R.I. 16522 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ - SALA CIVIL Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso Demandante Demandada Radicado Instancia Asunto Verbal Álvaro Eslava Jácome Productora de Alimentos y Servicios Pas S.A.S. y otros 11001319900220230044701 Segunda Apelación de auto ASUNTO Procede el despacho a resolver el recurso de apelación1 presentado por la demandada Seikou S.A.S. contra los autos n° 2013-01-967814 del 29 de noviembre de 2023 y n° 2023-09-006912 de 7 de diciembre siguiente, proferidos por la Dirección de Jurisdicción Societaria de la Superintendencia de Sociedades, en virtud del cual fijó caución y decretó unas medidas cautelares.2 I.
ANTECEDENTES 1.1. Álvaro Eslava Jácome promovió demanda verbal en contra de la sociedad Seikou S.A.S. y otros,3 la cual fue admitida mediante proveído de 29 de noviembre de 2023.4 1.2. A través de escrito allegado el 16 de noviembre de 2023 solicitó el decreto y práctica de medidas cautelares.5 1.3. Por decisión n.° 2013-01-967814 de 29 de noviembre de 2023 el juzgador de primera instancia fijó caución en la forma prevista en el numeral 2° del canon 590 del Código General del Proceso y negó el decreto de ciertas cautelas específicas.6 1 Repartido el 28 de febrero de 2024.
Archivo: 02ActaReparto.pdf 2 Archivo: 02AutoFijaCaución2023-01-967814.pdf Carpeta: medidascautelares 3 Archivo: 2023-01-908603-AAD.pdf Carpeta: 02AnexosDemanda2023-01-908603.zip 4 Archivo: 09AutoAdmisorio2023-01-967808.pdf Carpeta: cuadernoprincipal 5 Archivo: 01SolicitudMedidasCautelares2023-01908610.pdf Carpeta: medidascautelares 6 Archivo: 02AutoFijaCaución2023-01-967814.pdf Carpeta: medidascautelares 1.4.
Por auto nro. 2023-09-006912 de 7 de diciembre de 2023 se ordenaron las siguientes medidas previas: “a. La suspensión de los efectos de los pagarés otorgados por la Productora de Alimentos y Servicios Pas S.A.S. a favor de Seikou S.A.S. b. La suspensión del contrato de transacción celebrado el 26 de octubre de 2021 entre Productora de Alimentos y Servicios Pas S.A.S. y Seikou S.A.S. c. Oficiar al Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso ejecutivo N° 11001310304320210031200 para informarle que dentro de este proceso judicial se cuestiona la validez de los pagarés otorgados por Productora de Alimentos y Sevicios Pas S.A.S. a favor de Seikou S.A.S. cuya ejecución se persigue en el mencionado proceso, así como del contrato de transacción celebrado entre esas compañías el 26 de octubre de 2021 que fue presentado en el proceso ejecutivo.
Igualmente, se informará al juzgado que los efectos de esos actos fueron suspendidos con ocasión del decreto de una medida cautelar en el presente proceso. d. Inscribir la demanda en el registro mercantil de Seikou S.A.S. e. Oficiar a la Oficina de Ejecución Civil del Circuito de Bogotá, a la cual se habría remitido para reparto el expediente del proceso de ejecución de sentencias derivado del proceso ejecutivo N° 11001310304320210031200 adelantado por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, para que realice las gestiones que correspondan en el fin de que se anexe a ese expediente el oficio proferido por este Despacho en el que se informa que los efectos de los pagarés y del contrato de transacción objeto de ejecución fueron suspendidos dentro de este proceso judicial con ocasión de medidas cautelares decretadas. f. El embargo de los dineros depositados en las cuentas bancarias o de los derechos fiduciarios que posea Seikou S.A.S. hasta por $6.485.777.974 en las siguientes entidades financieras: Bancolombia S.A., Fiduciaria Bancolombia S.A., Banco Davivienda S.A., Fiduciaria Davivienda S.A., Banco Finandina S.A., Banco BBVA S.A., Banco Popular S.A.S., Banco Av Villas S.A., Banco Colpatria S.A. y Bancoomeva S.A. g. La inscripción de la demanda en los bienes inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria N° 234-2940, 234-0002766 y 234-8075 de propiedad de Seikou S.A.S. inscritos en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Puerto López. h. La inscripción de la demanda en el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria N° 50N-511056 de propiedad de Productora de Alimentos y Servicios Pas S.A.S. inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte.” 1.5.
A través de memorial allegado el 15 de enero de 2024 la demandada Seikou S.A.S. solicitó el levantamiento de las cautelas decretadas, petición que fue denegada en determinación de 24 del mismo mes y año. 1.6. Por auto de esa misma data se tuvo como notificada por conducta concluyente a esa convocada. La cual, por encontrarse inconforme con las decisiones n° 2013-01-967814 de 29 de noviembre de 2023 y n° 2023-09006912 de 7 de diciembre siguiente, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, por las siguientes razones:7 7 Archivo: 105AnexoAAARecursoReposiciónSubsidiarioApelación.pdf Carpeta: medidascautelares En relación con el estudio de la apariencia de buen derecho efectuado en el auto que decretó las cautelas, puso de presente que los pagarés allegados encuentran sustento en que Seikiou S.A.S., “se vio en la necesidad de prestar reiteradamente recursos urgentes que requería Pas S.A.S. para su operación, desde 2017 y hasta junio de 2020 (…) lo que estuvo avalado por un tribunal de arbitramento de Seikou S.A. contra Álvaro Eslava y Myriam Dangond Quintero que autorizó a Seikou a realizar operaciones en una cuantía que no excediera $1.066.000.000 para atender las necesidades de la operación del objeto social de la sociedad PAS SAS por el término de duración del presente proceso o hasta cuando se levantara la medida cautelar por cualquier causa.” El acuerdo de transacción suscrito entre Pas S.A.S. y Seikou S.A.S. tuvo autorización del gerente de Pas S.A.S. en asamblea del 14 de octubre de 2021 y “la validez de los acuerdos allí incorporados se encontraba supeditada a que la asamblea de Pas S.A.S. aprobara la sustitución de la deuda o la capitalización de la compañía” y “los accionistas minoritarios incluyendo el demandante no aprobaron ninguna de las alternativas incluidas en el acuerdo de transacción.” La dación en pago del activo biológico de Pas S.A.S. se adoptó como única opción “frente a una necesidad de caja inminente y suficientemente conocida por los accionistas minoritarios sin que se presentase conflicto de interés alguno, dado que implicaba la mejor solución para la situación presentada, evitando que los déficit resultase en un deterioro o muerte de su principal activo, que era constituido por los cerdos que, aun hoy, se mantiene en las granjas bajo tenencia y propiedad de Pas S.A.S.” Sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de las medidas adujo que “en el evento de que se acceda a las pretensiones de la demanda los efectos prácticos de dicha sentencia se reducirían única y exclusivamente a la restitución del activo biológico que Seiko S.A.S. recibió en dación en pago y la terminación del proceso ejecutivo.
En esa medida si el demandante lo que busca es garantizar que estos se encuentre vivo y en condiciones fitosanitarias adecuadas ello se garantiza permitiéndole a Seikou S.A.S. mantener dichos animales en las condiciones de alimentación manutención y fitosanitarias en las que actualmente los mantiene so pena de que, por causa de una medida cautelar inadecuada, terminen por deteriorarse los bienes que precisamente deben mantener vivos y en condiciones adecuadas para el mercado con el objetivo de garantizar los efectos de un eventual fallo favorable a las pretensiones del demandante la medida es diametralmente opuesta al fin que buscar perseguir.” Se decretó la inscripción de la demanda en bienes de propiedad de la sociedad demandada, pero según los literales a y b del numeral 1° del artículo 590 del Código General del Proceso procede únicamente en casos en los que se persiga el dominio u otro derecho real principal o el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, lo que no ocurre en el presente asunto. La práctica de las medidas les ha causado serios perjuicios porque ha tenido que recurrir a fuentes externas de financiación para cumplir sus obligaciones, circunstancia que pone en riesgo su operación. 1.8.
A través de proveído del 12 de febrero de 2024,8 el a quo mantuvo incólume su decisión y concedió la alzada que es del caso resolver en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 2.1. Revisado los argumentos planteados por la parte recurrente, se advierte que las determinaciones atacadas, mediante las cuales se fijó caución y se decretaron las medidas cautelares solicitadas, deben ser modificadas, por las razones que se expondrán en el curso de esta providencia. Recuérdese que las medidas previas son consideradas como instrumentos procesales destinados a asegurar la efectividad de los derechos judicialmente reclamados, y, con ello, la garantía de acceso a la administración de justicia. En todo caso, la procedencia de una u otra cautela se define por la naturaleza de la pretensión rogada; de modo que es deber verificar la existencia de una norma procesal que la autorice.
Incluso, en el caso específico de las innominadas, de acuerdo con lo preceptuado en el literal c) del artículo 590 del Código General del Proceso, el juez debe apreciar la legitimación o interés de las partes, la existencia de la amenaza o la vulneración, así como la necesidad, la efectividad, la proporcionalidad de la medida y “la apariencia de buen derecho”. 2.2.
En el plano específico de ese último principio, reconocido también como “fumus boni iruis”, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la 8 Archivo: 139AutoNiegaSolicitud.pdf Carpeta: medidascautelares sentencia SC19903-2017 lo define como el “juicio de valor realizado por el funcionario judicial facultado para emitir una medida cautelar, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante y los requisitos establecidos por ley para su concesión, permite colegir, con un grado de acierto, cuál sería el sentido de la sentencia que se dicte en el proceso, así como sus posibles efectos, tratando así de garantizar su cumplimiento en caso de salir airosas las pretensiones.”9 Entonces, su concreción se limita, en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, en donde se evalúa si la providencia definitiva de instancia declarará o no el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar. 2.3.
En este orden de ideas, y al aplicar el anterior marco normativo al caso concreto, se advierte que las determinaciones atacadas, mediante las cuales se fijó caución y se decretaron las medidas cautelares solicitadas, deben ser modificadas, por las razones que pasan a exponer: En el caso de autos, se advierte que las pretensiones de la demanda se perfilan a que se declare que los administradores de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios Pas celebraron operaciones viciadas de conflicto de interés y que dicha determinación produzca los efectos legales previstos.
En ese sentido, se solicitó: 9 CSJ. SC19903-2017 de 29 de noviembre de 2017, exp. 73268-31-03-002-2011-00145-01. Y, por lo mismo, la Dirección de Jurisdicción Societaria de la Superintendencia de Sociedades, en los proveídos atacados, fijó caución y decretó algunas de las cautelas peticionadas. Inconforme con esas determinaciones, reprochó la sociedad recurrente que: (i) la solicitud de medidas cautelares se fundamentó en afirmaciones falsas;
(ii) los negocios controvertidos no se encuentran viciados por conflicto de interés; además, (iii) su práctica no conlleva los efectos de una eventual sentencia favorable al actor y, por el contrario, afecta las finanzas de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios Pas y la demandada Seikou S.A.S. 2.4. Así las cosas, se estudiarán cada una de las determinaciones recurridas, de la siguiente manera: a. Auto n° 2023-09-006912 de 7 de diciembre de 2023, mediante el cual se decretaron unas medidas cautelares: En relación con la inconformidad erigida contra tal determinación, resulta necesario precisar que esta no es la oportunidad procesal para determinar si las operaciones cuestionadas se encuentran viciadas o no por conflicto de interés en los términos del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995; pues ello constituiría un prejuzgamiento, en la medida en que es al interior del proceso y con las pruebas oportunamente decretadas y practicadas en donde debe decidirse sobre el particular.
Ahora bien, es del caso precisar que, en armonía con lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que: “( ) uno de los elementos distintivos de las medidas cautelares es su carácter restringido con relación a las medidas nominadas, el cual no se ha perdido ante la entrada en vigencia del Código General del Proceso, pues en el Libro Cuarto, Título I, Capítulo I de dicha reglamentación expresamente se prevén las cautelas pasibles de ser ordenadas dentro de los distintos trámites, precisándose su procedencia dependiendo del tipo de litigio (declarativo, ejecutivo, “de familia”) y de las especiales circunstancias como se halle.
Las cautelas continúan siendo, como en la anterior normatividad procesal civil, la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro, el embargo y/o el secuestro; empero, además, se establece la procedencia de las llamadas innominadas y las previstas para los “procesos de familia” (art. 598, C.G.P.). Tal categorización revela la existencia de una reglamentación propia para cada tipo de medida e impide concluir que la inclusión de las innominadas entraña las específicas y singulares, históricamente reglamentadas con identidad jurídica propia, pues de haberse querido ello por el legislador, nada se habría precisado en torno a la pertinencia y características de las ya existentes (inscripción de la demanda, embargo y secuestro) y tampoco se habrían contemplado las particularidades de las nuevas medidas introducidas.
Innominadas, significa sin “nomen”, no nominadas, las que carecen de nombre, por tanto, no pueden considerarse innominadas a las que tienen designación específica; como lo expresa la Real Academia Española -RAE- “(…) Innominado(a): Que no tiene nombre especial (…)”. De modo que atendiendo la preceptiva del artículo 590 ídem, literal c), cuando autoriza como decisión cautelar “(…) cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio (…)” (subraya fuera de texto), implica entender que se está refiriendo a las atípicas, diferentes a las señaladas en los literales a) y b), las cuales sí están previstas legalmente para casos concretos; de consiguiente, las innominadas no constituyen una vía apta para hacer uso de instrumentos con categorización e identidades propias.
Esta interpretación se infiere de la boca del legislador, cuando asienta con relación a las innominadas: “(…) cualquiera otra medida (…),” segmento que indisputadamente excluye a las otras.”10 En el sub lite, se advierte que en la demanda se pretende declaratoria de nulidad absoluta sobre los negocios cuestionados por haberse celebrados, según la demandante, sin la autorización contemplada en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, con las consecuencias respectivas, esto es, que las cosas vuelvan al estado anterior a su realización. Y, en consecuencia, al tratarse de un asunto verbal, las cautelas procedentes se ciñen a las innominadas, que en el presente asunto se solicitaron y decretaron en los literales a), b), c) y e) del proveído objeto de censura.
En esa medida, habrán de revocarse el segundo grupo de medidas previas que se ordenaron, así como la contenida en el literal d) del numeral 1° del auto nro. 2023-09-006912 de 7 de diciembre de 2023, atinente a la inscripción de la demanda en el registro mercantil de Seikou S.A.S. y en los folios de matrícula inmobiliaria nros. 234-2940, 234-0002766, 234-8075 y 10 STC15244-2019 50N-511056, así como el “embargo de los dineros depositados en las cuentas bancarias o de los derechos fiduciarios que posea Seikou S.A.S. hasta por $6.485.777.974.” Lo anterior, toda vez que en el asunto de la referencia no se persigue la indemnización de perjuicios derivados de una declaratoria de responsabilidad civil ni versa sobre derechos reales, aunado a que, como se expuso, el embargo de dineros deviene improcedente en este tipo de litigios por ser una medida nominada propia de otros asuntos.
En efecto, así lo ha interpretado esta Corporación en los siguientes términos: “[t]ampoco proceden el embargo y secuestro de los aparatos en cuestión, preventivas que, contrario a lo alegado en la censura, gozan de expresa consagración legal, pero no pueden decretarse en los juicios declarativos, porque la cautela típica aplicable en esta clase de asuntos es la inscripción de la demanda, siempre y cuando se pretenda el pago de perjuicios por responsabilidad civil contractual o extracontractual – hipótesis ajena al sub judice-, o si el litigio versa sobre dominio u otros derechos reales o principales (…).”11 2.5.
Ahora bien, en lo que hace a las restantes precautelas, no debe perderse de vista que, para su procedibilidad es necesario cumplir los requisitos de “calidad, derecho, interés”; y, en virtud de su naturaleza y finalidad, se deben reunir, además, aquellos presupuestos específicos que permitan evidenciar si es suficiente la presunción de verisimilitud del derecho o de la situación del caso en concreto, reconocido como “fumus bonis iuris”.
En el sub judice, se encuentra acreditado el lineamiento relativo a la calidad en tanto el demandante es accionista de la sociedad demandada Productora de Alimentos y Servicios Pas, y, en esa medida, le asiste legitimación para perseguir la declaratoria de los actos que, a su juicio, se encuentran viciados por conflicto de interés en los términos previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Ahora bien, en lo que respecta al requisito de apariencia de buen derecho, de la confrontación de las normas pertinentes y de los soportes probatorios allegados con la demanda, se extrae la eventual procedencia de pretensiones que justifican el decreto y práctica de las medidas cautelares solicitadas. Ello es así, en tanto, a la par que en la demanda se cuestiona la suscripción de pagarés y la consecuente dación en pago del activo biológico 11 Auto del 16 de noviembre de 2018 del Tribunal Superior de Bogotá. M.P. Nubia Esperanza Sabogal Varón. Exp. 004-2016-236-02 de la sociedad, con las cautelas invocadas puede mitigarse el riesgo de que tales sumas de dinero no sean reintegradas al patrimonio social.
Obsérvese que, si bien la recurrente expuso con amplitud que las operaciones no se encontraban viciadas, de las pruebas allegadas con el libelo introductorio, se extrae cumplido el lineamiento aquel que establece el artículo 590 del Código General del Proceso, según el cual “el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida (…).” 2.6.
Con todo, aunque la sociedad recurrente se duele de los perjuicios que la práctica de las cautelas le ocasionaría a su patrimonio, al respecto basta señalar que la finalidad de las medidas cautelares no es otra que asegurar el cumplimiento de la sentencia, y que, en el curso del proceso, pueda verse diluida su efectividad. En últimas, si lo que quiere la parte accionada es evitar su práctica o lograr su levantamiento, aun en ese escenario puede legalmente prestar caución en los términos del inciso 3° literal b) del artículo 590 del Código General del Proceso, que, al respecto señala que: “El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla.
También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.” 2.7. De todos modos, aunque equivocadamente parece entender la recurrente que, con la práctica de las medidas cautelares decretadas, se atenta contra el ejercicio comercial de la sociedad Productora de Alimentos y Servicios Pas y la demandada Seikou S.A.S., no puede pasar por alto que lo que se busca con estas es retrotraer, si es el caso, los efectos de los actos que adolecen de nulidad.
Medida que propende, desde luego, para garantizar la efectividad de las prerrogativas de la parte actora, quien acusa de estar viciadas, se itera, por conflicto de interés las mentadas operaciones, sin que su decreto pueda constituir limitación alguna a la actividad mercantil. Así pues, se encuentra acreditada la necesidad y proporcionalidad de las cautelas, así como la apariencia de buen derecho de lo expuesto en la demanda, a la luz de la normativa procesal civil.
De manera que ningún reproche merece el decreto de las vías innominadas, al encontrarse reunidos los requisitos previstos en el literal c del artículo 590 del Código General del Proceso. b. Auto n° 2013-01-967814 del 23 de noviembre de 2023, mediante el cual se fijó caución, previo al decreto de unas cautelas: 2.8. En lo que atañe a ese proveído, cumple señalar que la decisión en cuestión se encuentra ajustada a derecho, toda vez que reúne las exigencias que impone el numeral 2° del artículo 590 del Código General del Proceso, según el cual: “para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas de la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica (…).” Ahora bien, la sociedad demandada no reparó en la cuantía de la caución fijada sino en que el actor no tuviera la obligación de sufragarla, en tanto adujo que “el demandante ha declarado que no cuenta con fondos suficientes para compensar los perjuicios económicos que cause a mi representada con las medidas cautelares solicitadas, pues, además, se la ha relevado de cumplir con la carga de prestar las cauciones ordenadas inicialmente, como condición para el decreto de las medidas cautelares solicitadas.” Sobre este tópico, es del caso precisar que, su súplica debe ser desatendida en la medida que, al concedérsele amparo de pobreza al demandante, al interior del proceso, se impone relevarlo de tal carga, porque, además, no se acreditó al interior del proceso, que el demandante contara con los recursos suficientes para sufragar los gastos de este.
Obsérvese que, de conformidad con el artículo 154 del Código General del Proceso “El amparado por pobre no estará obligado a prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación, y no será condenado en costas (…).” Lo anterior, sin que dicha circunstancia implique que las medidas cautelares se fijaron de manera desproporcionada, como lo alegó la recurrente, pues la razón por la que se le relevó del pago de la caución a la actora se fundamenta únicamente en lo previsto en el artículo 151 del Código General del Proceso y siguientes.
Además, tampoco se advierte que se haya adelantado la solicitud de terminación del amparo en los términos del artículo 158 del Código General del Proceso, según el cual “A solicitud de parte, en cualquier estado del proceso podrá declararse terminado el amparo de pobreza, si se prueba que han cesado los motivos para su concesión ( ).” Y, como esa fue la determinación contenida en los autos apelados, es rigor su confirmación por encontrarse ajustada a derecho.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto nro. 2013-01-967814 del 23 de noviembre de 2023, por lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO: Revocar los numerales 1° literal d) y 2° de la decisión n.° 2023-09-006912 de 7 de diciembre siguiente, proferidos por la Dirección de Jurisdicción Societaria de la Superintendencia de Sociedades. Y, en lo demás, se confirma esa providencia.
TERCERO: Sin condena en costas por no aparecer causadas (art. 3658 C.G.P.).
CUARTO: Devuélvanse las diligencias a la autoridad de origen para lo de su trámite y competencia. Notifíquese y cúmplase, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Magistrada Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 63aeb283f58239b170d18a984052eb0e7a9c61eebe1da0cd34d386a4e7199719 Documento generado en 23/09/2024 11:06:52 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica