Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, ocho (8) de agosto de dos mil Veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación elevado por Skandia S.A frente al auto emitido del 22 febrero de 2024, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-005-2022-00008-01, adelantado por ANDRES VALENTIN RINCON VARGAS contra PORVENIR S.A. SKANDIA S.A, PROTECCION S.A y COLPENSIONES, así como los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. Skandia S.A y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, frente a la sentencia del 22 febrero de 2024, proferida dentro del mismo asunto bajo el número 73001-31-05-005-2022-00008-02.
Inicialmente, le incumbe a la Colegiatura resolver lo correspondiente al recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 22 de febrero de 2024. DECISIÓN RECURRIDA Por decisión del 22 de febrero de 2024, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué resolvió no reconocer a Carlos Augusto Suarez Pinzón como representante legal de Skandia S.A. Indicó la A quo que a la luz del artículo 54 del CGP una sociedad puede ser representada a través de apoderados generales, pero en el inciso 4° de manera clara dice que deben encontrarse inscritos, además para las sociedades anónimas, los artículos 441 y 442 del C.Co exige que Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 quien pretende actuar como representante legal tiene que estar inscrito en el registro mercantil.
En el asunto si bien no obra certificado de existencia representación legal, el apoderado judicial manifestó que la escritura pública N° 653 no está inscrita en el registro mercantil. En consecuencia, resolvió abstener de reconocer a Carlos Augusto Suarez Pinzón como apoderado general con facultad de representante legal para Skandia S.A. RECURSO DE APELACION SKANDIA S.A Solicitó que se revoque la decisión adoptada al considerar que con la documental allegada se acredita de manera suficiente la facultad para representar legalmente a Skandia S.A, ninguna norma exige que el certificado mercantil deba constar el nombre de quien pretende actuar en la diligencia como representante legal.
ALEGATOS SKANDIA S.A Indicó que conforme a las escrituras públicas N° 653 y N° 721 registradas en la Notaría 43 del Círculo de Bogotá, Skandia S.A. otorgó poder general al abogado Carlos Augusto Suarez Pinzón, en el cual, según consta en la hoja número cuatro otorga la facultad de representación legal, de acuerdo al artículo 74 del CGP, razón por la cual se solicitó que Skandia no se le tenga ningún indicio grave con ocasión de este aspecto.
Colpensiones y Porvenir S.A allegaron argumentación en torno a la apelación y consulta de la sentencia, pero no se pronunciaron frente a la decisión adoptada en el auto objeto de este asunto. CONSIDERACIONES: Problema jurídico: Se centra en determinar si en el presente caso, Carlos Augusto Suarez Pinzón, en su calidad de apoderado general puede actuar como representante legal de la sociedad Skandia S.A Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 Tesis: La Colegiatura considera que, en el presente asunto, no es posible reconocer a Carlos Augusto Suarez Pinzón, representante legal de la sociedad Skandia S.A, al no encontrarse en el certificado de existencia y representación legal la inscripción de su designación como apoderado general de la demandada.
Premisas normativas y fácticas El artículo 65-2 del CPTSS establece que es apelable el auto que rechace la representación de una de las partes, por tanto, tiene competencia esta Sala para conocer del asunto. La legislación laboral no tiene disposiciones específicas que regulen lo atinente a la representación de las partes, por lo que en aplicación del artículo 145 del CPTSS, se hará remisión normativa al CGP y C.Co. para la definición del asunto.
Al respecto el artículo 54 del CGP prevé: “ARTÍCULO
54. COMPARECENCIA AL PROCESO. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales. (…) Las personas jurídicas también podrán comparecer a través de representantes legales para asuntos judiciales o apoderados generales debidamente inscritos….” A su vez, los artículos 440 y ss del C.Co establecen que las sociedades anónimas tendrán por lo menos un representante legal y en el registro mercantil se inscribirá la designación de los representantes legales, quienes fungirán como tales hasta que no se cancele su inscripción. Es que la representación de las partes o sus representantes reviste gran importancia al momento de intervenir en una actuación judicial, pues solo estos tienen la capacidad directa de disponer del derecho en litigio, facultad que debe entenderse conferida a través de los instrumentos jurídicos correspondientes.
Para el caso de personas jurídicas, con los actos de constitución o funcionamiento de la entidad, Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 estatutos y también por delegación de la representación a través de escritura pública, pero en la medida que se encuentre debidamente relacionada en el certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica.
En el expediente obra la escritura pública N° 653 de 23 de mayo de 2023 en la cual se otorga poder general al profesional Carlos Augusto Suarez Pinzón1. 1 Pág 3 -4 046PoderGeneralskandia20240222E20220000800.pdf Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 Sin embargo, en el certificado de existencia y representación legal emitido el mismo 23 de mayo de 2023 no consta la inscripción de tal acto2.
En este orden, aunque consta el otorgamiento de poder general a Carlos Augusto Suarez Pinzón en el documento privado, escritura pública N° 653 de 23 de mayo de 2023, tal acto no se encuentra inscrito en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Skandia Pensiones y Cesantías S.A, por tanto, no es oponible a terceros, en consecuencia, no era dable a la juez reconocer la representación legal de la pasiva en los términos que fue solicitada.
Así las cosas, se confirmará la decisión de primera instancia. Costas en esta instancia a cargo de sociedad Skandia Pensiones y Cesantías S.A y a favor del actor ante la improsperidad del recurso. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.300.000 Precisado lo anterior, se resolverán los recursos de apelación y grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de 22 de febrero de 2024.
ANTECEDENTES DEMANDA Andrés Valentín Rincón Vargas instauró demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A., Skandia S.A, Protección S.A y Colpensiones con el fin que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado a través de Porvenir S.A en mayo de 1999, y por tanto se declare afiliado a Colpensiones sin solución de continuidad.
Se ordene a Protección S.A que traslade los aportes y rendimientos acreditados en la cuenta de ahorro individual y se condene a las demandadas al pago de costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones expuso que inició su vida laboral en 1980 y fue afiliado en pensiones al RPM. En mayo de 1999 fue visitado por un asesor de Porvenir S.A quien le indicó que de afiliarse 2 Pág 11 y ss 046PoderGeneralskandia20240222E20220000800.pdf Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 en ese fondo su pensión iba a mejorar ya que las condiciones de ese régimen eran mejores que las ofrecidas en el RPM, pero no le ofreció una información real, clara, veraz y comprensible acerca de las consecuencias y beneficios que implicaba ese traslado.
Bajo esas circunstancias firmó formulario de afiliación. En diciembre de 2007, se trasladó a Protección S.A y en noviembre de 2012 a Old Mutual hoy Skandia SA, retornado a Protección en diciembre de 2013. El 23 de noviembre de 2021, solicitó ante Colpensiones el cambio de régimen, el cual fue negado bajo el argumento que le faltaban menos de 10 años para su edad mínima de pensión. CONTESTACION COLPENSIONES Se opuso a las pretensiones de la demanda.
Aceptó la afiliación inicial al RPM y la negativa a la solicitud de traslado al RPM. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, inadecuada distribución de la carga de la prueba, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1o del acto legislativo 01 de 2005, prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones.
CONTESTACION PORVENIR S.A. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que el 19 de mayo de 1999 suscribió formulario de afiliación a ese fondo producto de una decisión libre, voluntaria e informada, luego de recibir asesoría verbal con la información suficiente y necesaria para entender las condiciones, beneficios, características y consecuencias del traslado de régimen.
Formuló las excepciones que denominó prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. CONTESTACION SKANDIA S.A Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 Se opuso a las pretensiones y expresó que el demandante solicitó su traslado a esa entidad, momento en el cual fue informado de las características, condiciones, beneficios, implicaciones y posibles consecuencias de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en virtud de la información que le fue proporcionada, a través de un acto libre, voluntario y sin presiones suscribió el respectivo formulario de afiliación. Propuso las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. Llamó en garantía Mapfre Colombia Vida seguros S.A CONTESTACION PROTECCION S.A Se opuso a las pretensiones y refirió que los asesores de la AFP Protección S.A. fueron diligentes al brindar información verbal al accionante respecto a las diferencias entre el RPM y el RAIS en lo que concierne a la modalidad pensional, el cambio de la mesada pensional y demás aspectos relevantes para que el actor de manera libre y voluntaria, una vez estuviera bien informado, adoptara su decisión de suscribir el formulario de afiliación. Formuló las excepciones que denominó declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe por parte de AFP Protección S.A., inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción y la genérica.
Mediante auto de 25 de abril de 2023, la juez admitió el llamamiento en garantía realizado por Skandia SA respecto de Mapfre Colombia Vida seguros S.A CONTESTACION MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía. Expresó que cumplió a cabalidad con el objeto del contrato de seguros previsional durante la vigencia del mismo y que no tiene la obligación legal ni contractual de hacer devolución de suma alguna, en virtud del contrato seguro previsional.
Propuso las excepciones que denominó es Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 improcedente la afectación del seguro previsional expedido por Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. frente a las pretensiones de la demanda, no hay lugar a que Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. haga devolución de primas pagadas por la AFP, inexistencia de obligación - cobro de lo no debido frente a mi mandante Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y la genérica.
Se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó no constarle los hechos. Formuló las excepciones de ausencia de cobertura del seguro previsional expedido por Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. frente a la pretensión de ineficacia o nulidad del traslado de régimen, es improcedente la afectación del seguro previsional expedido por Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. frente a las pretensiones de la demanda, no hay lugar a que Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. haga devolución de primas pagadas por la AFP, inexistencia de obligación - cobro de lo no debido frente a mi mandante Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 22 de febrero de 2024, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por el actor del RPM al RAIS a través de Porvenir S.A. Ordenó a Protección S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del demandante como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con frutos, intereses y rendimientos, así como aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, en caso de que se hubiesen hecho y le ordenó a Protección S.A, Porvenir S.A y Skandia S.A reintegrar de su propio patrimonio e indexados, gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, causados durante el tiempo de permanencia del afiliado en el RAIS.
Ordenó a Protección S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del actor en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de los aportes por él realizados durante su permanencia en el RAIS. Al momento de realizar el traslado de dineros, deben aparecer discriminados con valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante.
Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 Ordenó a Colpensiones que acepte al demandante en el RPM, reactive su afiliación sin solución de continuidad y corrija su historia laboral conforme los dineros trasladados del RAIS. Declaró no probadas las excepciones mérito. Negó las pretensiones del llamamiento en garantía realizado por Skandia S.A a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A y condenó en costas a las demandadas en favor del demandante.
Señaló que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se atente contra el derecho del trabajador a la libre elección para afiliarse a las entidades del sistema de seguridad social, este tipo de afiliaciones quedan sin efecto y pueden realizarse de manera libre y espontáneamente por parte del trabajador. A su vez, agregó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia exige el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes de los fondos de pensiones relacionados con el deber de información SL4373/2020, entre otras, sin que sea cualquier tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha denominado la libertad informada, cuya infracción está castigada por la misma normativa en la medida que indica que si se llega a atentar contra esa libertad se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que, de las pruebas allegadas al proceso, se constata que el demandante se trasladó a Porvenir S.A. en el mes de mayo de 1999 y que si bien el momento en el cual el demandante realiza su traslado no estaba vigente la Ley 1328/2009, 795/2013 o el Decreto 2071/2015, ello no era indicativo que para aquella época no existiera el deber de información en cabeza de los fondos de pensiones, pues así lo dan a entender el literal b) del artículo 13 y artículo 106 de la Ley 100/1993, Decreto 663/1993 literal f) artículo 72 numeral 1º del artículo 97.
Expuso que Porvenir S.A. no allegó prueba tendiente a demostrar cuál fue la información suministrada al actor previo a la afiliación al régimen y el cumplimiento en el deber de información, siendo insuficiente la expresada en el formulario de afiliación, al ser el mismo una forma preimpresa, no tiene la virtud de demostrar que se le otorgó al afiliado información, clara y comprensible sobre su traslado, lo que permite concluir no solo que hubo una reticencia en el cumplimiento de Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 dicho deber de información por lo que aplicó las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ordenando la ineficacia de esa afiliación al régimen pensional.
En consecuencia, declaró imprósperas las excepciones de mérito planteadas por las demandadas. Puntualizó respecto de la excepción de prescripción que en el presente debate se discute es la ineficacia de la afiliación al fondo de pensiones privado o cambio de régimen y esta no están sujetas a las reglas de prescripción. Negó cualquier condena a cargo de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. RECURSOS DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos: 1.
Afirmó que la AFP cumplió a cabalidad con todos sus deberes en materia de información de conformidad con la ley 100 de 1993 y para el año 1999 en la cual se realizó el traslado, sin que le sea exigible el cumplimiento retroactivo de otras normas. 2. El deber de información no es unilateral, el demandante debió informarse acerca de las implicaciones del traslado. 3.
El demandante es capaz conforme el artículo 1502 del CC, tanto así que realizó tres traslados horizontales. 4. La orden de trasladar gastos de administración, seguros previsional y aporte al fondo de garantía de pensión mínima es improcedente ya que esos descuentos operaron por mandato legal, al punto que las gestiones de administración generaron rendimientos a favor del demandante, lo que además es incompatible con la indexación. SKANDIA S.A Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 Peticionó que se revoque la decisión de primera instancia bajo las siguientes razones: 1.
Al declararse la ineficacia del acto no se le puede dar un alcance diferente al previsto en la ley, lo que se debe aplicar a los extremos de la relación contractual. 2. El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 enuncia que los gastos de administración no hacen parte de los dineros que financian la prestación económica por lo que no es dable la orden trasladar tal rubro, como tampoco los rendimientos financieros, pues ello contraria los principios de buena fe y confianza legítima.
Ello en concordancia con lo expuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia frente a la aplicación del principio de las restituciones mutuas. 3. No procede la indexación, ya que la AFP garantizó la rentabilidad de los recursos, de modo que estos no se han visto afectados por la inflación, por el contrario, han obtenido rendimientos.
COLPENSIONES Refirió la improcedencia legal del traslado de régimen del demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ratificado por la Sentencia C1024/2004, al indicar que esta norma resulta razonable y proporcional. Aludió a que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso, siendo la regla general, de conformidad con el artículo 167 CGP, que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho y exige al juez invertir la carga de la prueba debiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentra en una situación más favorable.
Así, señaló que en los casos de ineficacia del traslado de régimen se invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime al demandante de aportar al demandante soporte alguno que demuestre la existencia de algún vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante.
Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 Añadió que hasta el año 2016 los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el consentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las normas anteriores no exigían documento diferente a dicho formulario. Así, sostuvo que imponer cargas adicionales a las previstas en las normas de la época se constituye en una situación de carácter imposible.
Por último, señaló que existe en el fallo dictado un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones en su art. 48 CP, adicionado por el art. 1º de Acto Legislativo 01/2005 pues la declaración injustificada de la ineficacia de traslado de un afiliado del RAIS al RPM pone en peligro derechos fundamentales de los demás afiliados.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SKANDIA S.A Reiteró los argumentos expuestos en su recurso de alzada y agregó que el llamamiento en garantía realizado a Mapfre no surgió por la cobertura de la póliza sino por los efectos que genera la declaratoria de ineficacia, que conforme el fallo implica la devolución de la prima de seguro previsional, la cual debe dirigirse a Mapfre.
PORVENIR S.A y COLPENSIONES Insistieron en las razones expuestas en sus recursos de apelación. DEMANDANTE Instó por que se confirme la decisión de primera instancia dado que el fondo que gestionó el traslado de régimen no entrega la información en debida forma haciéndolo incurrir en error y aunque hubo traslados horizontales no estuvieron precedidos de la información idónea para optar por el régimen pensional más acertado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM a través del ISS y se trasladó a la AFP Porvenir S.A. el 1 de julio de 1999, luego el 1 de mayo de 2003 pasó a Horizonte, para el 1 de diciembre de 2007 decidió afiliarse a Protección S.A. El 1 de noviembre de 2012 realizó traslado a Skandia y retornó a Protección S.A. el 1 de diciembre de 2013.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz y si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima a cargo de la AFP.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”3, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en 3 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia. Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub está probado que el actor estuvo afiliado al RPM a través del ISS y se trasladó a la AFP Porvenir S.A. el 1 de julio de 1999, luego el 1 de mayo de 2003 pasó a Horizonte, para el 1 de diciembre de 2007 decidió afiliarse a Protección S.A. El 1 de noviembre de 2012 realizó traslado a Skandia y retornó a Protección S.A. el 1 de diciembre de 2013.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar relación formulario de afiliación, certificado de traslado de aportes, relación histórica de movimientos, historia laboral consolidada, historial de vinculaciones, concepto de la Superfinanciera y recortes de prensa, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría, ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a las petentes, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio el demandante expresó que en el año 1999 trabajaba en un hospital, donde les hicieron una reunión con una persona de Porvenir, que les indicó que ese fondo era mejor que el ISS, que el ISS iba a desaparecer, que el monto de la mesada iba a ser mejor, que iban a ser informados de cambio de legislación y recibirían información Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 permanente del fondo y firmaron los formularios de afiliación. Que los traslados a Skandia y Protección se suscitaron por direccionamiento del empleador y sus asesores siempre decían que eran mejores que el ISS, pero al indagar sobre la proyección de su mesada pensional en la AFP en la que actualmente se encuentra afiliado, no es lo que esperaba, lo que motivó la solicitud de traslado de régimen pensional.
Agregó que no fue informado de las características del RAIS, ni sus ventajas y desventajas4. Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración debidamente indexados.
De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Respecto del traslado de todos los recursos incluidos rendimientos financieros, gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión 4 Min. 24:30 – 45:27 047ActaAudArt77y80cptyss20240222E20220000800.mp4 Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Igualmente, ha de destacarse que conforme lo señaló la SCL CSJ en la misma Sentencia SL2877/2020, no se desconoce el principio constitucional de buena fe, porque no se abordó el asunto desde la perspectiva del actuar de las administradoras privadas involucradas.
Por el contrario, se analizó desde la obligación legal que tienen de suministrar información adecuada, completa y veraz sobre el cambio de régimen pensional, a los potenciales usuarios de sus servicios, y el incumplimiento de dicho deber, de ahí que no resulta válido el argumento de la AFP. Tampoco la decisión implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. En torno a la improcedencia de la indexación ordenada en primera instancia, se ha decantado que esta medida opera en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022).
En consecuencia, no incurrió la A quo en yerro alguno al ordenar la indexación. Finalmente, Skandia S.A en sus alegatos alude a la responsabilidad que le asiste a la llamada en garantía Mapfre en cuanto a la devolución de la prima de seguro previsional, aspecto que no fue objeto de recurso y aunque se mencionó en la etapa de alegaciones, debe recodarse que esa oportunidad procesal no está establecida para incluir aspectos nuevos de apelación sino para ampliar la argumentación, por ende, no es dable a esta Corporación emitir pronunciamiento sobre tal ítem.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01 de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tengan.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, inadecuada distribución de la carga de la prueba, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la constitución política, adicionado por el artículo 1o del acto legislativo 01 de 2005, prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones, la sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A., Skandia y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 73001-31-05-005-2022-00008-01
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el auto de 22 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de febrero de 2024, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva.
TERCERO. COSTAS en esta instancia y con ocasión a la improcedencia del recurso de apelación respecto del auto de 22 de febrero de 2024 a cargo de sociedad Skandia Pensiones y Cesantías S.A y a favor del actor. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.300.000 CUARTO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Porvenir S.A., Skandia S.A y Colpensiones ante al improsperidad del recurso de apelación respecto de la sentencia. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo a cargo de cada una.
Decisión aprobada mediante Acta N. 067 del 08 de agosto de 2024. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f27172c1de22e967c21fb60dddfcd0e622b838e8b7803af8263a0bdbb8a8d835 Documento generado en 08/08/2024 10:23:42 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica