros voluntarios.
Según Corte Constitucional se restringen las devoluciones a saldos en cuenta, rendimientos y bonos pensionales, descartando gastos de administración, % FGPM, descuentos por seguros previsionales, cuentas de rezagos, indexación, ahorros voluntarios. En ambos casos los componentes antes mencionados se devuelven de forma inmediata a la ejecutoria de la sentencia, sin que se espere pensión u otro hecho.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA Dichas personas tienen 2 años a partir de la promulgación de la ley (16 de julio de 2024 hasta 16 de julio de 2026 para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa doble asesoría de Ley 1748/14. Implica un acto individual y voluntario de trasladarse después de que se le haga la doble asesoría, como única carga de diligencia y de prueba. 3.
CONSECUENCIAS Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administrados por la AFP hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior. Las negrillas implican una categorización restrictiva porque la limitante se impone a quienes hagan uso exclusivo de ese mecanismo, no se puede extender otras hipótesis no previstas en el texto.
No se devuelven ni % FGPM, ni gastos de administración, ni cobro de primas previsionales, ni valores en cuentas de rezago. La administración se mantiene en la AFP hasta que se presenten dos situaciones o se consolide la pensión integral de vejez o se consolide (causación) la pensión de vejez del Contenido en “NUEVAS INQUIETUDES DE APLICACIÓN DEL ART. 76 DE LA LEY 2381/24 A LAS INEFICACIAS DE TRASLADOS CURSANTES (ART. 271 LEY 100 DE 1993)”, elaborado por CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ. 1 ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 régimen anterior. Aparentemente deja por fuera a los que se podrían pasar del RPMPD a Ahorro individual pasar a gozar de la GPM con 1150 semanas. Por lo anterior, se considera importante resolver las siguientes inquietudes, en materia de ineficacia de la primera afiliación y/o de traslado entre regímenes, a saber: i) Quien depreca la ineficacia de la primera afiliación y/o el traslado hacia el RAIS y consolida los requisitos de una pensión de vejez antes del 1º de julio de 2025, en el evento de ser prósperas las pretensiones de ineficacia o traslado, ¿puede reclamar la devolución de los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual y demás conceptos, jurisprudencialmente reconocidos, tanto por la Corte Constitucional como por la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. para alcanzar el derecho pensional? ii) Quien depreca la ineficacia de la primera afiliación y/o el traslado hacia el RAIS y consolida los requisitos de una pensión de vejez después del 1º de julio de 2025, en el evento de ser prósperas las pretensiones de ineficacia o traslado, ¿habrá de estarse a las consecuencias que impone el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 o el amparo normativo y jurisprudencial que rija para el momento, con miras a alcanzar el derecho pensional? Para ello, metodológicamente, se estudiarán en un primer acápite las pretensiones de ineficacia y luego, las consecuencias o diversos tratamientos que entrecruzan entre los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 76 de la Ley 2381 de 2024.
I. INEFICACIA DEL TRASLADO AL RAIS DEL DEMANDANTE Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibidem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)” Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.
(Las subrayas fuera de texto) De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad.
Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.
Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de la demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda preimpresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.
Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor. ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes providencias: AL2884-2023, SL3179, 3180, 3150, 2468, 2105, 1084, 1085, 932, 610 de 2023, SL 4324, 4297, 3465, SL 2929 y 1055 de 2022, SL-5280, 4803, 5292, 5686, 4334, 3871, 3778, 3708, 3710, 3803, 3611, 3537, 3349, 2946, 2001, 2021, 1948, 1949, 1942, 1743, 1741, 1907, 1440, 1442, 1465, 1467, 1475, 1309, 1217, 782 y 373 de 2021, STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), SL-4811, 4373, 4806, 2877, 2611 de 2020, SL-5630, 4426, 4360, 5031, 3464 (14-08-2019), 2652, 1689, 1688, 1421, 1452, SL-76284-2019, SL4989, 4964, 2372, SL17595 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena)1, SL 19447-2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385- del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 16155 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortiz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010.
Rad. 37327 (M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y 31314 del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz). Sin que ninguna de las referencias de sentencias citadas por el apelante, sean identificables y tampoco la ratio decidendi que esgrime ha planteado la Sala de Casación Laboral.
Las decisiones de los años 2019-2023 resaltan las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargo de las AFP es un deber exigible desde su creación”, pasando la primera etapa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de asesoría y buen consejo.
Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).
ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro.
La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”. De ahí que no se pueda hacer referencia al principio de conservación de un contrato cosificando al ser humano y sus necesidades ante las contingencias que salvaguardan los derechos sociales.
Lo cual implica, en síntesis, para la Corte: - “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tan complejo deber, de acuerdo con el momento histórico. Dijo la Sala de Casación Laboral (SL-19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010“(…) existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” (SL-1452-2019).
En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, aclara voto Luis Benedicto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contraargumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-6212015)”, situación ratificada en fallos STL11868-2021 y STL11430-2021.
Y la Sala de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082-2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral. Dentro de la cronología de decisiones, figura la Corte Constitucional, con su sentencia SU-107 de 2024, donde aborda específicamente la ineficacia de traslado de afiliados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad entre los años 1993 y 2009; ello como consecuencia de las acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración del debido proceso por parte de las autoridades judiciales al desconocer el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia. En la citada sentencia, la Corte Constitucional consideró que el precedente de la Corte Suprema de Justicia es desproporcionado en materia probatoria y viola el debido proceso; en consecuencia, moduló dicho precedente estableciendo nuevas ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 reglas para los procesos en los que se pretenda declarar la ineficacia de un traslado entre regímenes, por lo que: “(…) deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos (…)”. La Alta Corporación extendió las nuevas reglas establecidas a todas las demandas en curso y futuras ante la jurisdicción ordinaria laboral, relacionadas con la ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales ocurridos entre 1993 y 2009.
Así, corresponde estudiar la ineficacia de la afiliación conforme lo pedido por la parte demandante. Para su estudio y procedencia habrán de seguirse los lineamientos jurisprudencialmente decantados hasta el momento, pues no puede predicarse carencia actual de objeto, ya que no se ha producido el traslado. Esto porque, la ineficacia del traslado busca dejar sin efectos un paso que jamás debió darse para suprimir toda mácula en el historial pensional de la demandante.
Ello porque se desconoció por las AFP el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. De manera que se trata de un análisis a la luz de las obligaciones legales de las AFP de tipo cautelar, en el contexto de incertidumbre financiera en que se mueve el RAIS-. Es ubicar al afiliado y a la AFP en el estado que se encontraban antes del ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 traslado, es más dice la norma “[l]a afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. ANALISIS DEL CASO EN CONCRETO Dentro del plenario quedó acreditado que GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ nació el 17 de noviembre de 1956 (arch.02 fl.1), nunca estuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones (arch.12 fl.46) y realizó afiliación inicial al régimen de ahorro individual, administrado por la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., el 01 de septiembre de 1995, tal como se registra en la certificación de Asofondos (arch.15 fl.143).
Así mismo, de la documental allegada se extrae que la demandante prestó servicios como trabajadora del sector público previo a su traslado al ahorro individual (arch.15 fl.148). De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de afiliación al régimen de ahorro individual administrado por la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., en la que se afirma por la parte demandante que dichas entidades no le suministraron información adicional, consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, así como tampoco le informó a qué edad se le redimiría el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que recibiría en el RAIS y en el RPM.
En efecto, en el caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita, era necesario e imprescindible que, las AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., al momento de realizar la vinculación con la hoy demandante, le ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 suministrara una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció, pues del acervo probatorio aflora lo siguiente: Hechos acreditados en el plenario Documento/Evidencia Fecha Cédula de ciudadanía 17/11/1956 Solicitud de vinculación RAIS Detalles Ubicación cdo.juzgado Fecha de nacimiento de la demandante Edad de pensión: 17/11/2013 arch.02 fl.1 HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. arch.15 fl.139 Certificado SIAPF ASOFONDOS 01/09/1995 HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A. arch.15 fl.143 Reclamación administrativa 18/07/2022 Ante COLPENSIONES arch.02 fls.2-3,8-9 Negativa al traslado 18/07/2022 COLPENSIONES arch.02 fl.7 Negativa al traslado 08/08/2022 PORVENIR S.A. arch.15 fls.140-141 Certificación de Salario Base y vinculación para pensiones y bonos pensionales 01/04/2012 E.S.E. HOSPITAL JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ MOCOA Desde julio-1994 hasta abril-2015 Total devengado: $264.055.284 arch.02 fl.12-19 Certificado de información laboral 11/03/2015 Aportes pensionales en Caja Nacional Departamental Entidad que responde: Gobernación Putumayo Desde el 01-07-1981 al 13-08-1991 arch.03 fl.20-26 Historia Laboral RAIS PORVENIR S.A. Semanas válidas para bono: 523,7 Semanas RAIS: 1429 Total: 1952 semanas Total acumulado: $330,026,540 arch15 fls.24-136 Bono pensional Semanas válidas para bono: 524 Empleadores: DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO Valor del cupón: $7.176.855 arch.15 fls.144-148 Comunicado de prensa 18/01/2004 Las AFP informan a sus afiliados sobre la posibilidad de retorno al RPM arch.15 fls.155-157 Reporte de semanas cotizadas 20/02/2024 COLPENSIONES Sin registro histórico arch.12 fls. 46-49 Con ello, documentalmente, las AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., no demostraron haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a la demandante su incorporación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., no realizó una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.
ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aducen las demandadas, por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas.
Falencia que se agudiza por el hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas. Ahora, del interrogatorio rendido, GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ aseguró que: reside en Mocoa; tiene 68 años de edad y continúa laborando como auxiliar de enfermería; antes de su afiliación al RAIS llevaba 10 años trabajando en la Caja Nacional Intendencial hasta el 13 de agosto de 1991 y cotizaba con CAJANAL; en el año 1994 comenzó a laborar en el hospital hasta el año 1995 y cotizaba con CAJANAL; en el año 1995 el jefe de personal le dio una relación de empleados a un asesor, que ella no sabía que era de HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y que éste les indicó que debían firmar el traslado por orden del jefe de personal; en el año 2002 o 2003 buscó trasladarse al ISS hoy Colpensiones pero en HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. le informaron que no era posible porque en ese momento ya estaba a menos de 10 años de la edad de pensión; en el año 2007 solicitó al ISS hoy Colpensiones que la aceptaran en el RPM, pero le fue negado; no le fue informado el derecho a retractarse de la afiliación; nunca estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES (21Audiencia min09:05 y ss).
En ese orden de ideas, de tales afirmaciones, ni de los hechos de la demanda es posible argüir confesión alguna sobre la satisfacción del deber de asesorar debidamente por parte de las demandadas. Además, no está en debate el acto de afiliación sino el nivel de información, que le hizo, erróneamente, generar al demandante, confianza y credibilidad de permanecer en el mejor sistema pensional para los intereses de la demandante.
La contestación de PORVENIR S.A. señala, al referirse al hecho 7 de la demanda, que: “(…) Respecto de la proyección pensional, no es cierto, es preciso aclarar que, para la época en que se dio el traslado, no era obligatorio para las Administradoras de Fondos de Pensiones realizar dichas proyecciones pensionales. Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia se pronunció en concepto 2015123910002 del 29 de diciembre de 2015: ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 “ (…) Sobre este particular, debe advertirse que no obstante la existencia del deber de asesoría, sólo hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, es claro el deber legal de las administradoras de “poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado”, por lo que en vigencia del Instituto de Seguros Sociales los traslados realizados por fuera de la vigencia de estas disposiciones la asesoría podía no contener la ilustración correspondiente a la favorabilidad en cuanto al monto de la pensión (…)”.
Lo anterior determina que las AFP COLFONDOS S.A. y SKANDIA S.A. consideran que la parte actora debía permanecer al momento de la afiliación, en total incertidumbre, sin acreditar otro de los supuestos fácticos que enuncian en su contestación, como lo es, que el asesor comercial que afilió al demandante estaba idóneamente capacitado y que brindaron el apoyo en materia de planeación de sus cotizaciones constantes o incluso mejoradas voluntariamente.
Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de las AFP la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derechodel cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito).
Con lo anterior quedan desatendidos los argumentos de aplicación atemporal de la legislación sobre el deber de información, y acerca de la carga de la prueba que pretende atribuirse a la afiliada sobre la diligencia y cuidado para inscribirse en una AFP u otra, desconociendo el carácter de usuaria del servicio público de seguridad social que amerita tuición y respaldo, antes que hacerla partícipe de los atractivos que el mercado financiero dice ofrecer.
Tampoco se avala la teoría del relacionamiento que plantea el impugnante, para hacer notar que la permanencia en el RAIS puede significar una afiliación informada, pues lo acreditado señala lo contrario (SL4222-1055 de 2022). De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos segundo, tercero y cuarto de la sentencia, habrá de indicarse que resulta ineficaz afiliación inicial –en sentido estricto o de pleno derecho- que el 01 de septiembre de 1995, realizó GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ al Régimen de Ahorro ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 Individual administrado por las AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A. II. PROMULGACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 76 DE LA LEY 2381 DE 2024. DISTINCIÓN O INTERSECCIÓN CON LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN DEL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 100 DE 1993. PROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES.
Desde el 16 de julio de 2024 fue promulgada la Ley 2381 de 2024, que en su artículo 76 expresamente señala: “(…)
ARTÍCULO 76: OPORTUNIDAD DE TRASLADO. Las personas que tengan setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas, para el caso de las mujeres, y novecientas (900) semanas cotizadas, para el caso de los hombres, y que les falten menos de diez años para tener la edad de pensión, tendrán dos (2) años a partir de la promulgación de la presente ley para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa la doble asesoría de que trata la Ley 1748 de 2014.
Parágrafo: Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior (…)”. Tal disposición legal permite colegir, en armonía con el artículo 95 ibidem 2, que la restricción de traslado entre regímenes que trajo consigo el artículo 2 de la ley 797 de 2003, para “quienes le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” fue derogada, por devenir incompatible con la nueva ley.
Por ello, los interesados (aspirantes al régimen de transición del artículo 75 de la Ley 2381 de 2024, por estar ubicada la norma en el capítulo XIV “Régimen de Transición”, esto es personas con 750 semanas o 900 semanas, según se reconozcan hombres o mujeres, aplicando perspectiva de género) tienen dos (2) años (hasta el 16 de julio de 2026) para trasladarse entre el RAIS y el RPM (regímenes de las normas anteriores a la Ley 2381 de 2024). 2 “ARTÍCULO 95.
DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarios. Sin perjuicio de lo anterior, las normas continuarán vigentes para atender el Régimen de Transición y el régimen de aquellos ya pensionados al momento de expedirse esta ley. Respecto de administradoras del Régimen de Prima Media, de las cuales versa el artículo 52 de la ley 100 de 1993 existentes del sector público y/o privado que subsisten y por tanto vienen administrando el régimen de prima media con prestación definida, se les ordenará dar continuidad para que reconozcan la prestación pensional de cada uno de los afiliados beneficiarios del régimen de transición propuesto en el artículo 76 del presente proyecto de ley”.
ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 En consecuencia, por el efecto general e inmediato de la nueva ley pensional en esta materia de “oportunidad de traslado” (a partir de la promulgación), para quienes hayan elevado demanda de ineficacia de la afiliación, fundada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se convierte en un argumento más para respaldar no sólo la ineficacia, sino también, las consecuencias que de ello se derivan.
Ahora, como respecto del ámbito de aplicación subjetiva de los artículos 76 y 271 existe diferencias, cabe señalar que: 1. El artículo 76 no extendió el traslado voluntario para quienes ya consolidaron el estatus para adquirir su pensión de vejez, o tienen la condición de pensionables. De manera que sólo por vía de la ineficacia, los precedentes de Corte Constitucional SU-107-2024 y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, encuentra este grupo de afiliados la posibilidad de resarcir, con la ineficacia de su afiliación o traslado, las desventajas de permanecer en un régimen sin contar con la debida información. Este tipo de hipótesis calzan perfectamente con las consecuencias de la ineficacia de la afiliación que se venían debatiendo antes de la promulgación de la Ley 2381 de 2024 (reforma pensional) y la entrada en vigor del artículo 76 ejusdem.
Esto porque la procedencia de las devoluciones de “todas las sumas” o “valores” que administró el RAIS, destinadas a financiar las prestaciones del RPM (considerandos 304-312 sentencia SU-107/2024), sugería desde la óptica constitucional algunas complejidades, a partir de tres (3) razones: “(i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas”.
En tanto, para la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. y la suscrita Sala mayoritaria es menester dar la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación de la demandante, al igual que los bonos ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 pensionales y rendimientos financieros3, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese y si así lo informa el afiliado, o con carácter disponible en la cuenta de aportes de no vinculados4, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de su propio patrimonio.
Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (Decreto 3995 de 2008, art. 75, compilado en el D. 1833 de 2016, aplicable en materia de traslados de afiliados, art. 1º ib.), pues se considera que no puede afectarse la cotización pensional con la distribución propia del RAIS. Todo con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado, revocando la indexación ordenada en primera instancia y que se viabilizaba por el estudio en consulta a favor de COLPENSIONES.
Ello porque el argumento de la insuficiencia de recursos del sistema pensional colombiano debía propiciar modificaciones estructurales como las que se tramitaron por la vía democrática, más no crear la patente de corso para que, quienes, como expertos en el tema, por ser sus Administradores, pasaran inadvertidamente y quizá sin ninguna consecuencia, después de omitir la información pertinente al afiliado desde 1994 o 2003.
La obligación de cuidado y precaución cobra énfasis en esta materia respecto de quien tenía a su cargo, la cara función de administrar un servicio público bajo la supervisión estatal. Entonces la devolución o “restituciones” impuestas por la Ley 100 de 1993, no busca devolver lo no debido, ni de evitar un enriquecimiento sin causa, no, ello no interesa, 3 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008, radiación 31989, MP.
Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada ” 4 El artículo 9 del D. 3995 de 2008 señala en casos de resolución de múltiple vinculación, analogizable en materia de ineficacia por las consecuencias que apareja, que: “(…) la administradora del RAIS deberá informar al afiliado la posibilidad de retirar tales cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias.
En caso de que el afiliado guarde silencio, las cotizaciones voluntarias quedarán a su disposición en la cuenta de aportes de no vinculados” 5 Art. 7: “(…) Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 no implica la buena o mala fe. Se trata de devolver ni más, ni menos lo que recibió6. Es que no se debe olvidar que la ineficacia deviene de infringir, una norma de orden público, cuya defensa frente a la relación jurídica de afiliación al sistema de seguridad social pensional, prevalece. Por eso, la devolución con rendimientos, pues ya se ha dicho que la indexación solo trae a valor presente las cifras monetarias, más no los frutos del dinero.
Se busca una restitución integral para que opere una cabal afiliación al régimen pensional de COLPENSIONES, como si hubiera permanecido en el patrimonio del RPM. Más aún cuando la educación y pedagogía pensional no puede comenzar a la madurez laboral, sino ejercitarse en el momento pertinente. Todo ello con el respaldo de las sentencias del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989, SL9464-2018, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, que instruyeron sobre el deber de la devolución de todos los valores recibidos.
Respecto de los gastos de administración, la ineficacia del traslado “en sentido estricto o de pleno derecho”, determina que jamás existió esa mácula en el historial de inscripciones pensionales del demandante, que le impedían hasta la entrada en vigor del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, movilizarse libremente entre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos.
En consecuencia, para que COLPENSIONES (el otrora ISS) pudiera mantener la relación jurídica primigenia de afiliación del demandante, y asumiera la imposición de cargas que irían en desmedro del fondo público que soporta dicha entidad, las AFP privadas debían subsanar ello, con las devoluciones integrales, no bastando con el aporte o cotización, pues durante el tiempo de inscripción en la AFP el fondo público no ha percibido dividendo, ni utilidad alguna.
Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 los define como ingresos por administrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley 797 de 2003 ordena remitir su disminución a la cuenta pensional o reservas del ISS, todo ello sugiere que son recursos viables de 6 En esto, la ineficacia que se defiende en materia Laboral y de la Seguridad Social se asimila -sin ser igual- a la nulidad del contrato que defienden los Civilistas y que dan aplicación al “principio de la independencia de las condiciones de la nulidad y de la responsabilidad” (Thibierge, Catherine.
Nulidad, restituciones y responsabilidad. U. Externado de Colombia, 20009) que se sintetiza en que: “Para que se declare la nulidad del contrato se requiere y es suficiente que no se haya respetado una norma imperativa relativa a la conclusión del contrato promulgada bajo pena de nulidad. Si tal fuera el caso el juez no podría agregar otras condiciones, como la exigencia o la ausencia de una culpa (I) o de un perjuicio (II), y rechazar la nulidad con el pretexto de la responsabilidad de las partes”.
De ahí que se enseñe en materia de nulidades que: I. La culpa o la ausencia de culpa no es una condición de la nulidad, II. El perjuicio no es una condición de la nulidad. Independencia de conceptos que hacen perseguible la restitución integral, en la medida de la prestación cumplida, en valor, siendo inoponibles argumentos como la imposibilidad de retrotraer efectos, que se reconocen como una técnica tendiente a suprimir el ilícito.
(p. 766-775). ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 descontar a quien no administró –dada lo ineficaz de la estancia en la AFP- y que pertenecen al capital del pensionista. De ahí que se pretenda superar el precedente existente alrededor de la devolución con indexación sobre gastos de administración (SL-3464, 4360 de 2019, 3349, 4334, 5686,5292 de 2021 y SL2929 de 2022), para morigerar en algo la restitución integral ante la ausencia de pedimento de parte o por las limitaciones propias de los recursos, ello dado el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES.
Esto sobre la base que no afectar la cotización pensional con la distribución propia del RAIS, para volver al statu quo ante, de que habla el artículo 1746 C.C., y al que remiten las sentencias de Corte. Es más, en aras del criterio de la sostenibilidad financiera y de la salvaguarda de los recursos públicos, se considera que la devolución integral debe generarse con los rendimientos que el dinero en manos de COLPENSIONES debía producir.
En conclusión, no cambia la procedencia de las devoluciones tanto de los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual (CAI) como de los demás rubros, pues por mandato legal, cuando el afiliado ya consolidó su estatus pensional, el traslado voluntario no le cobija, siendo una norma restrictiva, quedando con mayor razón, gobernado por la posibilidad de la ineficacia conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 con todas sus consecuencias. 2.
La irrupción al mundo jurídico del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, gobierna únicamente las consecuencias en su parágrafo, de las personas que teniendo una expectativa de derecho o una mera expectativa (según sus circunstancias) hagan uso del mecanismo del traslado voluntario. De conformidad con el parágrafo del artículo 76, para quienes se trasladen voluntariamente por tener una expectativa de derecho o mera expectativa: “Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por la Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior”.
Ello invita a pensar, que hasta que no entre en vigor la reforma pensional, tanto el traslado voluntario como la ineficacia de afiliación, transitan sendas y ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 consecuencias diferentes. Así, por vía del traslado voluntario, las AFP continúan administrando los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual y no hay lugar a devoluciones hasta que se “consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior”.
Y por vía de la ineficacia, dicha administración opera conforme a la orden judicial, con miras a construir el anhelado espacio de libertad informada para los afiliados del actual o futuro sistema pensional. Se tratan de espacios que no se intersecan entre sí. Probatoriamente, está determinado que la actora nació el 17 de noviembre de 1956, y acumula 1952 semana entre tiempos públicos y privados.
Por tanto, ya reúne los requisitos necesarios para acceder a una pensión de vejez. Es decir, se sitúa entre quienes ya ostentan un derecho adquirido o son pensionables. Por tanto, se condenará a la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVAN a COLPENSIONES todos los valores integrales que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales redimidos, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, y los aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán a la demandante, si fuere el caso.
En el mismo sentido, dentro del término antes señalado, devolverán los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administraron las cotizaciones de la demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado.
Así mismo se impone a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al afiliado. Esto porque resulta innecesaria la exigencia de equivalencia del ahorro contenida en los decretos 3800 de 2003 (literal b) del artículo 3º) y 3995 de 2008. Véase al efecto, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001-03-25-0002007-00054-00 (1095-07) del 6 de abril de 2011 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve).
ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 Artículo que en su totalidad ya había sido suspendido provisionalmente mediante auto proferido el 5 de marzo de 2009 (confirmado 4-08-2010) por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación7, al afirmar: “La exigencia resultaba lesiva, en su mayoría, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo los rendimientos, no resultaba suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común que administra el Instituto de Seguros Sociales.
Además, la rentabilidad obtenida es una circunstancia totalmente ajena al aportante”. En igual sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencias del 31-012007, rad. 27465; 1-12-2009, rad.36301; 9-03-2010, rad. 35406; 14-11-2012, rad. 38366; 14-11-2012, rad.38366, en las cuales se afirmó: “No resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del RAI al RPM, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.” Ahora respecto de la prescripción, basta rememorar que de tiempo atrás tiene decantado la jurisprudencia Constitucional y de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que i) el derecho a la pensión no prescribe, en tal virtud, tampoco, pueden prescribir cualquiera de los elementos que lo configuren, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal; ii) “las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida (…)” [AL1663-2018, AL3807-2018], esto es, tras la búsqueda “demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico” (SL1421-2019), lo cual torna inaplicable la excepción de prescripción y iii) siendo la ineficacia del traslado de régimen un acontecimiento ligado necesariamente a la existencia y procedencia del derecho pensional bajo un determinado régimen pensional, es plausible que su declaración judicial no pueda estar sometida a término de prescripción alguno, pues además, ello atentaría contra el principio de irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social y la fundamentalidad de este derecho.
Así se expuso también, en sentencia SL 3612019 (Sala de Descongestión Laboral, M.P. Jorge Prada Sánchez, que reiteró la SL85442016). 7 No. radicación 110010325000200800070 00 (1975-08) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Mediante auto del 4 de agosto de 2010 se resolvió no reponer el auto de 5 de marzo de 2009 proferido por la Sección. ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 Frente el argumento expuesto por la apoderada de COLPENSIONES al sustentar la alzada respecto de las condenas en costas, conviene indicar que establece el numeral 1º del artículo 365 del CGP, Ley 1564 de 2012, aplicable por analogía en el procedimiento laboral a la voz del artículo 145 del CPTSS, que se condenará por ellas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación. En este caso, siendo COLPENSIONES una de las partes vencida en juicio, habrá de confirmarse la sentencia apelada y consultada, en el sentido de imponer costas a dicha entidad.
En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO de la sentencia apelada y consultada en el sentido de: I. DECLARAR la ineficacia de la afiliación inicial al régimen de ahorro individual con solidaridad, de GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ y, en consecuencia, se asuma como afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES EICE.
II. CONDENAR a la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVA a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todos los valores integrales que hubieren recibido con motivo de la afiliación del demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, y los aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán a la demandante, si fuere el caso.
ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 III. CONDENAR a la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A dentro del término antes señalado, a devolver los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administró las cotizaciones del demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado.
IV. CONDENAR a COLPENSIONES, a tener a GLORIA ELIS LÓPEZ DE LÓPEZ, como su afiliada, sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales; los derechos pensionales serán exigibles una vez surtido el traslado de los dineros provenientes de las AFP, como se ordenó en los resolutivos precedentes.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, apelantes infructuosos, y a favor de la parte demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.000.000 a cargo de cada una de las vencidas. SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta.
CUARTO
NOTIFÍQUESE por edicto electrónico que se fijará por el término de un (1) día en el micrositio de la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, ello de conformidad con el artículo 40 del CPTSS y las providencias AL6472022 y AL4680-2022 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y podrá consultarse en la página web de la Rama Judicial en el enlace: https://publicacionesprocesales.ramajudicial.gov.co/ o Edictos QUINTO: Una vez surtida la publicación por Edicto, al día siguiente comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, con destino a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar.
Agotados los puntos objeto de análisis, se suscribe por quienes integran la Sala de Decisión. ORDINARIO DE GLORIA ELSI LÓPEZ DE LÓPEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 019 2022 00288 01 -Firma electrónicaMÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada Ponente ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ Magistrado Salvamento parcial de voto Aclaración de voto Firmado Por: Monica Teresa Hidalgo Oviedo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7eaf24be5ec3717ad1a45b1e1ac14005a964e6634d171f2f24b4cab0f2330628 Documento generado en 22/08/2024 02:01:35 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica