SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: LELIA ABIOLA RIOS FUENTES Demandados: COLPENSIONES y OTROS Procedencia: JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 081 Radicado n.º: 05001-31-05-003-2020-00060-01 (O2-24-151) En Medellín, a los veinticuatro (24) días del mes de junio de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por PORVENIR S.A., dentro del proceso ordinario instaurado por LEILA ABIOLA RIOS CIFUENTES en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., con radicado n.º 05001-31-05-003-202000060-01 (O2-24-151).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial, LELIA ABIOLA RIOS CIFUENTES pretende que se declare la ineficacia de su traslado al RAIS, la consiguiente afiliación a COLPENSIONES sin solución de continuidad, la condena a la AFP PORVENIR S.A., a trasladar los aportes, con sus rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses; que COLPENSIONES reciba a la actora junto con los aportes trasladados, y que se condene en costas.
Como fundamento de sus pretensiones, señaló que nació el 30 de mayo de 1969; que ha cotizado al ISS, hoy Colpensiones, desde el 10 de marzo de 1995; que en junio de 2002 se trasladó a la AFP PORVENIR S.A.; que dicha afiliación al régimen se dio sin que se le brindara información precisa en cuanto a los alcances positivos y negativos para ser 1 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 afiliada; y que solicitó a COLPENSIONES el traslado de régimen pensional el día 20 de noviembre de 2019, pedimento que fue resuelto negativamente (Fol. 1 a 11 archivo No 01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 28 de febrero de 2021 (doc. 02 pág. 65), con el cual ordenó su notificación y traslado a las accionadas. 1.2.1 COLPENSIONES. Luego de notificada (doc. 13 pág. 1 a 3), contestó la demanda a través de mandataria judicial (doc. 28 pág. 1 y ss.), oportunidad en la cual se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas dentro del líbelo petitorio, por carecer de fundamentación fáctica y legal; que la vinculación de la demandante se llevó a cabo con total autonomía, y de forma libre y voluntaria.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó: falta de causa para demandar; presunción de legalidad de los actos jurídicos; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Porvenir S.A. ante Colpensiones, en casos de ineficacia del traslado de régimen; responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social; un juicio de proporcionalidad y ponderación; inobservancia del principio constitucional desarrollado en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; buena fe de Colpensiones; prescripción de la acción laboral; imposibilidad de condena en costas; no procedencia de condenas por ultra y extra petita; inexistencia de la obligación de reconocer y pagar los intereses moratorios; y la innominada o genérica. 1.2.2 PORVENIR S.A.: Después de notificada (doc. 13 pág. 1 a 3), contestó la demanda a través de apoderado judicial (doc. 21 pág. 1 ss), manifestando que el traslado fue una decisión libre e informada a la actora, indicándole todo sobre las implicaciones de su decisión; que la demandante decidió voluntariamente afiliarse al RAIS; que se le garantizó a la actora el derecho al retracto; que el valor de la mesada pensional no puede generar la ineficacia del traslado.
Rotuló como excepciones de mérito las que nominó prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; compensación; y la genérica. 1.3 Decisión de primer grado. El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 12 de abril de 2024 (doc. 51 pág. 1 a 5 con audiencia virtual archivo No 52), oportunidad en la cual el cognoscente de instancia declaró que la AFP demandada no demostró haber cumplido con su deber de buen consejo desde que se trasladó de régimen pensional, lo cual le causó menoscabo, declarando la inaplicación por inconstitucional del traslado de régimen pensional de la demandante y que ésta sigue inmersa al RPMPD, pero a cargo de la AFP PORVENIR S.A., absolviendo a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas, y ordenando a PORVENIR S.A., que dentro del mes siguiente después de solicitado la 2 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 prestación por la demandante, le reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPMPD, así como también que solicite por escrito a COLPENSIONES la elaboración del cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional.
Así mismo, ordena a COLPENSIONES, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que lo solicite a PORVENIR S.A., elabore dicho cálculo pensional con miras a la subrogación pensional; ordenó a PORVENIR S.A., que hasta tanto no traslade el cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES, continúa obligada a pagar la pensión de vejez bajo el RPMPD, mientras que COLPENSIONES subrogará a la entidad privada, hasta tanto no se efectué el pago.
Finalmente, gravó en costas a PORVENIR S.A.. 1.4 Apelación. La decisión fue recurrida por Porvenir S.A., la cual precisó que la AFP sí brindó la información requerida para esa época; que el traslado fue libre y voluntario tal como consta en el formulario de vinculación, el cual no fue desconocido ni tachado por la parte actora; que no hay pruebas diferentes a las aportadas en juicio; que no existía otra obligación para la época en la que se tuviera que soportar documentalmente la información; que la parte actora podía retornar en los plazos establecidos por la ley pero no lo hizo; que la falta de interés no puede alegarse en su favor para que se pretenda reconocer su pensión en el régimen de prima media con prestación definida; que ni siquiera en la demanda se solicitó el reconocimiento pensional; que sólo se persigue la ineficacia del traslado; que el desconocimiento de las normas no genera responsabilidad; que la sentencia vulnera el principio de congruencia, dado que no se encuentra en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda; que se vulnera el derecho de defensa y contradicción ya que las pretensiones se encaminaron a la ineficacia y se terminó condenando a unos perjuicios de la cual no se tuvo la oportunidad de defenderse; que no hay perjuicios probados; que los perjuicios por la supuesta responsabilidad se impusieron con base en facultades ultra y extra petita; que en ninguna pretensión se invoca la responsabilidad de la AFP y sus eventuales perjuicios; que la parte actora es afiliada y no pensionada; que este tipo de fallos ya han sido revocados por el Tribunal de Medellín; que los regímenes pensionales son excluyentes, por lo que, no puede compartirse la condena impuesta; que no es válido que la AFP financie la pensión de vejez en un régimen distinto.
Ultima su disertación en que se desconoce la diferencia entre regímenes pensionales; no hay ningún decreto reglamentario que obliguen a la AFP a hacer un cálculo actuarial o subrogación pensional, y por ende, impetra la revocatoria de la sentencia de primera instancia en su integridad. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fue admitido por ésta corporación el 14 de mayo de 2024 (carp. 02, doc. 02), y mediante el mismo proveído, se corrió traslado a las partes para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, 3 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 de estimarlo del caso, siendo que Colpensiones presentó escrito solicitando que se confirme la decisión de instancia, en tanto que se protege la estabilidad financiera de tal entidad, y en caso de declararse la ineficacia del traslado, pide que se ordene a la AFP la devolución de todos los conceptos debidamente indexados; por su parte Porvenir S.A. sostiene que se debe revocar la condena impuesta en primera instancia, absolviendo a la AFP de todas y cada una de las pretensiones.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A., advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual que se examinará la providencia en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES al margen de los puntos materia de los recursos de apelación, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El thema decidendi en la presente litis se centra en definir: ¿Si la decisión dictada por el fallador de primera instancia en contra de la AFP demandada se encuentra ajustada a derecho, en tanto no se contempló la declaración de la ineficacia del traslado de régimen efectuado por la actora a la AFP PORVENIR S.A.? En caso negativo i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado de régimen pensional? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será REVOCATORIO, para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación de régimen pensional a la AFP demandada, siguiendo la tesis de que no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y en esa medida, considerando todas las consecuencias jurídicas que conlleva tal declaratoria, que la AFP accionada no está llamada a reconocer la pensión a título de perjuicios bajo los parámetros del RPMPD, puesto que con el retorno o regreso automático a este régimen, lo que corresponde es devolver por parte de la AFP accionada y por el término de la afiliación de la actora las cotizaciones con sus rendimientos, sin incluir el traslado de las sumas descontadas por gastos o comisión de administración, por aportes al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, y las sumas 4 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 adicionales de la aseguradora (seguros previsionales) y de manera indexada, teniendo en cuenta la regla de decisión del numeral 327, señalada en la sentencia SU-107 de 2024 por la Corte Constitucional, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión las premisas fácticas de que la accionante venía afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por el extinto ISS, hoy COLPENSIONES, desde el 01 de marzo de 1995 (doc. 29 pág. 1 a 6); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (doc. 02 pág. 17), ni por tiempo de servicios (doc. 29 pág. 1 a 6); que se trasladó el 04 de abril de 2002 a la AFP PORVENIR S.A. (doc. 21 pág. 78), fondo en donde se encuentra actualmente (Archivo No 21 Pág. 90 a 115), y que en últimas, el 20 de noviembre de 2019 impetró ante COLPENSIONES el traslado de régimen pensional, pero le fue negado por estar a menos de diez años del requisito de tiempo para pensionarse (doc. 02 pág. 53 y 56). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL16882019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022).
Frente a las características de la información que se debía brindar para esa época –año 2002-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, con la que identificó distintas etapas de la evolución normativa respecto del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, como se describe a continuación: 5 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 Etapa Normas que obligan a las administradoras Contenido mínimo y alcance del acumulativa de pensiones a dar información deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, Deber de información modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado Deber de y los pormenores de los regímenes información, Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 pensionales, a fin de que el asesor o asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, consejo sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, Ley 1748 de 2014 asesoría, Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 buen consejo y doble asesoría. Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
En este punto, es preciso señalar que la Sala del Tribunal se aparta de la posición del a quo, quien estableció que ante la falta del deber de información la AFP se debe declarar la “inaplicación constitucional” y ordenar a la AFP que responda por la eventual pensión como si fuera del régimen de prima media con prestación definida, ordenando el pago de un cálculo actuarial a favor de COLPENSIONES, tesis que va en contravía con el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, y que esta Sala tampoco acoge, pues, en estos casos, el criterio vertido por el máximo órgano no ha tenido variación, 6 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 además de que no es posible realizar ese tipo de condenas como lo hizo el a quo, cuando de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, debía el a quo adentrarse en el análisis de la ineficacia del traslado y sus consecuencias, y no en determinar un el tipo de responsabilidad civil contra la AFP, además de que ninguna pretensión se enfila en ese horizonte, alejándose de la observancia del principio procesal que propende por que se dicte un fallo congruente con lo pedido.
Así las cosas, en el caso de autos, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, considera la Sala que lo procedente es el estudio de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. 2.6 Reglas probatorios. Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de considerar que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales 7 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS (doc. 21 págs. 78), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal tesitura deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el (la) afiliado (a) pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda sostiene que “su vinculación con Porvenir S.A. en el año 2002, se dio de manera libre, espontánea, sin presiones o engaños, después de haber sido amplia y oportunamente informada sobre las implicaciones de su decisión, las condiciones de operación y funcionamiento del RAIS 8 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 según sus circunstancias pensionales individuales (…)” (Fol. 5 archivo No 21); sin embargo, de acuerdo con la regla general valorativa del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción de la demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que la afiliada no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una salvedad a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada debía actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que la asesoría fue grupal en la entidad donde laboraba, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida 9 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 información a la actora como lo manifiesta en la contestación de la demanda, por lo que no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, la cual no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, que dispone que el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, a fin de llevar al juzgador la suficiente convicción para decidir con certeza sobre el objeto materia de litigio, y en ese contexto, colige la sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado efectuado el 04 de abril de 2002 a la AFP PORVENIR S.A. (doc. 21 pág. 78). 2.6 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias en la SL 1688-2019, adoctrina que el hecho de que la demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la más acertada y beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo e información, y que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. 10 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del status quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, acota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al predicar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de declararse la ineficacia del traslado. 2.7 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la actora, al margen de si esta estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 11 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos sobre los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia SU-107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la 12 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, este punto en concreto esta regla de decisión resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD a cargo de COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recaería en PORVENIR S.A..
Frente al término en que debe proceder PORVENIR S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994. Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016.
Ello así, habrá de revocarse la decisión del a quo en tanto que declaró que eventualmente la prestación económica de la demandante estaría a cargo de PORVENIR S.A., para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenar el traslado de la actora al RPMPD a cargo de COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de todos los aportes obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante y rendimientos financieros irrogados. 2.8 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL38712021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la 13 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.10 Costas.
Sin costas en esta instancia dado que el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A. prosperó parcialmente en cuanto que no es la obligada a asumir una prestación conforme al régimen de prima media con prestación definida. Las de primera se revocan y correrán a cargo de la AFP. Tésense. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de abril de 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín venida en apelación y consulta, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora LELIA ABIOLA RIOS CIFUENTES al RAIS, con lo cual se ordena su traslado de manera automática al RPMPD sin solución de continuidad, según y conforme la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A., que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, proceda a la devolución a COLPENSIONES de todos los valores de la cuenta de ahorro individual de LELIA ABIOLA RIOS CIFUENTES, esto es, los aportes, con los rendimientos financieros y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, según y conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir a la demandante al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y a recibir todos los recursos que le sean trasladados por la AFP demandada, entidad que deberá validar en su historia laboral todas las cotizaciones efectuadas en el RAIS.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones incoadas por la parte actora.
QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera instancia se revocan y correrán a cargo de la AFP del RAIS demandada. Tásense. 14 Lelia Abiola Ríos Cifuentes Vs Colpensiones y otras Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-151 Radicado único Nacional: 05001-31-05-003-2020-00060-01 Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador.
Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 15 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO VIRTUAL La secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín notifica a las partes la sentencia que a continuación se relaciona: Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: LELIA ABIOLA RIOS FUENTES Demandados: COLPENSIONES y OTROS Procedencia: JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: REVOCA SENTENCIA Radicado n.º: 05001-31-05-003-2020-00060-01 El presente edicto se publica por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. CONSTANCIA DE FIJACIÓN CONSTANCIA DE DESFIJACIÓN Fijado el 26 de junio a las 8:00am Se desfija el 26 de junio de 2024 a la 5:00pm RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO Geny