República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva -----------------------------------------------------Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral Sentencia Civil No. 024 Radicación No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 Magistrada Ponente: ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Neiva, Huila, once (11) de febrero de dos mil veintiséis (2026) ASUNTO Proferir sentencia de segunda instancia al interior del proceso verbal de Responsabilidad Civil Contractual promovido por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo- FONADE hoy Enterritorio, en frente del Consorcio Unión 444, integrado por la Sociedad R&U Constructores S.A.S. y la Corporación Andina de Ingeniería y Consultoría S.A.S., en la que se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada principal y demandante en reconvención, en contra de la sentencia proferida el 29 de junio de 2021, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA. La parte actora presentó demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pretendiendo que se le liquide judicialmente el Contrato de Obra No. 2140985, celebrado para realizar la “CONSTRUCCIÓN, Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 POSTCONSTRUCCIÓN, ESTRUCTURACIÓN Y FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL PARA EL MEJORAMIENTO DE ACUEDUCTO REGIONAL VEREDAL DE LA UNIÓN DEL MUNICIPIO DE TELLO – HUILA”, de conformidad con el Informe Final del Supervisor Administrativo y Financiero, el Balance Final de Ejecución y demás documentos que soportan dicha liquidación; y, de quedar saldos a favor, se ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Luego de declararse probada de oficio la excepción de falta de competencia por parte del Juzgado Sexto Administrativo Oral de Neiva, el proceso fue remitido al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, quien propuso conflicto negativo de competencia, definido por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, asignando el conocimiento al último despacho en mención. En audiencia adelantada el 1 de marzo de 2021, la parte demandante reformuló las pretensiones, así: “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Declárese que el contrato de obra 2140985 suscrito con las empresas Sociedad R&U Constructores S.A.S. y Corporación Andina de Ingeniería y Consultoría S.A.S. - Integrantes del Consorcio Unión 444 -, fue un contrato derivado del convenio interadministrativo 213004 suscrito el 31 de enero del 2013 con el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio.
SEGUNDA: Que se declare que FONADE, hoy ENTerritorio cumplió con sus obligaciones contractuales dentro del contrato de obra 2140985 suscrito con las empresas Sociedad R&U Constructores S.A.S. y Corporación Andina de Ingeniería y Consultoría S.A.S. - Integrantes del Consorcio Unión 444 -. TERCERA: Declarar judicialmente liquidado el contrato de obra 2140985 celebrado entre FONADE, hoy ENTerritorio y las empresas Sociedad R&U JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO NEIVA – HUILA Constructores S.A.S. y 2 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 Corporación Andina de Ingeniería y Consultoría S.A.S. - Integrantes del Consorcio Unión 444 -.
PRETENSIONES DE CONDENA CUARTA: Que como consecuencia de dicha liquidación se ordene a FONADE, hoy ENTerritorio a reconocer y pagar la suma de TRECE MILLONES SETENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 13.070.475) (valor neto) a las empresas Sociedad R&U Constructores S.A.S. y Corporación Andina de Ingeniería y Consultoría S.A.S. - Integrantes del Consorcio Unión 444 - por concepto de costos indirectos que asumió dentro de los 10 días en que estuvo activo y vigente el contrato sobre el plazo contractual.
QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada»” Como hechos relevantes del libelo genitor se destacan los siguientes: 2.1 El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Fonade, suscribieron el Contrato Interadministrativo No. 213004 el 31 de enero de 2013, el cual tuvo como objeto: “FONADE SE COMPROMETE A EJECUTAR LA GERENCIA INTEGRAL DEL PROGRAMA DE ABASTECIMIENTO, AGUA Y MANEJO DE AGUAS RESIDUALES EN ZONAS RURALES, DE CONFORMIDAD CON LA PRIORIZACIÓN DE LAS INTERVENCIONES A REALIZARSE, CORRESPONDIENTE AL SEGUNDO APORTE”.
Derivado de lo anterior, se suscribió el contrato No. 2140985, cuyo objeto consistió en: “EL CONTRATISTA se obliga con FONADE a realizar “LA CONSTRUCCIÓN, POSTCONSTRUCCIÓN FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL (SIC), PARA EL ESTRUCTURACIÓN MEJORAMIENTO Y DEL ACUEDUCTO REGIONAL VEREDAL DE LA UNIÓN DEL MUNICIPIO DE TELLO – HUILA”, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las Reglas de Participación, los documentos e información técnica suministrada por FONADE y la oferta presentada por el CONTRATISTA, todo lo cual, hace parte integral del contrato (…)”” 3 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 Después de varias suspensiones, la fecha de vencimiento definitiva del contrato 2140985 fue el 8 de enero de 2016.
La suspensión se presentó debido a la inviabilidad y la imposibilidad de reformular el proyecto, con fundamento en lo indicado por el Contratista de Obra y de Interventoría, mediante comunicaciones No. 20154300784412 y 20154300795642 del 6 y 9 de octubre de 2015, respectivamente, como quiera que no se logró encontrar el suministro de agua para poder mejorar el acueducto referido.
Mediante oficio No. 2015230037911 del 26 de noviembre de 2015, la Gerencia del Convenio le informó al Alcalde del municipio de Tello, que acogía la recomendación presentada por el contratista, y remitió el informe de interventoría y el concepto del Ministerio para que se pronunciaran respecto de la continuidad del proyecto, debido a su responsabilidad en la elaboración de los estudios y diseños.
El 15 de febrero de 2016, el contratista le manifestó a FONADE lo siguiente, en cuanto a la ejecución del contrato 2140985: “En razón a que el Consorcio ha cumplido integralmente con todos los requerimientos, procedimientos y trámites, sobre un proyecto deficiente contratado por FONADE, dedicando el tiempo necesario y asumiendo costos, el Consorcio Unión 444 solicita que antes de levantar la suspensión se defina una solución que compense la totalidad de los perjuicios causados y se determinen lineamientos claros para el proceso de liquidación; en octubre pasado efectuamos la propuesta, para que FONADE declare la incapacidad para ejecutar el Contrato de Obra N 20140985 y a cambio asigne al contratista un contrato similar u órdenes directas de servicio por un monto igual o superior al adjudicado en el contrato que ya no será ejecutado.
Si esta no es viable, nuestra propuesta alternativa es que el consorcio sea indemnizado como consecuencia del error de diseño y oferta de la propuesta, con la suma de Setenta Y Tres Millones Trescientos Veintiséis Mil Noventa Y Cuatro Pesos ($63’326.094).” 4 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 En ese mismo sentido el contratista de obra radicó solicitud de conciliación prejudicial en la que se solicitó entre otros, una indemnización de perjuicios.
Atendiendo esa solicitud, el Área Técnica de FONADE realizó el cálculo y decidió presentar una fórmula conciliatoria de $13.070.475, debido a que el contrato fue pactado para un término de ejecución de cinco meses y solo se desarrolló por 10 días: El 19 de agosto de 2016, se llevó a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial, en la Procuraduría 153 Judicial Administrativa Regional de Neiva, y se llevó dicha propuesta, pero, el Consorcio Unión 444 no la aceptó, por lo que se declaró fallida la etapa.
Posteriormente, la Gerencia del Convenio intentó con el demandado la liquidación bilateral del contrato, pero el contratista tampoco quiso llegar a un acuerdo. Sobre la liquidación, en la cláusula séptima se dispuso: 5 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 “Al producirse cualquiera de las causas de terminación del contrato, se procederá a su liquidación en un plazo máximo de seis (6) meses, contadas a partir de la ocurrencia del hecho o acto que genere la terminación. La liquidación por mutuo acuerdo se hará por acta firmada por las partes, en la cual deben constar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y los acuerdos, transacciones y conciliaciones que alcancen las partes para poner fin a las posibles divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Las partes acuerdan que si EL CONTRATISTA no se presenta a la liquidación o no se llega a acuerdo sobre el contenido de la misma, ésta podrá ser practicada directa y unilateralmente por FONADE a través de documento escrito. La liquidación unilateral se realizará dentro del término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo para liquidar el contrato de común acuerdo; lo anterior no obsta para que dentro de este plazo las partes lleguen a un acuerdo sobre la liquidación.” Debido a que no se logró ningún acuerdo sobre la liquidación con el contratista de obra y el periodo para la liquidación unilateral se encuentra vencida, es procedente la presente liquidación judicial con sus correspondientes declaraciones y constancias a que haya lugar.
Los proyectos son viabilizados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través del mecanismo de ventanilla única, y a FONADE le son remitidas las memorias de cálculo, planos y diseños hidráulicos para que sean ejecutados por el contratista. Por lo tanto, las deficiencias en los mismos que fueron las razones que determinaron la viabilidad del proyecto, no son atribuibles a la demandante, pues el punto de conexión donde empezaba el alcance, carecía de recurso hídrico suficiente para atender la demanda.
El contratista se ha negado repetidamente a responder a los llamados de la supervisión del proyecto y de la interventoría misma para que firme el acta de liquidación que en derecho corresponde, dilatando el proceso y pretendiendo sumas de dinero que FONADE, en su condición de estructurador y ejecutor, no debe reconocer, ya que no es viabilizador.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 6 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 2.1 El Consorcio Unión 444, cuyos integrantes son la Corporación Andina de Ingeniería y Consultoría S.A.S. y la Sociedad R&U Constructores S.A.S., se opuso a la liquidación judicial del contrato de obra No. 2140985 en los términos y condiciones planteados en la demanda, por considerar que son contrarias a derecho y vulneran sus derechos, al ser la parte actora la que incumplió, pues esto se debió a la inviabilidad e imposibilidad de reformularlo debido a que no se logró encontrar el suministro de agua en la vereda, hecho que no le es imputable, pero que si reviste de responsabilidad a la administración por no ejecutarlo, es decir, por falta de planeación del contratante.
Agregó que el demandante prescinde del clausulado del contrato de obra, el cual tiene fuerza normativa obligatoria (pacta sunt servanda), reconocida en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, es decir, es de obligatorio cumplimiento y obra el resarcimiento a la parte afectada, y pretende tasar de forma irrisoria la liquidación judicial sin tener en cuenta que debido a su incumplimiento no se pudo ejecutar el contrato.
Adujo que FONADE diserta que tratándose de un contrato público, este se rige por las obligaciones y compromisos del derecho privado, por lo que, en ese entendido, todo contrato bilateral tiene envuelta la condición resolutoria que, en caso de cumplimiento por uno de los extremos de lo pactado, genera el cumplimiento de la obligación o su terminación incluida la correspondiente indemnización por perjuicios.
Propuso como excepciones de mérito las siguientes: 1) Exceptio Non Adimpleti Contractus – El contratante FONADE incumplió el contrato de obra por falta de planeación técnica que impidió la ejecución del contrato; 2) Incumplimiento del Contratante por Falta de Planeación; y 3) la genérica.
3. DEMANDA DE RECONVENCIÓN 7 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 Las pretensiones iniciales del Consorcio Unión 444, consistían en que se declarara administrativamente responsable al Fondo Financiero de Proyecto de Desarrollo – FONADE, por el incumplimiento del contrato de obra No. 2140985 del 14 de octubre de 2014, y como consecuencia, se le condenara a pagar a título de daño emergente la suma de $63’326.094, por los gastos en los que tuvo que incurrir para el 15 de febrero de 2016; por daños morales, la suma equivalente a 20 salarios mínimos, y la actualización monetaria.
Luego, en la referida audiencia del 1 de marzo de 2021, reformuló las pretensiones, así: “«PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare que FONADE hoy ENTERRITORIO en su calidad de contratante incumplió de manera injustificada el contrato de obra No. 2140985 suscrito el 18 de julio de 2014 con el consorcio unión 444, conformado por las empresas RYU CONSTRUCTORES S.A.S Y CORPOANDINA S.A.S EN LIQUIDACIÓN en calidad de contratista.
PRETENSIONES DE CONDENA SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a FONADE hoy ENTERRITORIO al pago dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la suma de $63.326.094 a título de daño emergente debidamente indexados a la fecha de su cumplimiento. TERCERA: Se reconozca y se condene a FONADE hoy ENTERRITORIO al pago dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de la cláusula penal pecuniaria correspondiente al 20% del valor total del contrato equivalente a 172.111.216 la cual fue establecida por las partes en la cláusula novena del contrato de obra 2140985.
CUARTA: En el mismo sentido, se reconozca y se condene a FONADE hoy ENTERRITORIO el pago dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de la cláusula penal de apremio, correspondiente al 10% del valor total del contrato, esto es $86.055.607 según lo establecido por las partes en la cláusula décima del contrato de obra 2140985. 8 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 QUINTO: Igualmente Señor Juez es procedente se condene en costas y agencias en derecho a la demandante y demandada en reconvención, esto es, a la empresa nacional promotora del desarrollo territorial FONADE hoy ENTERRITORIO.»”
4. CONTESTACIÓN DEMANDA DE RECONVENCIÓN FONADE se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y propuso como excepciones de mérito: 1) Forma de pago; 2) Cumplimiento del contrato por parte de FONADE; 3) Lo manifestado por el demandante en reconvención; 4) la genérica.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue emitida el 29 de junio de 2021, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de mérito denominada cumplimiento del contrato por parte de FONADE”, formulada por la demandada en reconvención FONADE hoy ENTERRITORIO, conforme a la motivación.
SEGUNDO: NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención incoada por la EMPRESA CORPORACIÓN ANDINA DE INGENIERÍA Y CONSULTORÍA SAS - CORPOANDINASAS y CONSULTORÍA SAS Y R&U CONSTRUCTORES SAS integrantes del CONSORCIO UNIÓN 444 contra FONADE hoy ENTERRITORIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR la liquidación judicial del contrato de obra No. 2140985 del 2014 suscrito entre FONADE hoy ENTERRITORIO y el CONSORCIO UNIÓN 444.
CUARTO: ORDENAR a FONADE hoy ENTERRITORIO, reconocer y pagar la suma de $13.070.475 en favor de la EMPRESA CORPORACIÓN ANDINA DE INGENIERÍA Y CONSULTORÍA SAS – CORPOANDINA SAS y CONSULTORÍA SAS Y R&U CONSTRUCTORES SAS integrantes del CONSORCIO UNIÓN 444, por concepto de costos indirectos que asumió el contratista dentro de los 10 días de ejecución contractual. 9 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 QUINTO: CONDENAR en costas a la EMPRESA CORPORACIÓN ANDINA DE INGENIERÍA Y CONSULTORÍA SAS - CORPOANDINASAS y CONSULTORÍA SAS Y R&U CONSTRUCTORES SAS como integrantes del CONSORCIO UNIÓN 444, en la demanda principal y demanda de reconvención tal como dispone numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, señalándose como agencias en derecho la suma de $800.000, que será incluida en la liquidación integral de costas.
SEXTO: ORDENAR la terminación del presente proceso y el archivo del expediente previo registro del software de gestión.” Para adoptar esa decisión, el A quo consideró que FONADE propendió por la ejecución del contrato de obra, pero que, debido a causas externas o ajenas a las partes, el proyecto devenía inviable y el objeto no se podía desarrollar por parte del contratista.
Para el Juez primigenio quedó demostrado que el proyecto fue elaborado inicialmente por el municipio de Tello, entidad que lo presentó ante el Ministerio de Vivienda a través del mecanismo denominado “ventanilla única”, quien finalmente lo viabilizó y entregó a la demandante principal para que ejerciera la gerencia integral, adelantando el respectivo proceso de selección, razón por la cual estimó que la inviabilidad del proyecto no le era imputable a FONADE, y por tanto, responsabilidad alguna.
Accedió a la liquidación judicial del contrato y acogió la elaborada por FONADE, luego de sostener que, al interpretar los actos más que las afirmaciones de las partes, consideraba que existía un concenso fáctico para darlo por terminado, siendo evidente que ambos extremos no tenían interés en la continuidad del mismo. Expuso que la suma de dicha liquidación ($13.070.475), correspondía al número de días ejecutados por el contratista por concepto de costos indirectos asumidos durante ese término, y que, aunque el Consorcio aseguró que incurrió en más gastos, no logró demostrar que éstos correspondieron a obligaciones adquiridas en virtud del contrato de obra, autorizados o convenidos con la entidad contratante, toda vez que en ninguna de las actas de suspensión se evidencia constancia de ello. 10 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 Inconforme con la decisión, la demandada- demandante en reconvención, presentó recurso de apelación, exponiendo en la audiencia los reparos frente a la sentencia.
6. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN: De conformidad con la Ley 2213 del 2022, “Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones”, esta Judicatura, mediante proveído del primero (1) de marzo de 2023, dispuso correr traslado por el término de cinco (5) días a la parte apelante para sustentar el recurso por escrito, y de la sustentación se corriera traslado a la contraparte por el mismo término. La Secretaría de esta Corporación mediante constancia del 24 de marzo, indicó que el referido término venció el día 21 anterior a las cinco de la tarde, allegándose oportunamente por el apoderado judicial de la parte demandada el escrito de sustentación; y el 2 de mayo siguiente, certificó que la parte no apelante ejerció su derecho de réplica.
Es así entonces, que se presentó dentro de la oportunidad legal la sustentación del recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, refiriéndose a los reparos concretos que se expresaron en su momento contra la sentencia de primera instancia, así como el extremo activo hizo uso del derecho de réplica. Los reparos se sintetizan en los siguientes: Arguyó el apoderado recurrente que el juzgado incurrió en errores tanto jurídicos como probatorios, que lo indujeron a proferir una sentencia que no se ajusta a las disposiciones legales y a los criterios jurisprudenciales vigentes, al declarar la excepción de mérito de cumplimiento del contrato propuesta por FONADE (Hoy en Enterritorio), y ordenar la liquidación del contrato de obra por un valor de $13,070.475, alejándose de la realidad y 11 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 desconociendo el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante, por realizar una valoración errónea de los hechos, circunstancias y pruebas presentadas.
Dividió su sustentación en cuatro literales, a saber: “a) Inexistencia de mutuo disenso tácito – Existencia de incumplimiento del contrato por parte de la Entidad Contratante”. Señaló que las empresas R&U Constructores S.A.S., y la Corporación Andina de Ingeniería y Consultoría S.A.S. – Corpoandina S.A.S, como integrantes del Consorcio Unión 444, desde el momento de firmar el contrato, durante el trámite de ejecución del mismo, así como en las suspensiones y todas las etapas que sobrevinieron (hasta la presentación de la demanda), tuvieron la disposición y realizaron todas las actividades que fueron necesarias para el cumplimiento del contrato, y se allanaron a cumplir con sus obligaciones contractuales, incurriendo incluso en gastos adicionales en aras de buscar alternativas que conllevaran a la materialización del objeto contractual.
Sostuvo que es importante tener en cuenta que, si el Despacho consideró de alguna manera que no cumplieron ni se allanaron a cumplir con sus obligaciones, en jurisprudencia de antaño se ha indicado que en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva (como en el presente caso), al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple, automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.
Citó las sentencias “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación del 29 de noviembre de 1978; en igual sentido Sala de Casación del 04 de septiembre de 2000. Rad. 5420; Sala de Casación Civil 4420 de 2014. Rad. N° 2006-00138; Sala de Casación 6906 de 2014. Rad. N° 2001-00307-01, entre otras.” Indicó que, por lo anterior, resulta imperativo determinar y analizar los hechos y circunstancias del proceso, así como realizar el estudio y valoración de las pruebas practicadas, en aras de identificar que contrario a lo fallado por el Juez de primera instancia, se presentó un incumplimiento del contrato de obra 12 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 y no un mutuo disenso, que es una figura creada jurisprudencialmente, para aquellas situaciones en que se presentan incumplimientos por las dos partes vinculadas en el contrato.
Refirió que el artículo 1602 del Código Civil, establece que todo contrato legalmente suscrito es ley para los contratantes, por lo cual, su invalidación no puede surgir sino por su consentimiento recíproco, o por las causas establecidas en la ley, como lo es la resolución del contrato, siendo esta última figura de origen, características y alcance distinto al del mutuo disenso.
Concluyó que según esas distinciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia, y una vez analizadas las circunstancias fácticas, se observa de manera clara e ineludible que el Juez de Primera Instancia cometió un grave error al analizar dichas circunstancias, puesto que, el Consorcio siempre tuvo la intención de ejecutar el contrato y de dar cumplimiento al mismo, y esto además, fue verificado y comprobado en los testimonios practicados en el expediente, como el del ingeniero Henry Alberto Castro Reina, Representante Legal de la firma interventora, quien manifestó que el contratista acompañó la visita donde se evidenció que no existía una planta de tratamiento o un tanque en el punto cero para la conducción de agua, y que se realizaron otras 3 o 4, para verificar lo que sucedía, hecho este que demuestra la disposición del Consorcio a cumplir sus obligaciones, sin acompañamiento de FONADE, o que por lo menos este testigo no manifestó sobre la compañía de esa entidad.
Indicó que el testimonio rendido por el ingeniero en mención también evidenció que se realizaron alrededor de 15 visitas al lugar donde se debía ejecutar el contrato, así como el de Juan Carlos Giraldo Londoño, funcionario y Gerente del programa de aguas suscrito entre el Ministerio de Vivienda y FONADE, quien sostuvo que puso en conocimiento de ese ente ministerial de la imposibilidad de ejecución del contrato por diferencias presentadas en el proyecto estructurado y lo presentado en el terreno, y que se hicieron unos compromisos con el municipio que no se cumplieron, razón por la cual la recomendación del interventor y la supervisión fue que el proyecto debía ser 13 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 liquidado y se debían reconocer los gastos en que había incurrido el contratista durante los días de ejecución del contrato.
Señaló, que el A quo omitió aplicar las cláusulas pactadas y establecidas por las partes en el contrato de obra referentes a la terminación anticipada, las sanciones en caso de incumplimiento, referentes al pago de la cláusula penal pecuniaria y de apremio por la parte infractora, y erró al analizar la liquidación del contrato solicitada.
Por todo lo anterior, aseguró que FONADE es responsable de los perjuicios que se ocasionaron por el incumplimiento, debiéndose reconocer mediante sentencia, los gastos reales en que incurrió durante la ejecución del contrato y los posteriores para encontrar alternativas para su ejecución, a modo de perjuicios ocasionados. “b. Perjuicios solicitados” Sostuvo que contrató profesionales y equipo técnico capacitado que ubicó y trasladó hasta el lugar de la obra, para llevar a cabo la evaluación hidráulica, independientemente de que no estuviera dentro del contrato de manera taxativa, por el simple hecho de que fueron contratados para su ejecución, por lo que estos corresponden a gastos contractuales, que son diferentes y distan de la liquidación realizada por el Juez, quien realizó un ejercicio matemático y cálculo erróneo, asimilando que la ejecución del objeto se debe realizar tomando el valor total y dividiéndolo en los días ejecutados, lo cual a todas luces es incorrecto, pues el contrato se va ejecutando dentro del tiempo de vigencia, sin poder determinarse que todos los días de avance y ejecución tienen un igual valor, porque por su naturaleza y objeto, en cada jornada se desarrollan actividades diferentes, así como se obtienen diferentes progresos.
Indicó que no se tuvo en cuenta por el Juez de primer grado, la pérdida del poder adquisitivo del dinero al no realizar la correspondiente indexación de los valores, puesto que los hechos que dieron fundamento al proceso y los 14 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 valores solicitados correspondían a los de hace más de 5 años, y que, además, las normas prescriben que la indemnización de perjuicios se adeuda: a) desde que el deudor se ha constituido en mora, o, b) si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención. Por lo expuesto, ultimó que la liquidación pretendida por FONADE se aleja notoriamente de la realidad fáctica y contractual, y la suma final es irrisoria, debido a que no tiene en cuenta que su incumplimiento conllevó a la imposibilidad de materializar el contrato en su totalidad.
Recalcó que FONADE contaba con un manual de contratación, y que, para la presentación de la oferta, todos los proponentes, esto es, R&U Constructores S.A.S., y la Corporación Andina de Ingeniería d Consultoría S.A.S. – Corpoandina S.A.S, como integrantes del Consorcio Unión 444, debieron incurrir en gastos para la elaboración de las propuestas, que incluyó equipo técnico capacitado, administrativo, papelería, transporte y otros, que tampoco fueron tenidos en cuenta en el fallo.
“c. Culpa grave” Aseguró que el A quo desconoció completamente el fallo de asignación de competencia proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, en donde no solo ordenó la remisión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a la Civil, sino que también hizo alusión a la experticia con la que cuenta FONADE en la preparación, evaluación, financiación, estructuración y ejecución de proyectos, a la luz de la normatividad vigente y de la misma práctica, lo cual quedó plasmado en el Convenio Interadministrativo 213004 suscrito el 31 de enero de 2013 con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, donde se contempló como objeto principal, el compromiso del demandado en reconvención para la ejecución de la gerencia integral del programa de abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en zonas rurales, que implicaba unas obligaciones antes, durante y después de la ejecución de cada proyecto, como, por ejemplo, la preparación y estructuración de los mismos, con miras a poder realizar la contratación de las respectivas labores. 15 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 De lo dicho, precisó que entonces el compromiso y las obligaciones de FONADE para la ejecución de la gerencia integral del programa de abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en zonas rurales, lo comprometía también en la fase anterior a la ejecución del proyecto y no solo en la de ejecución del contrato, como erróneamente lo dedujo el fallador de primera instancia, debiendo actuar con cierta diligencia, que para el caso concreto, consistiría en la de no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Puntualizó que de los hechos demostrados y probados en el proceso, se lograba deducir que si bien FONADE no causó la circunstancia que ocasionó la imposibilidad de ejecución del proyecto, si fue negligente con el compromiso para la ejecución de la gerencia integral del programa de abastecimiento de agua y manejo de aguas residuales en zonas rurales que había adquirido en el convenio administrativo, toda vez que, como ya se dijo, le implicaba obligaciones anteriores a la ejecución, como la de revisar su prefactibilidad y factibilidad, para determinar la viabilidad del mismo, y que fue precisamente por ello, que una vez iniciado, debió ser evaluado por el equipo técnico para que estableciera la pertinencia o no de una reestructuración. Consideró que FONADE incurrió en culpa grave por las omisiones en los deberes, falta de planeación técnica que impidió la ejecución del contrato, lo que, por ende, conllevaba a que se ordenara la indemnización de perjuicios, la cual se pactó por las partes dentro del contrato suscrito en los artículos 9 y 10 bajo cláusula penal pecuniaria y de apremio; la primera dada a título de sanción, mas no de perjuicios, y para el caso de incumplimiento; la segunda dada por retrasos en la ejecución, circunstancias que se encuentran debidamente acreditadas en el proceso y que son inequívoca y claramente atribuibles al demandante principal, por su negligente planeación técnica y por su actuar en relación con la culpa lata señalada por el Código Civil.
Exteriorizó que, adicionalmente, era procedente la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato, por: a) La resolución del conflicto 16 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 de competencia ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura a la jurisdicción civil y, b) Los contratos civiles, sus efectos, consecuencias y demás, tienen efectos interpartes y sus estipulaciones son ley para quienes se obligan, tal y como lo reza el Código Civil en su artículo 1602.
Alegó, que es evidente que no existió consentimiento mutuo en la terminación y liquidación del proceso, y que no se configuraron causas legales y contractuales para su finalización distinta al incumplimiento del contrato por parte de FONADE, puesto que las establecidas en el negocio no se adecúan a lo ocurrido, y, además, porque lo pretendido por FONADE es que se liquide el contrato evadiendo sus obligaciones contractuales debidamente pactadas, por un valor irrisorio y alejado de la realidad respecto de los gastos en que incurrieron.
Por último, aseveró que otro hecho no tenido en cuenta por el despacho primigenio y demuestra la culpa del demandante principal, es que esa entidad es la encargada de elaborar los estudios previos del contrato. “d. Omisión del llamamiento en garantía” Exteriorizó que si el demandante y demandado en reconvención pretendía excluir su responsabilidad exigiendo de un tercero la posible indemnización del perjuicio que llegare a sufrir por su presunta participación, debió haber realizado desde un principio el llamamiento en garantía sobre el municipio de Tello (Huila) y el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, pero, como no lo hizo por ser quien suscribió el contrato, es el que está obligado, pues quien compromete su responsabilidad es quien está llamado a responder por vulnerar su debida diligencia por culpa grave, siendo esta razón la causa fundamental de que se haya presentado la inviabilidad del proyecto, ya que si hubiera obrado con diligencia, diferente hubiera sido el resultado, sin que pueda ser imputado o atribuible, como erróneamente lo determinó el juzgado, a factores externos como el cambio de condiciones topográficas, geográficas del lugar o lugares donde se realizaría la obra, porque dentro del expediente, 17 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 no obra ni siquiera prueba sumaria en la que se demuestre que el terreno sufrió algún cambio. 4.1 RÉPLICA La parte demandante y demandada en reconvención manifestó que difiere con la sustentación del recurso, pues considera que el fallo proferido en primera instancia se ajusta a los preceptos normativos y jurisprudenciales debido a que el servidor judicial efectuó un excelente trabajo de recuento probatorio, que avaló potencialmente el sustento de lo que en su providencia expuso.
Señaló que el proyecto se encontró activo y vigente únicamente por un término de 10 días de los 150 en los cuales debió desarrollarse, y que, en consecuencia, la equivalencia de ese plazo ejecutado y los costos indirectos que se hayan podido generar, entregan un valor que según los cálculos hechos por la interventoría y la misma entidad, asciende a los $13.070.465 pesos, discriminados en administración, imprevistos, utilidades y el IVA sobre la utilidad, dejando claro que como obra en la documental, esta cifra pudo ser mayor siempre que hubiese soportado los gastos que alegaba en su momento, cosa que no hizo dentro de esos días, ni en respuesta a los múltiples requerimientos efectuados por la supervisión del contrato, ni en el ejercicio de este proceso.
Sostuvo que las circunstancias de terminación del contrato obedecen a las circunstancias fácticas que presentó el proyecto en su ejecución, situación que en suma se valoró mediante diferentes pruebas aportadas y en el marco de la práctica de testimonios que fueron decretados. Manifestó que el recurrente pone en la mesa casi que una nueva pretensión cuando se refirió sobre la culpa grave y las cláusulas 9 y 10 del contrato, puesto que basta con mirarlas para entender que la reclamación no tiene fundamento jurídico, dado que allí se indicó que son reclamables solamente en el eventual caso de incumplimiento parcial o definitivo en la ejecución 18 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 oportuna del contrato o las obligaciones a cargo del contratista, para el caso de la penal, mientras que la de apremio apunta que se reclamará en caso de mora o retrasos por parte del contratista en la ejecución de la programación o de sus obligaciones relacionadas con ocasión de la ejecución, de lo cual se colige que no hay lugar a que las mismas se reclamen a favor del contratista y en detrimento del contratante, precisando, además, que dichas reclamaciones no quedaron en controversia dentro de la fijación del litigio y ni siquiera son parte del cuerpo de pretensiones que elevó la contraparte en su demanda de reconvención. Indicó que no se debe reconocer algún dinero excedente al ya fijado dentro de la liquidación que en sede judicial se efectuó, debido a que no incumplió el contrato, acreditó desplegar todas las acciones que le fueron posible para poder ejecutarlo y además, solicitó en múltiples ocasiones al contratista justificar el presunto detrimento al patrimonio que alegaba sin que hasta la fecha haya demostrado la existencia de dichos gastos y su relación con el objeto contractual, así como una mínima autorización para incurrir en ellos por parte de esa entidad, si existieran.
Aseguró que no ha negado en ningún momento la experticia respecto de sus funciones misionales, no obstante, es claro que de acuerdo con las obligaciones adquiridas en este contrato no puede satisfacer o endilgarse así mismo, las que insinúa la parte contraria, puesto que ningún documento que guarde relación con el contrato soporta éstas. Refirió que la contraparte insistió en señalar cuáles fueron las obligaciones de ese ente, desconociendo el marco contractual del negocio suscrito, únicamente, bajo el interés de buscar prosperidad de sus aspiraciones jurídicas, dejando de lado el mismo contrato y los documentos que hacen parte integral de él. Se preguntó cuál es el documento o de dónde nace que esa entidad debía validar la estructura y diseñar el proyecto, como lo aseguró el apelante, y 19 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 adujo que se habló de culpa grave sin hacer referencia a la carga probatoria de la misma.
CONSIDERACIONES De conformidad con la sustentación del recurso de apelación incoado, corresponde a esta Sala de decisión determinar si existió o no incumplimiento del contrato de obra por parte de FONADE, y lo relacionado al factor económico, esto es, la compensación a que haya lugar ya sea por concepto de perjuicios o la correspondiente liquidación. En el mundo de las obligaciones contractuales para constituir la responsabilidad civil por incumplimiento, deberá establecerse i) la existencia de un vínculo convencional, es decir, la fuente generadora de las obligaciones (art. 1494, 1495 CC); ii) el incumplimiento de la convención por uno de los dos contratantes (art. 2056 CC), iii) el cumplimiento del acreedor afectado o que se encuentre llano a cumplir (art. 1609 CC), y finalmente, iv) que el incumplimiento acarree un perjuicio al acreedor (art. 1610-3 CC).
Estos presupuestos deberán analizarse bajo los siguientes premisas normativas: El contrato es ley para las partes (art. 1602 CC), debe ejecutarse de buena fe, y, por consiguiente, obliga no solo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella (art. 1603 CC, 871 CCo), habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución (art. 2056 CC).
Entrados en el análisis de la alzada que nos ocupa y frente a los reparos propuestos, se precisa que en esta oportunidad no se discute la fuente que originó las obligaciones convencionales surgidas entre el demandante principal como contratante y el demandado en calidad de contratista y demandante en reconvención, en tanto en el plenario y a lo largo de lo 20 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 actuado se encuentra establecida la existencia del contrato de obra formalizado por escrito y suscrito por ambas partes.
De aquel elemento probatorio, se puede establecer que el objeto del contrato estaba orientado a que el contratista- Consorcio Unión 444, “se obligaba con FONADE a realizar ESTRUCTURACIÓN Y la “CONSTRUCCIÓN, FORTALECIMIENTO POSTCONSTRUCCIÓN, INSTITUCIONAL PARA EL MEJORAMIENTO DEL ACUEDUCTO REGIONAL Y VEREDAL DE LA UNIÓN DEL MUNICIPIO DE TELLO – HUILA…”, en un término de cinco meses, por un valor de $860.556.079.
FONADE suscribió tal contrato, en cumplimiento de las obligaciones adquiridas con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través del Convenio interadministrativo 213004 suscrito el 31 de enero del 2013, en el que se comprometió “A EJECUTAR LA GERENCIA INTEGRAL DEL PROGRAMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA Y MANEJO DE AGUAS RESIDUALES EN ZONAS RURALES, DE CONFORMIDAD CON LA PRIORIZACIÓN DE LAS INTERVENCIONES A REALIZARSE, CORRESPONDIENTES AL SEGUNDO APORTE AL PROGRAMA”, para lo cual debía contratar la interventoría y la obra para la realización del proyecto que fue presentado por el municipio de Tello, a través de la ventanilla única ante el mencionado ministerio, quien fue el encargado de analizar, aprobar y viabilizar los recursos para su ejecución. El argumento del Consorcio 444 para asegurar que FONADE incumplió el contrato, consiste en que éste no elaboró los estudios previos y por ello no advirtió sobre su inviabilidad.
No obstante, para esta Sala, tal argumento carece de soporte probatorio, por cuanto el demandante en reconvención no logró demostrar que FONADE efectivamente tenía asignada esa función, ya sea por disposición legal, teniendo en cuenta que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, o, por así haberse obligado, en el convenio suscrito con el Ministerio de Vivienda o en el mismo contrato objeto de esta controversia.
Bajo ese entendido, no se le puede endilgar incumplimiento a un extremo de la relación contractual, cuando ésta no se ha obligado para con la otra a 21 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 garantizar la viabilidad del proyecto, pues del documento donde se plasmó el acuerdo de voluntades, no se extrae que FONADE se comprometía a desarrollar previa o posteriormente, estudio alguno para la ejecución del mismo, razón por la cual, cuando la interventoría expidió el concepto asegurando que no había posibilidad de materializarlo, debió avisar al Ministerio de Vivienda, y esperar la decisión para acatarla.
Ahora, aunque la Representante Legal de FONADE reconoció en el interrogatorio rendido que ese servicio es prestado por la entidad, esto es, el de realizar estudios previos, diseñar y avalar proyectos, también precisó que para el caso del contrato de obra suscrito con el Consorcio 444, tal función no fue pactada, pues su labor estaba limitada exclusivamente a contratar la obra y la interventoría, la cual, fue la que finalmente, en ejercicio de la función para la que fue concertada, conceptuó la imposibilidad de la construcción pretendida.
En razón a esa circunstancia, esto es, la ausencia de un acuerdo en tal sentido, tampoco refulge por sí solo el incumplimiento manifestado, solamente por la calidad que ostenta FONADE, esto es, la de experto en la preparación, evaluación, financiación, estructuración y ejecución de proyectos, como lo pretende el demandado principal, pues no puede desconocerse que fue otro ente estatal experto en la materia, quien aprobó el de la construcción para el mejoramiento del acueducto regional veredal de La Unión del municipio de Tello, por lo que, aceptar tal argumento sería tanto como asegurar que el demandante inicial inobservó el contrato por no cumplir una tarea con la que no se obligó, pero que, debía adelantar por su condición. Ahora bien, revisado el contrato en su integridad, se advierte que las partes no pactaron obligaciones a cargo de FONADE diferentes a lo relativo al pago del contrato; de hecho, la aplicación de las cláusulas pretendidas, están dirigidas en beneficio únicamente del demandante en caso de incumplimiento del contratista, así: 22 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 “CLÁUSULA NOVENA: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. - En ejercicio de la autonomía de su voluntad, las partes acuerdan libre, expresa e irrevocablemente la causación y efectividad de la cláusula penal pecuniaria en caso de incumplimiento parcial o definitivo en la ejecución oportuna del contrato o de las obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA después de terminado el plazo de ejecución, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a título de pena, por un monto equivalente hasta por el veinte por ciento (20%) del valor total del contrato.
El pago del valor acá señalado, a título de cláusula penal pecuniaria, se considera como indemnización parcial y no definitiva de los perjuicios causados por el incumplimiento de EL CONTRATISTA, razón por la cual, FONADE tendrá derecho a obtener del EL CONTRATISTA el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado.
EL CONTRATISTA autoriza a FONADE a descontar y compensar de los saldos presentes o futuros a su favor, los valores correspondientes a la pena pecuniaria aquí estipulada. De no existir tales deudas o de no resultar suficientes para cubrir la totalidad de su valor, FONADE podrá obtener el pago de la pena pecuniaria haciendo efectiva la garantía de cumplimiento para lo cual seguirá el procedimiento indicado en la cláusula Décima Primera o mediante el ejercicio de las acciones legales a que haya lugar.
El valor de la pena pecuniaria pactada, se calculará sobre el valor total del contrato, incluidas las modificaciones al valor del mismo, sin perjuicio de lo previsto en el Artículo 1596 del Código Civil. CLÁUSULA DÉCIMA – PENAL DE APREMIO. En ejercicio de la autonomía de su voluntad, las partes acuerdan libre, expresa e irrevocablemente la causación y efectividad de la cláusula penal de apremio en caso de mora o retrasos por parte del EL CONTRATISTA en la ejecución de la programación del contrato, o de sus obligaciones relacionadas con ocasión de la ejecución del mismo, FONADE podrá hacer exigible estos apremios sucesivos a EL CONTRATISTA por cada semana de retraso, por un valor equivalente al uno punto cero por ciento (1.0%) del valor total del contrato, sin exceder el 10% de su valor total.
Para efectos de la aplicación de la cláusula penal de apremio, FONADE y/o la interventoría verificarán semanalmente el cumplimiento del Cronograma de Trabajo y obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA, de acuerdo con lo señalado en las reglas de participación, especificaciones técnicas, oferta presentada por EL CONTRATISTA y la cláusulas del contrato, para efectos de que el EL CONTRATISTA cancele los valores por concepto de cláusula penal de apremio no requiere que FONADE lo constituya en mora, el simple retardo imputable a EL CONTRATISTA dará origen al pago o 23 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 compensación de las sumas previstas en este numeral.
EL CONTRATISTA autoriza que FONADE descuente y compense de las sumas a su favor los valores correspondientes a la cláusula penal de apremio. De no existir tales saldos a favor del EL CONTRATISTA o de no resultar éstos suficientes para cubrir la totalidad del valor de la cláusula penal de apremio, FONADE podrá obtener el pago total o parcial de la cláusula penal haciendo efectiva la garantía de cumplimiento para lo cual seguirá el procedimiento indicado en la Cláusula Décimo Primera o mediante el ejercicio de las acciones legales a que haya lugar.” Tal situación, es decir, el hecho de pactarse prerrogativas para que solo un extremo de la relación quedara facultada para imponer y cobrar la cláusula penal y de apremio de manera unilateral, no configura per se un abuso de la posición dominante o una extralimitación de las facultades legales y reglamentarias por parte de FONADE, en caso tal que llegare a pensarse, debido a que en las referidas cláusulas se previó que ambos contratantes actuaban en ejercicio de la autonomía de la voluntad, en aplicación del derecho privado de los negocios jurídicos, así la mentada entidad tenga carácter público.
Por otra parte, tampoco contemplaron responsabilidades por circunstancias como la acontecida, esto es, la terminación anticipada del contrato por la inviabilidad de ejecutar el proyecto, pues solo pactaron que de común acuerdo lo podrían hacer mediante acta, y que FONADE estaba facultado para hacerlo él mismo mediante oficio escrito dirigido al contratista, en los eventos descritos en la cláusula decimosexta, que tampoco se acompasan con lo sucedido.
Dadas las antecedentes consideraciones, la Sala estima que en el presente asunto no se puede hablar de incumplimiento del contrato por parte de FONADE ni del Consorcio 444, si en cuenta se tiene que el proyecto no se logró construir por una causa que no le es atribuible a ninguno, pues ante su inviabilidad el primero no debía efectuar los pagos pactados, y el segundo no tenía cómo materializar la obra, razón por la que se comparte la decisión del juez de declarar la liquidación judicial del mismo. 24 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 Acerca de ese obstáculo insuperable para cumplir las obligaciones acordadas por los extremos de un contrato, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se refirió en sentencia SC1360 de 2024, en la que decantó: “2.2.1.
La fuerza obligatoria de los contratos impone a cada estipulante el deber de cumplir, de forma cabal y oportuna, las prestaciones a las que se comprometió voluntariamente; de no ser así, el acreedor frustrado quedará facultado para solicitar la intervención del Estado –a través de las autoridades jurisdiccionales, e incluso de la fuerza pública–, bien sea para resolver el contrato, o para forzar su cumplimiento, pudiendo reclamar, en ambos casos, la compensación de los perjuicios irrogados.
De la anterior pauta, sin embargo, quedan exceptuados aquellos eventos en los cuales el cumplimiento del débito contractual deviene absolutamente irrealizable, pues a la obligatoriedad del pacto se opone el principio general del derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur), que está asentado en la tradición del Derecho Privado desde la Antigua Roma, y que ha sido reconocido por la jurisprudencia nacional, tanto de esta Corporación, como de otros órganos judiciales de cierre.
Según este principio, la imposibilidad absoluta para cumplir lo acordado, por circunstancias ajenas al deudor e imprevistas al tiempo de contratar, excusaría la infracción, al eliminar el reproche subjetivo del incumplimiento. En esas condiciones, el obligado quedaría liberado de su deuda y se extinguiría el derecho correlativo de su contraparte, lo que se traduce, en la práctica, en el reconocimiento de la potestad de enervar cualquier acción judicial de raigambre contractual promovida por el acreedor frustrado.
Expresado de otro modo, si la imposibilidad de cumplir es absoluta y extraña al deudor, este último no estaría llamado a soportar la acción resolutoria, ni mucho menos la de cumplimiento; tampoco tendría que pagar indemnización alguna, a pesar de que, objetivamente, no satisfizo su parte del trato. Ese escollo sobrevenido e insalvable disolvería el vínculo jurídico que previamente ataba a los contratantes, y les impediría hacerse reclamos legítimos ante las autoridades judiciales, con apoyo en lo que hubieran acordado.” 25 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 Lo analizado por la Corte, cierra el camino a la indemnización reclamada por el Consorcio 444, en tanto, en el caso de marras, justamente se dio esa imposibilidad tanto para él como para FONADE de cumplir el objeto del contrato, lo cual no significa que no deba reconocerse la labor desarrollada en los 10 días en que se ejecutó el contrato.
El recurrente difiere con la liquidación presentada y aprobada por el A quo, al asegurar que incurrió en gastos tratando de hallar una solución a la problemática surgida y de esa forma poder darle viabilidad al proyecto y ejecutarlo; no obstante, la Sala observa, primero, que en el contrato no se pactaron gastos adicionales bajo ninguna circunstancia y, segundo, que en la totalidad de actas de suspensión del contrato, se dejó estipulado taxativamente que tales suspensiones no generaban gastos de administración adicionales por permanencia en obra o lucro cesante a cargo de Fonade.
Por otra parte, el Consorcio no aportó un solo soporte de los referidos gastos, y para tasar los valores destacados tanto en la contestación de la demanda como en el demanda de reconvención, en el caso de los salarios, tomó los asignados según una tabla de Fonade obtenida de la página web, la cual se basa en el Decreto 176 del 7 de febrero de 2014, por el cual se fija la remuneración de los empleados públicos pertenecientes a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a las Sociedades de Economía Mixta y a las Entidades de Naturaleza Especial, directa e indirectas, del orden nacional sometidas al régimen de dichas empresas.
Y en el caso de los viáticos, para tasarlos, tomó la asignación por dicho concepto realizado por el Instituto Nacional de Vías- INVIAS. Así las cosas, la Sala estima que no hay lugar a reconocer los valores solicitados, y está de acuerdo con la liquidación realizada por Fonade que asciende a la suma de $13.070.475, pues, aunque el Consorcio alegó que durante los 10 días no se desarrollaron las mismas actividades y en consecuencia éstas no equivalían a un solo valor, como se mencionó, no reposa en el plenario un solo soporte de gastos aportado por el demandado 26 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 principal para variar el monto arrojado en los cálculos del Consorcio; sin embargo, el recurrente tiene razón en cuanto a que dicho valor debe ser traído a valor presente, de conformidad con el artículo 283 del C.G.P. Bajo los anteriores derroteros, los reparos enarbolados por la parte demandante en reconvención no tienen mérito de prosperidad, a excepción del mencionado en el párrafo anterior, referente a la actualización de la liquidación del contrato, siendo esa la razón por la que se modificará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, en el sentido que el valor de la condena asciende a $18.296.021,59, calculado al 31 de diciembre de 2025, suma que deberá ser indexada al momento del pago, y se confirmará en lo demás. Por último, en virtud de las reglas contenidas en el artículo 365 del C.G.P, no se condenará en costas en esta sede a la parte recurrente, debido a la prosperidad parcial del recurso de apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 29 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, el cual quedará así: “CUARTO: ORDENAR a FONADE hoy ENTERRITORIO, reconocer y pagar la suma de $18.296.021,59, valor calculado al 31 de diciembre de 2025, en favor de la EMPRESA CORPORACIÓN ANDINA DE INGENIERÍA Y CONSULTORÍA SAS – CORPOANDINA SAS y CONSULTORÍA SAS Y R&U CONSTRUCTORES SAS integrantes del CONSORCIO UNIÓN 444, por 27 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 concepto de liquidación judicial del contrato de obra celebrado el 18 de julio de 2024, lo cual equivale a 10 de los 150 días de ejecución, que se habían contratado, valor que deberá ser actualizado al momento del pago.” SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia de fecha y orígenes anotados.
TERCERO. - NO CONDENAR en costas en esta instancia. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Magistrada CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Magistrada LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada 28 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 Fecha Final: Liquidado Desde: Capital: VALOR ACTUALIZADO INDEXACIÓN AÑO MES 2025 12 2021 06 IPC - Final IPC - Inicial $ 13.070.475,00 $ 18.296.021,59 152,27 108,78 Firmado Por: Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 29 Sentencia Civil Radicado No. 41001-31-03-003-2019-00205-01 Código de verificación: b11133c183e54e2b8c2255ce03992027303aa2ed7cf379c287ab447b14d3 663c Documento generado en 11/02/2026 04:05:40 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 30