TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Ref: VERBAL de DORA NIDIA ARÉVALO GUERRERO y OTROS contra SALUD TOTAL EPS y OTROS. Exp. 027-2016-00606-03. Procede el Magistrado Sustanciador a resolver el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra la decisión proferida en audiencia del 14 de mayo de 2024, por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1.- Llegada la fecha y hora fijada1 para continuar con la práctica de las pruebas pendientes en el asunto, luego de aceptarse el desistimiento de los testimonios solicitados por Virrey Solís IPS y Salud Total EPS, y ante la inasistencia tanto de la perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien presentó excusa de forma previa a la vista pública, como de la testigo María Catalina Agudelo, el director del proceso: (i) programó nueva fecha de audiencia con el objetivo de surtir la contradicción del peritaje y (ii) negó la solicitud elevada por el apoderado de la parte actora, de escuchar en esa data el testimonio de la señora Agudelo, por haberse perdido la oportunidad de recibir su versión, a pesar del deber legal y constitucional de acudir a la diligencia con ese propósito. 2.- Inconforme con lo segundo, el abogado de los demandantes interpuso los recursos de reposición y el subsidiario de apelación. Alegó que con la determinación cuestionada se niega la práctica de una prueba, pese a que la comparecencia de la testigo no dependía de su actividad y se trata de la galeno que valoró al binomio madre e hijo, por lo que reviste de importancia. Agregó que, con todo y las razones procesales del despacho, debe primar el derecho sustancial e incluso, si es del caso, usar los poderes de ley para hacerla comparecer a rendir su versión2. 3.- El juez de primer grado mantuvo incólume su decisión y negó la alzada.
Insistió que la prueba ya estaba decretada y se brindó la oportunidad de su práctica, pero no pudo llevarse a feliz término por cuestiones ajenas al despacho, quien no puede estar supeditado a la comparecencia de los Pág. 43, archivo “090.ContinuacionFolios1255Hasta1289.pdf” del “CuadernoUno”, expediente de primera instancia. 2 Min. 5:04 en adelante, archivo “100.11001310302720160060600_L110013103028CSJVirtual_01_20240514_090000_V 05_14_2024 04_08 PM UTC”, ídem. 1 Exp. 027-2016-00606-03 convocados.
Sumado a que, en todo caso, los medios suasorios que militan en el expediente son suficientes para definir la instancia3. 4.- Respecto a la negativa de la apelación, el interesado incoó recurso de reposición y en subsidio el de queja, para que el superior efectúe la revisión del tema. 5.- El fallador mantuvo su veredicto porque la decisión de no recibir el testimonio ante la incomparecencia de la testigo a la audiencia no es la misma que la que niega su decreto o práctica, sino que limitó el recibo de pruebas, con soporte en el artículo 212 del estatuto procesal; decisión que se torna inapelable.
En consecuencia, ordenó la remisión del asunto a esta Corporación para resolver la defensa subsidiaria. II. CONSIDERACIONES 1.- El artículo 352 del C.G.P. señala: “Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja para que el superior lo conceda si fuere procedente”. Sobre este último recurso, la doctrina ha enseñado que tiene como finalidad “corregir los errores en que puede incurrir el funcionario inferior cuando niega la concesión de los recursos de apelación o casación con el fin de que el superior pueda pronunciarse acerca de la legalidad y acierto de tales determinaciones”4. 2.- El éxito del citado medio de defensa está sujeto al cumplimiento de los requisitos estipulados en el artículo 353 ibídem.
En este caso se satisfacen esos requerimientos, comoquiera que se interpuso en subsidio contra la negativa de una apelación y fueron enviadas las piezas procesales necesarias a esta Corporación para su trámite. 3.- Precisado lo anterior, la discusión se centra en determinar si estuvo bien denegada la alzada promovida contra la decisión de no incluir en la nueva fecha programada el testimonio de María Catalina Agudelo, quien no compareció a la vista pública del 14 de mayo de 2024.
Delanteramente se advierte que la respuesta es positiva, por las razones que pasan a explicarse: 3.1.- En primer lugar, porque la argumentación inicial blandida por el funcionario judicial para abstenerse de citar a la referida testigo fue la pérdida de la oportunidad de su práctica ante su incomparecencia a la audiencia. Véase que aquel afirmó:“(…) respecto de la doctora María Catalina Agudelo hago la siguiente precisión: (…) estamos en una diligencia judicial (…) tanto legal como constitucionalmente, las personas tienen el deber de concurrir ante la autoridad judicial una vez sean citadas (…) entonces, se citó a la audiencia con la suficiente antelación, la señora sabe que debe rendir 3 4 Min. 10:57 en adelante, ídem.
Hernán Fabio López Blanco, Código General del Proceso, Parte General, Dupré Editores, 2016, pág. 880. 2 Exp. 027-2016-00606-03 el testimonio, no obstante lo anterior, no se encuentra, entonces (…) la oportunidad para recibir testimonios precluye el día de hoy”5. Si las cosas son así, es claro que se presentó la situación prevista en el numeral 1° del artículo 218 del C.G.P., a cuyo tenor literal “[s]in perjuicio de las facultades oficiosas del juez, se prescindirá del testimonio de quien no comparezca” (se resalta).
Providencia que no es susceptible de apelación, comoquiera que no está incluida en el listado taxativo del artículo 321 del estatuto procesal vigente6, ni en alguna otra norma especial. Ahora, no es posible equiparar el ‘prescindir’ de la prueba, con (i) ‘negar’ su decreto o (ii) ‘negar’ su práctica -situaciones últimas que sí serían apelables conforme al numeral 3° del referido canon 321 del C.G.P.pues la primera solo tendría cabida cuando en la oportunidad procesal respectiva el juez no tiene en cuenta la prueba previamente solicitada por alguno de los extremos del litigio y se abstiene de incluirla dentro de las que serán objeto del proceso; la segunda, cuando siendo posible la realización del medio probatorio, el juez no lo lleva a cabo.
En asunto bajo examen el testimonio ya estaba decretado desde la audiencia del 23 de noviembre de 20177 y, asimismo, su práctica estaba programada para ese 14 de mayo de 20248. Sin embargo, no era viable su ejecución, no tanto porque el juez se negara a ello, sino por la inasistencia de la persona llamada a testificar, lo que permitió omitir la prueba, al amparo de la norma atrás citada.
Hipótesis distinta sería aquella en la que estando presente la declarante y por tanto, siendo viable su participación, el funcionario judicial por alguna razón -distinta a la limitación de testimonios contemplada en el artículo 212 del C.G.P.- optara por no escucharla. Caso en el cual, sí se configuraría el supuesto del numeral 3° del artículo 321 del C.G.P., de la negativa de su práctica, siendo admisible el recurso vertical.
Incluso, hay diferencias desde el punto de vista semántico, mientras que prescindir significa “hacer abstracción de alguien o algo” o “abstenerse, privarse de algo, evitarlo”9, negar es “decir que no a lo que se pretende o se pide, o no concederlo”10. 5 Min. 4:03 a 4:52, archivo “100.11001310302720160060600_L110013103028CSJVirtual_01_20240514_090000_V 05_14_2024 04_08 PM UTC” del “CuadernoUno”, expediente de primera instancia. 6 En efecto, el canon 321 del Código General del Proceso precisó que son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: (i) el que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas, (ii) el que niegue la intervención de sucesores procesales o de terceros, (iii) el que niegue el decreto o la práctica de pruebas, (iv) el que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo, (v) el que rechace de plano un incidente y el que lo resuelva, (vi) el que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva, (vii) el que por cualquier causa le ponga fin al proceso, (viii) el que resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla, (ix) el que resuelva sobre la oposición a la entrega de bienes, y el que la rechace de plano, así como (x) los demás expresamente señalados en este código. 7 Archivos “021.ActaAudiencia.pdf”, expediente de primera instancia. 8 Pág. 43, archivo “090.ContinuacionFolios1255Hasta1289.pdf” del “CuadernoUno”, expediente de primera instancia. 9 https://dle.rae.es/prescindir?m=form 10 https://dle.rae.es/negar?m=form 3 Exp. 027-2016-00606-03 3.2.- En segundo lugar, se tiene que, al momento de dirimir el recurso de reposición planteado de forma primigenia, el a quo agregó a su argumentación que “de igual manera (…) en concepto del juzgado (…) la prueba que milita (…) es suficiente para decidir la instancia”11 y, más adelante, al resolver la reposición y la concesión de la queja, se apoyó en el artículo 212 del Código General del Proceso12.
Bajo ese entendido, de todas formas, devendría improcedente la alzada, comoquiera que lo acaecido sería la denominada limitación de los testimonios. Figura que puede utilizar el director del proceso “cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba”. Decisión además inapelable, pues así lo impuso el legislador procesal en la parte final de la citada norma, al señalar que se trata de un “auto que no admite recurso”. 4.- En ese orden de ideas, se declarará bien denegada la apelación pretendida y se dispondrá la devolución de las diligencias al despacho de origen, sin que haya lugar a condena en costas por no aparecer causadas (num. 8°, art. 365, C.G.P.).
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Civil,
RESUELVE
1.- DECLARAR BIEN DENEGADO el recurso de apelación interpuesto por el extremo actor contra la decisión proferida en audiencia del 14 de mayo de 2024 por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá. 2.- Sin condena en costas. 3.- En firme este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO 11 Min. 15:30 a 16:05, archivo “100.11001310302720160060600_L110013103028CSJVirtual_01_20240514_090000_V 05_14_2024 04_08 PM UTC” del “CuadernoUno”, expediente de primera instancia. 12 Min. 25:44 a 26:12, ídem. 4