Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ordinario Silvia del Socorro Velásquez Agudelo AFP Protección S.A. y Colpensiones Juzgado 022 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 022 2019 00558 01 Segunda Sentencia Nro. 193 de 2024 Ineficacia de traslado afiliada Aclara y confirma Hoy, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la AFP Protección S.A., y el grado especial de consulta para Colpensiones, ordenado en sentencia proferida por el Juzgado 22 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Silvia del Socorro Velásquez Agudelo.
Código de radicado único nacional 05001 3105 022 2019 00558 01. La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado en acta Nº. 020, que se plasma a continuación: Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Antecedentes Las pretensiones de la actora se orientan a obtener la ineficacia de su afiliación al RAIS, y en consecuencia, se le tenga siempre inmersa, sin solución de continuidad, en el RPM, ordenándosele a la AFP Protección S.A. devolver a Colpensiones los aportes efectuados, incluidos los rendimientos, sin ningún tipo de descuento.
Pide también condena en costas. En sustento afirma que, nació el 28 de mayo de 1961, se afilió al ISS el 28 de abril de 1994. El 20 de abril de 2007 suscribió formulario de vinculación a la AFP Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy Protección S.A., trasladándose al RAIS, contando para entonces con 234 semanas aportadas al ISS y 45 años, 10 meses y 23 días de edad; el cambio se dio en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación, empleador para el que laboraba, indicándosele por el asesor que era mejor su traslado porque no se sabia que iba a pasar con el régimen público, probablemente el ISS se acabaría, sin explicarle datos adicionales como la edad mínima, saldo que debía acreditar en la cuenta de ahorro individual e IBC con que debía cotizar para acceder a la pensión anticipada o a la ordinaria de vejez.
No se le dio información clara y fehaciente respecto a las consecuencias legales y económicas que tenía el tránsito entre regímenes, incumpliéndose tal deber y el buen consejo. Insiste en que no se le suministró información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta sobre las consecuencias del traslado de régimen, que le permitieran tomar una decisión consciente, conociendo las desventajas que le acarreaba, no se le hizo estudio previo, individual y concreto de su situación, ni se le hizo saber la impasividad de retorno al régimen público dentro de la restricción de los 10 años previos a la edad para pensión. Para el momento de instaurar la acción acumulaba 838,28 semanas, accediendo en el RAIS a una pensión mínima, teniendo mejor expectativa en Colpensiones, pues su IBL en los últimos 10 años asciende a Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones $3.785.514.
Antes de promover esta acción, solicitó a Colpensiones permitirle su retorno, el que le fue negado por su edad. En auto del 03 de septiembre de 2019, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Enteradas de tal actuación las entidades convocadas allegaron escritos de réplica así: AFP Protección S.A., de los hechos tiene como ciertos, la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación libre, voluntaria e informada a la AFP Santander S.A. el 20 de abril de 2007, el número de semanas aportadas, que actualizado a la fecha de la respuesta es de 932,57 en toda la vida laboral, el monto de la prestación económica a la que puede acceder en el RAIS es cierta, y está acorde con los aportes realizados; los demás supuestos no son ciertos o no le constan; la vinculación previa al RPM por ser un régimen ajeno a esa sociedad; la falta de información no es cierta, pues la idea de que el ISS se iba a acabar era generalizada, al punto de existir publicaciones como la de el periódico El Tiempo del 28 de julio de 1998, que titulaba el Seguro Social, en quiebra.
Agrega que a la actora se le explicaron con claridad y precisión las características del RAIS y principalmente que la pensión se construye a través de un ahorro en una cuenta de ahorro individual, en la que se obtiene rentabilidad, incidiendo en la liquidación factores como, el saldo existente, los aportes voluntarios, los rendimientos, existencia de bono pensional, valor del mismo, edad de retiro, composición del grupo familiar – beneficiarios, expectativas de vida según taba de mortalidad de rentistas, factor actuarial y regulación de la Superintendencia Financiera.
Insiste en que se le brindó…una asesoría amplia, correcta, clara, comprensible y suficiente sobre todos los aspectos del RAIS. Resistió las pretensiones que la comprometen y formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones sistema general de pensiones; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP y dentro de esta, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y el porcentaje aplicado a seguros previsionales cuando se declara la nulidad o ineficacia del traslado.
Colpensiones, de los hechos son ciertos, la fecha de nacimiento de la actora, la pertenencia al RPM y la movilidad a la AFP Santander S.A., la solicitud de retorno al régimen público y la respuesta negativa. Los demás supuestos no le constan. Niega las súplicas y propone como medios exceptivos los de: inexistencia de la ineficacia en el traslado de régimen, devolución de aportes debidamente indexados, buena fe, prescripción, innominada, compensación e imposibilidad de condena en costas.
La primera instancia culminó con sentencia dictada por el Juzgado 22 Laboral del Circuito, en los siguientes términos:
PRIMERO: Se DECLARA la ineficacia del traslado de la parte actora SILVIA DEL SOCORRO VELÁSQUEZ AGUDELO de CC 21823725 que hizo en abril 20 del año 2007 desde el RSPMPD al RAIS a la AFP PROTECCIÓN (antes AFP SANTANDER) y de la continuidad en ese régimen y administradora y hasta la actualidad. Y se dispone que la parte actora ha estado vinculada siempre, sin solución de continuidad en el régimen solidario de prima media con prestación definida y se CONDENA a COLPENSIONES como actual administradora de ese régimen pensional a tener a la parte demandante como su afiliada y a consolidar en la historia pensional de ella todo el tiempo cotizado o servido al SGP sólo en RSPMPD SEGUNDO: Se CONDENA a la codemandada PROTECCIÓN como actual administradora de los recursos pensionales de la parte actora a trasladar a la ejecutoria de este fallo, al RSPMPD todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la parte actora que incluyan aportes y rendimientos.
Y también se CONDENA a PROTECCIÓN (como ella y como SANTANDER) a devolver, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de este fallo, de sus propios peculios y debidamente indexados, los valores de los aportes pensionales que recibió de la parte accionante o en su favor destinados a cuotas o gastos de administración del artículo 20 de la Ley 100 de 1993; y se CONDENA a COLPENSIONES a recibir y/o a cobrar esos dineros.
Estas obligaciones de PROTECCIÓN incluyen las de reportar a COLPENSIONES todos los datos de la historia pensional de la parte actora.
TERCERO: Se DECLARAN como no probadas las excepciones de fondo propuestas por las codemandadas. Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones CUARTO: Se CONDENA a PROTECCIÓN en costas en favor del demandante, y como agencias en derecho se fija el valor equivalente a 2 SMMLV para el momento de liquidación de las costas.
Si costas ni a cargo ni en favor de COLPENSIONES. El fallador hizo alusión a las etapas del deber de información y normas que las han regulado, y luego del análisis de los medios de convicción allegados evidenció que en el caso a estudio no se demostró por la AFP Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy Protección S.A., el cumplimiento del mismo frente a los aspectos que se reclaman en los hechos que sustentan la acción, razón por la que dio prosperidad a la ineficacia del acto de movilidad, disponiendo que el fondo privado restituya a Colpensiones, a la ejecutoria del fallo, los aportes y rendimientos, y también a devolver, dentro del mes siguiente a la ejecutoria, de su propio peculio y debidamente indexados, los valores de los aportes pensionales que recibió de la accionante o en su favor destinados a cuotas o gastos de administración del articulo 20 de la Ley 100 de 1993.
Frente a tal determinación se manifestó inconformidad por la apoderada de la AFP Protección S.A., peticionando la revocatoria parcial en aras de que se excluya lo relativo a los seguros Fogafín, fondo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como una garantía de los ahorros, creado en 1985 para enfrentar la crisis financiera que afectaba al país. En el sistema pensional surge a partir del art. 99 Ley 100 de 1993, actualmente regulado en Resolución 05 de 2009 que derogó las anteriores, las relaciona una a una, no obstante, el párrafo del art. 20 de la Resolución 05 dice que la 01 continúa rigiendo para ciertos eventos, sin que se mencionen las AFP.
Más adelante el art. 163 de la Ley 1450 de 2011 dispuso la eliminación de la garantía de Fogafin para las administradoras de pensiones, ordenando el traslado de reservas a la Nación ante el carácter de garante de esta en los fondos de pensiones públicos y privados. En los Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones anteriores términos al ordenarse el traslado a Colpensiones de un concepto derogado por la normativa que lo regula y que fue girado al Tesoro Nacional y asumido por las propias administradoras desde su estipulación en el art. 99 de la Ley 100 y nunca se descontó de las cotizaciones de los afiliados, resulta infundada la orden de retorno de tal rubro.
De la etapa de alegaciones hizo uso la apoderada de Protección S.A., reiterando los argumentos defensivos expuestos a lo largo del trámite, haciendo énfasis en la solicitud de exclusión de los gastos de administración, primas de seguro previsional, aportes al fondo de garantía de pensión mínima y Fogafin, aspecto que ruega sea revocado. En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento de la actora, 28 de mayo de 1961, su incorporación al RMP a través del ISS hoy Colpensiones el 28 de abril de 1994, aportando un total de 278,14 semanas, según historia laboral allegada por Colpensiones, obrante en carpeta rotulada expediente administrativo; el cambio a la AFP Pensiones y Cesantías Santander S.A. con formulario suscrito el 24 de abril de 2007, siendo para entonces empleador la Fiscalía General de La Nación. En historia laboral allegada por Protección S.A., fecha de generación 26 de febrero de 2021, se le computan 234 semanas en otro régimen; 698,57 directamente al fondo privado, para un total de 932,57 en toda la vida laboral.
De acuerdo con la revisión realizada, los argumentos de la apelante y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS, y con ello su inmersión automática en el RMP, así como las consecuentes restituciones económicas, los conceptos que estas abarcan, y si dentro de estos está comprendido el seguro FOGAFIN.
Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración se dio en el mes de abril de 2007, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En palabras de la Corte Constitucional, párrafo 172 Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba. Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda.
(ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993. (iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.
Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados en cada régimen, así: Sistema de financiación Edad Semanas de cotización Tasa de reemplazo Monto de la pensión RPM Reparto simple. La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos. 57 años mujeres y 62 hombres Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación RAIS Ahorro Individual.
La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV No hay mínimo de semanas cotizadas.
La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Prestación alternativa a la pensión de vejez Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Garantía de pensión mínima Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo. Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo. Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 26112020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. Sin que ninguno de los argumentos de las accionadas tengan acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la cabal ilustración entregada en el primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto sin sustento, luego no es posible inferir que se le hizo el debido estudio de su situación particular, ni que se le haya entregado la debida información, ni realizado acompañamiento durante la vigencia de su incorporación al fondo privado, al punto que ni siquiera se ha consolidado su historia laboral, ya que como se vio el número de semanas registrado por Colpensiones es superior al considerado por la AFP para efectos del bono pensional.
Así las cosas, no probó Protección S.A. la debida asesoría a que alude en el escrito de contestación, sin que sea suficiente el conocimiento de algunos aspectos del RAIS, pues se echan de menos los puntos reclamados por la línea vigente en la jurisprudencia especializada, reproducidos en la sentencia SU107 de 2024, como ya se vio; por tanto, no se superan las Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que se ilustró: 88.
La libertad de elección presupone conocimiento3 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección4. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador5, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado6.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional7, así como las ventajas y desventajas de la elección8. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones9: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.
Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios. El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: 3 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 4 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18.
C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 8 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 9 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 5 6 Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Copiado por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°. Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.10 Luego, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos la AFP debe reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Y también deberá devolver administración, el porcentaje primas de correspondiente seguros previsionales a los gastos de de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL32022021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL1019-2022, SL1055-2022, SL24842022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL075-2024.
Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la sentencia C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.
“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.
Y en el 314, concluye: Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio. Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”.
La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Por lo que, para la sostenibilidad fiscal, resulta mas garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir. Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a).
De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de la AFP. En lo atinente a la inconformidad de la apoderada de la AFP Protección S.A., tendiente a que de las restituciones sea excluida la prima de reaseguro Fogafin, le asiste razón, pues esta fue derogada y no es una obligación vigente para los fondos privados.
Sobre el punto el artículo 163 de la Ley 1450 de 2011, expresamente indica: GARANTÍA DE FOGAFÍN Y FONDO DE GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA. Elimínese la garantía de FOGAFÍN a las Administradoras de Cesantías y a las de pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la obligación a las Aseguradoras de inscribirse en el Fogafín. Las reservas existentes se Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones trasladarán al Tesoro Nacional dada la condición de garante que tiene la Nación en ambos sistemas.
Luego, las AFP del RAIS no tienen como obligación la suscripción de dicha garantía, y los remanentes existentes hasta el momento en que entró en vigencia la precitada Ley, esto es el 16 de junio de 2011, fueron trasladados al Tesoro Nacional, por lo que Protección S.A. NO está en el deber legal de retornar tal concepto. Ante la prosperidad del recurso de apelación y por conocerse en consulta para Colpensiones, en esta instancia no hay lugar a condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, aclara el numeral 2º de la sentencia proferida por el Juzgado 22 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Silvia del Socorro Velásquez Agudelo, el cual queda así:
SEGUNDO: Se CONDENA a la codemandada PROTECCIÓN como actual administradora de los recursos pensionales de la parte actora a trasladar a la ejecutoria de este fallo, al RSPMPD todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la parte actora que incluyan aportes y rendimientos. Y también se CONDENA a PROTECCIÓN S.A. (como ella y como SANTANDER) a devolver, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de este fallo, de sus propios peculios y debidamente indexados, los porcentajes aplicados a gastos de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima; y se CONDENA a COLPENSIONES a recibir y/o a cobrar esos dineros.
Al momento de cumplir esta orden la AFP adjuntará documento en que aparezcan discriminados los conceptos, con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016). En lo demás confirma. Rad.: 05001 3105 022 2019 00558 01 Dte.: Silvia del Socorro Velásquez Agudelo Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Ante la prosperidad del recurso de apelación y por conocerse en consulta para Colpensiones, en esta instancia no hay lugar a condena en costas.
Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA