Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ordinario Blanca Nubia Cano Arango AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Juzgado 010 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 010 2022 00474 01 Segunda Sentencia Nro. 191 de 2024 Ineficacia de traslado afiliada Revoca, adiciona y confirma Hoy, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Colpensiones, al igual que el grado jurisdiccional de consulta para esta entidad, ordenado en sentencia dictada por el Juzgado 010 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Blanca Nubia Cano Arango, al que también fue convocada la AFP Porvenir S.A. Código de radicado único nacional 05001 3105 010 2022 00474 01.
La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado en acta Nº. 020, que se plasma a continuación: Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones Antecedentes Las pretensiones de la actora se orientan a que se declare la ineficacia del traslado que realizó del ISS hacía Porvenir S.A., y se le tenga siempre inmersa en el RPM; como consecuencia, se le ordene a la AFP la devolución de los aportes realizados, sumas que Colpensiones debe recibir y validar.
Reclama también el otorgamiento de pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, a partir del 4 de febrero de 2019. En sustento se afirma que, la actora nació el 04 de febrero de 1962, estuvo afiliada en pensiones al RPM, posteriormente, cuando laboraba para Comfama, se trasladó a Porvenir S.A., pero no se le brindó ninguna asesoría real y concreta por parte de este fondo, pues el contacto se dio sobre las 5 pm, finalizando la jornada laboral, efectuándose una reunión con los asesores en la que les expusieron que el ISS se iba a acabar, no se realizó estudio previo, individual y concreto sobre las ventajas y desventajas que le aparejaría permanecer o trasladarse de régimen pensional, en ningún momento se le realizó una asesoría responsable y seria por parte del fondo privado… no se le explicaron las diferencias entre el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, no le informaron que tendría una cuenta de ahorro individual, no le explicaron el derecho de retracto,… tampoco los factores que se tenían en cuenta para determinar la fecha probable del a pensión y su monto…, no le hablaron de expectativas de vida, tablas de mortalidad, influencia de sus beneficiarios,… no se le brindó ninguna explicación acerca de las pensiones voluntarias.
Presentó derecho de petición y se le respondió que se cuenta solo con el formulario y no con soportes físicos de lo dicho por la asesora. Se le cuantifica el IBL en $2.184.834, y la mesada en $1.000.000. También peticionó a Colpensiones le permitiera el retorno, lo que le fue negado. Puntualiza que la mesada en el régimen público sería de $1.505.999, reflejándose así el perjuicio causado.
Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones En auto del 29 de noviembre de 2022, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Enteradas de la actuación, las convocadas allegaron escritos de contestación así: Colpensiones, manifestó oposición a las pretensiones. Acepta la fecha de nacimiento de la actora, 04 de febrero de 1962 y agrega que para la calenda en que promovió la demanda acumulaba un total de 1.622 semanas cotizadas al sistema.
También admite la afiliación al RPM, el derecho de petición tendiente a que se le autorizara el retorno al régimen público y la respuesta emitida. Los demás supuestos no le constan. Después de exponer los fundamentos de derecho de su defensa, planteó las excepciones que denominó: inexistencia de la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional, improcedencia de indexación de las condenas, compensación indexada y pago, ausencia de causa para pedir, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, y falta de legitimación. AFP Porvenir S.A., de los hechos admite que la actora estuvo afiliada al RPM, el derecho de petición de información, la respuesta al mismo, y el número de semanas cotizadas al sistema; los demás supuestos los niega o no son hechos y explica, que la edad se acredita con registro civil, que la demandante no fue “trasladada”, … se trasladó de manera libre y voluntaria, luego de recibir información amplia y suficiente acerca de las características propias del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,… sus diferencias frente al Régimen de Prima Media con Prestación definida,… y las consecuencias derivadas del traslado de régimen. … Es un hecho notorio que desde el año 1990 el ISS comenzó su proceso liquidatario, el cual culminó en el año 2012. …informó… acerca de la posibilidad que tenia de utilizar el derecho de retracto dentro de los 5 días siguientes a la suscripción del formulario.
Para la fecha de la afiliación la AFP no tenia la obligación legal de llevar a cabo proyecciones pensionales de mesada a sus potenciales afiliados, Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones resultándole imposible efectuar estimación de la misma. Resiste las pretensiones. Expone los fundamentos de derecho y propone las excepciones de: validez y eficacia de la afiliación e inexistencia de vicios en el consentimiento; aplicación del articulo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro; prescripción, buena fe, innominada o genérica.
La primera instancia culminó con sentencia proferida por el Juzgado 010 Laboral del Circuito, y al hacerlo en forma concentrara en la parte resolutiva del acta se consigna:
PRIMERO: DECLARAR ineficaces los cambios de sistema pensional que efectuaron SARA GARZÓN MONCADA con CC 51.603.081 y BLANCA NUBIA CANO ARANGO con CC 32.322.866 al afiliarse al RAIS a través de PORVENIR S.A. provenientes del RPM, en consecuencia, DECLARAR que aquellas han permanecido afiliadas sin solución de continuidad al RPM administrado hoy por COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. en ambos procesos a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a COLPENSIONES la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de las demandantes, con sus rendimientos financieros, frutos e intereses, así como el valor de los bonos pensionales si estos ya fueron redimidos.
Al momento de cumplirse esta orden, estos valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir de PORVENIR S.A. en ambos procesos, los valores aludidos, e incorporarlos como aportes pensionales en las historias laborales de las demandantes, imputándolos a los periodos en que fueron cotizados en el RAIS y de acuerdo al IBC que fueron aportados, cotizaciones que habrán de tenerse como semanas válidamente cotizadas para el futuro reconocimiento de las prestaciones económicas que lleguen a causarse.
CUARTO: DISPONER que COLPENSIONES, una vez se satisfaga la orden aludida a cargo de PORVENIR S.A. en el proceso 2021 00348 estudie la procedencia de la pensión de vejez en el caso de la demandante SARA GARZÓN MONCADA y CONDENAR a Colpensiones en el proceso 2022 00474 a reconocer y pagar la pensión de vejez a BLANCA NUBIA CANO ARANGO, desde que se retire del sistema, o a partir del día siguiente a aquel en que se registre su última cotización, teniendo en cuenta los parámetros del Sistema General de Pensiones, en 13 pagos por año según las previsiones del AL 01 de 2005, con el IBL más favorable según lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y utilizando la tasa de remplazo del artículo 34 de la misma Ley 100, bajo las previsiones de la Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones sentencia SL 810 de 2023, sin que el monto de la mesada pensional pueda ser inferior al SLMLV de la anualidad en que se reconozca la prestación. En este caso de radicado 2022 00474 del retroactivo que se obtenga se liquidará y pagará también su indexación y se autoriza a Colpensiones los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud.
QUINTO: En el proceso 2021 00348 ABSOLVER a las codemandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra, declarándose probada la excepción de inexistencia de la obligación parcialmente. En ambos casos declarar no probada la excepción de prescripción.
SEXTO: CONDENAR en costas en esta instancia en ambos procesos a PORVENIR S.A. Se fijan como agencias en derecho 1 SMLMV de 2024 a favor de cada una de las demandantes. El a quo, después de citar algunas normas y precedente de la jurisprudencia especializada frente al tema de la ineficacia de traslado de régimen – haciendo énfasis en las subreglas consolidadas, entre ellas la carga de la prueba y los recursos que se deben restituir, estas moduladas por la Corte Constitucional en sentencia SU107 de 2024, para indicar que la carga de la prueba no se invierte automáticamente, y debe desplegarse por el juzgador un ejercicio activo; y de cara a los recursos a devolver, que no se incluyen los gastos de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima al tener sustento legal, y no generar impacto en la sostenibilidad financiera en el corto, sino en el mediano y largo plazo, por lo que no es posible ordenar su devolución, punto del que se aparta solo cuando el traslado lleva inmerso el otorgamiento de mesadas retroactivas por Colpensiones, en aras de la financiación de las mismas, lo que aquí no acontece.
Y las pruebas allegadas, esto es: formulario de afiliación a Porvenir con los datos de la actora, sin las aristas de la información brindada al momento de la selección del RAIS, demás documentos incorporados, derecho de petición a ambas convocadas y respuestas emitidas, así como de la liquidación de la mesada, son insuficientes para demostrar la calidad de la información, sumado a que del interrogatorio no se extrae confesión alguna Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones frente al particular, y por el contrario, se ratificó la reclamante en lo afirmado en los hechos, esto es, el desconocimiento, aun para la fecha, de los requisitos para causar pensión de vejez, invalidez o sobreviviente, estructurándose así los supuestos para declarar la ineficacia peticionada, lo que conlleva el retorno del saldo de la cuenta de ahorro individual con los rendimientos.
De cara al derecho pensional, al contar la actora con 57 años, a los que arribó en febrero de 2019, acreditar 1.695 semanas al 14 de junio de 2023, supera los requisitos del régimen general para acceder a pensión de vejez, pero como continua efectuando aportes, expresando en interrogatorio que su vinculación laboral con un colegio privado está activa, impartió las pautas para el estudio de la pensión, con pago de mesadas retroactivas indexadas, en el evento de acreditarse retiro del sistema; se autorizó también el descuento de aportes a salud.
Mediante recurso de apelación se manifestó inconformidad por el apoderado de Colpensiones, solicitando no tener presente lo relativo a la sentencia SU107 de 2024, haciendo exigible el traslado de seguros previsionales y gastos de administración, pues es más que lógico que el sistema pensional se vería afectado de un detrimento, donde estos dineros se dejarían de percibir, pues al retrotraerse su situación pensional se caería en una violación directa del principio de sostenibilidad financiera a corto, mediano y largo plazo, con fundamento en el art. 20 de la Ley 100 de 1993, donde estos porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez, capitalización de reservas y mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a estos efectos Y finalmente, advierte que la sentencia SU 107 de 2024, se encuentra en proceso de revisión y aclaración, por lo que sus efectos no deben prosperan en procesos en curso.
También se debe estimar el traslado de estos Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones recursos porque uno de los pilares de tal providencia es la importancia y necesidad constitucional de que las entidades y operadores involucren reglas de sostenibilidad financiera. Hace luego consideraciones técnicas e insiste en que tales recursos deben devolverse a Colpensiones, de no ser así se daría trato diferenciado frente a los traslados administrativos y los que son producto de la ineficacia de la movilidad.
De la etapa de alegaciones hizo uso el apoderado de Colpensiones, ampliando el ámbito de inconformidad para extenderlo a la declaratoria de ineficacia, al no demostrarse los supuestos para ello, y en el evento de ratificarse el fallo de primer grado se disponga la restitución por parte de la AFP de todos los conceptos, adicionándose en el sentido de que si la sumatoria… resultare inferior al valor total del aporte legal correspondiente más los rendimientos que se hubieran generado en caso de que el demandante hubiere permanecido en el régimen de prima media, sea PROTECCIÓNS.A. quien asuma la diferencia. Reclama también la indexación de los rubros a devolver y cita como sustento la sentencia SL 782-2021.
En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento de la actora, 04 de febrero de 1962, su pertenencia al RPM, con tránsito a porvenir S.A. mediante formulario suscrito el 16 de septiembre de 1997, en historia laboral adosada al escrito de contestación por Porvenir S.A., con fecha de generación 14/06/2023, se registran: 4.2 semanas traslado de aportes; 419,1 semanas validas para bono pensional, semanas cotizadas a Porvenir S.A. 1.217,7, para un total de 1.695.
Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones De acuerdo con la revisión realizada, los argumentos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, y con ello su inmersión automática en el RMP, así como las consecuentes restituciones económicas y los conceptos que estas abarcan.
Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración a Porvenir S.A. se dio el 16 de septiembre de 1997, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En palabras de la Corte Constitucional, párrafo 172 Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba. Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.
Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados en cada régimen, así: Sistema de financiación Edad Semanas de cotización RPM Reparto simple. La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos. 57 años mujeres y 62 hombres Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 RAIS Ahorro Individual.
La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV No hay mínimo de semanas cotizadas.
La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones Tasa de reemplazo Monto de la pensión Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Prestación alternativa a la pensión de vejez Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Garantía de pensión mínima Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo. Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo. Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 26112020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. Sin que ninguno de los argumentos de la defensa tenga acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la cabal ilustración entregada en el primer estadio de regulación normativa, luego no es posible inferir que se hizo el debido estudio de la situación particular, ni que se le haya entregado la debida ilustración, ni realizado el acompañamiento durante la vigencia de su incorporación al fondo privado, sin que sea suficiente el conocimiento de algunos aspectos del RAIS, pues se echan de menos los puntos reclamados por la línea vigente en la jurisprudencia especializada, reproducidos en la sentencia SU107 de 2024, como ya se vio; por tanto, no se superan las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que se ilustró: 88.
La libertad de elección presupone conocimiento3 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección4. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador5, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado6.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional7, así como las ventajas y desventajas de la elección8. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones9: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.
Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios. El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: 3 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 4 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18.
C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 8 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 9 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 5 6 Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°. Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.10 Así las cosas, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes y entre administradoras declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos la AFP debe reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Y también deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL3202-2021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL10192022, SL1055-2022, SL2484-2022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL075-2024, se adiciona la sentencia en este punto y se revoca en cuanto en cuanto se acogió parcialmente la excepción de inexistencia de la obligación, para en su lugar desestimarla, en lo que a este asunto concierne. 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.
“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.
Y en el 314, concluye: Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio. Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”.
La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Luego, para la sostenibilidad fiscal, resulta mas garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos: Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones ARTÍCULO 2.2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir. Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a).
De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de las AFPs convocadas. En cuanto al derecho pensional, se estima procedente la concesión bajo el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, al acumular la afiliada un número Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones superior a 1.300 semanas y tener mas de 57 años, a los que arribó el 04 de febrero de 2019, pero al continuar haciendo aportes y teniendo la relación laboral vigente para la fecha en que absolvió interrogatorio, 05 de agosto de 2024, lo procedente es que, una vez Colpensiones reciba los recursos de la AFP, consolide la historia laboral y proceda al estudio de esta prestación bajo las pautas impartidas por el a quo, las que se encuentran ajustadas a la regulación legal, y al precedente de la Sala de Casación Laboral.
Se mantiene la decisión en este apartado. Ante la prosperidad del recurso y por analizarse para Colpensiones en grado especial de consulta, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, adiciona el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado 010 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Blanca Nubia Cano Arango, en contra de la AFP Porvenir S.A., y Colpensiones, el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. en ambos procesos a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a COLPENSIONES la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de las demandantes, con sus rendimientos financieros, frutos e intereses, así como el valor de los bonos pensionales si estos ya fueron redimidos.
Igualmente, dentro del mismo término, devolverá Porvenir S.A. a Colpensiones, las sumas aplicadas a gastos de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, durante el tiempo de permanencia de la actora en esa sociedad, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, estos valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Rad.: 05001 3105 010 2022 00474 01 Dte.: Blanca Nubia Cano Arango Dda.: AFP Porvenir y Colpensiones Revoca parcialmente el numeral 5, para en su lugar:
QUINTO: En el proceso 2021 00348 ABSOLVER a las codemandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra, declarándose no probada la excepción de inexistencia de la obligación en el proceso con radicado 010-2022-00474. En ambos casos declarar no probada la excepción de prescripción. En lo demás se confirma. Sin costas en esta instancia. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA