REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA LABORAL GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS Magistrado Ponente SENTENCIA No. 163 APROBADA EN SALA VIRTUAL No. 41 Guadalajara de Buga, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Proceso Ordinario Laboral de LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS contra COLPENSIONES Y OTRO.
Radicación No.: 76-147-31-05-001-2023-00084-01 OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala Tercera de Decisión Laboral a resolver el recurso de apelación de la sentencia dictada en audiencia pública celebrada por el Juzgado Laboral del Circuito de Cartago - Valle del Cauca, el treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024), así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES en todo lo no apelado.
Se profiere la sentencia por escrito, previo traslado a las partes para presentar sus alegatos de segunda instancia. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS, actuando por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda ordinaria laboral solicitando que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 solidaridad Administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A. al existir vicio del consentimiento en el negocio jurídico de la afiliación, como consecuencia se ordene a COLPENSIONES recibirlo nuevamente, asimismo, trasladar la totalidad de los aportes cotizados, rendimientos, los dineros descontados por concepto de gastos de administración; el pago de las costas y agencias en derecho y facultades ultra y extra petita.
Relató que, inició su vida laboral el 11 de febrero de 1992 realizando los aportes al régimen de prima media, hoy administrado por COLPENSIONES. Expuso que, realizó su traslado al régimen ahorro individual con solidaridad donde fue afiliado a PROTECCION y seis meses después los aportes fueron trasladados a PORVENIR. Aseveró que, desde el 01 de julio del año 2000 se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual Solidario RAIS, inicialmente con la administradora de fondo de pensiones y cesantías PROTECCION S.A., de igual forma, desde el día 01 febrero del 2001 se trasladó a la Administradora de fondos privada cuya razón social actualmente es PORVENIR S.A. hasta la actualidad.
Manifestó que, no le brindaron una buena información, ni sugerencia sobre los contras y beneficios del cambio de régimen que le permitiera elegir de manera libre y voluntaria el modo de asegurar su futuro y el de su familia. 1.2. La contestación de la demanda. El apoderado judicial de PORVENIR S.A., formuló oposición a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, proponiendo como excepciones de fondo, hecho exclusivo de un tercero, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir-inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de traslado de gastos de administración en caso de condena, restituciones mutuas.
Como fundamento de sus argumentos señaló que la afiliación a la AFP es un acto válido en la medida en que la demandante suscribió solicitud de vinculación de manera libre, REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 espontánea y sin presiones luego de haber recibido asesoría respecto a todas las implicaciones de su decisión. A su turno, la apoderada judicial de COLPENSIONES al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto, adujo que el demandante ha permanecido en el Régimen de Ahorro Individual por más 20 años y las afiliaciones horizontales entre las diferentes Sociedades Administradoras de Pensiones, reafirman la voluntad de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual, lo que se presume como una afiliación tacita y por lo cual se desvirtúa totalmente que su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual corresponda a una falta de información o asesoría. Adicionalmente propuso excepciones de fondo denominadas inexistencia de la obligación y carencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, innominada, ausencia de causa para demandar, buena fe, falta de legitimación en la causa, ausencia de vicios en el traslado de régimen pensional, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, inoponibilidad de la responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social.
Por su parte el apoderado judicial de PROTECCION SA, formuló oposición a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, proponiendo las excepciones de fondo denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, ausencia de responsabilidad atribuible a protección s.a., compensación, cosa juzgada, innominada o genérica.
Para fundamentar su defensa, expuso que el demandante solicitó su vinculación a ING, hoy Protección, el día 09 de mayo del 2000, posteriormente, por efecto de la cesión por fusión, quedó válidamente vinculado a Protección S.A, circunstancia sobre la cual el demandante no manifestó inconformidad alguna. 1.3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024), dictada en audiencia pública celebrada por el Juzgado Laboral del Circuito de Cartago - Valle del Cauca, luego de estudiar las pruebas arrimadas al proceso REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 consideró procedente declarar la ineficacia del traslado solicitada por la gestora del proceso.
Por lo anterior resolvió:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por Colpensiones, Protección S. A. y Porvenir S.A. de acuerdo con lo indicado, en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, con ocasión de la afiliación que en su momento efectuará el señor Luis Fernando Montillo identificado con Cédula 16224977 a la administradora de fondos de pensiones y cesantías Protección S.A. y consecuentemente, la que hizo antes a PORVENIR S.A. en consecuencia, se declara para todos los efectos legales que el citado ciudadano siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida que administra Colpensiones.
TERCERO: Ordenar a la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. a través de su representante legal, a hacer traslado de las sumas de dinero, aportes a ese régimen a COLPENSIONES tanto por el demandante como sus empleadores, excepto primas de seguros, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea en forma individual, combinado indexada.
CUARTO: Condenar a Administración a colombiana de pensiones COLPENSIONES, que actúa a través de su representante legal, a efectuar todos los trámites legales para que el demandante adquiera su condición de afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
QUINTO: Condenar en costas a la administradora colombiana de pensiones Colpensiones a favor del demandante. Fíjese agencias en derecho un salario mínimo legal vigente.
SEXTO: Condenar en costas, a protección S.A. a favor del demandante, fíjense como agencias en derecho, la suma de un salario mínimo legal vigente.
SEPTIMO: Condenar a Porvenir S.A. a favor del demandante. Fíjese como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal vigente. REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 1.4. Recurso de apelación La apoderada judicial de COLPENSIONES presentó recurso apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que es improcedente aceptar al demandante en calidad de afiliado en virtud del artículo 2 de la Ley 797 del 2003, debido que el demandante presentó su petición fuera del término legal y se encuentra inmerso en una prohibición que estipula la ley.
Señaló que el demandante no demostró ningún vicio en el consentimiento en el momento que decidió trasladarse al régimen de ahorro individual, de igual manera, tampoco demostró falta de su consentimiento en los documentos de afiliación y resaltó que el actor estuvo afiliado en el RAIS durante más de 20 años y sus traslados horizontales reafirman su derecho a la libre escogencia. Enunció que, en el proceso existe prueba documental donde demuestra que Porvenir ofreció una asesoría necesaria para que retornara a Colpensiones dentro del término legal oportuno, mediante oficio de fecha 11 de diciembre de 2019, asimismo, le informaron cuál sería su mesada de continuar en Porvenir o con COLPENSIONES y los factores a tener en cuenta.
Para sustentar su reproche, trajo a colación lo indicado en la sentencia SL1120 de 2020 y la SU - 107 de 2024 donde establece que la carga de la prueba es dinámica y el demandante debe demostrar también la razón de su dicho y la inversión de la carga de la prueba no puede darse solamente a los fondos de pensiones. Seguidamente precisó que, en el momento de su primera afiliación al régimen de ahorro individual no existía el deber de doble asesoría, por esa razón solicita que se revoque la decisión al no demostrar el demandante vicios en el consentimiento.
Por otra, solicita que se revoque la condena en costas procesales y agencias en derecho, toda vez que, no es posible para Colpensiones declarar la ineficacia de un acto de una entidad totalmente ajena. Además, solicita que en caso de confirmar la decisión, debe retornar todos los conceptos a Colpensiones los recursos que se encuentran en la cuenta REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 de ahorro individual del demandante, también las cuotas abonadas al fondo de garantía de pensión mínima, rendimiento, bonos pensionales, seguros provisionales, cuotas y gastos de administración, lo concerniente al fondo de garantía de pensión mínima, el seguro de invalidez y sobrevivencia, aportes voluntarios, frutos, mejoras y además la indexación que pueda recaer sobre todos estos valores. 1.5.
Trámite de segunda instancia. Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de segunda instancia, oportunidad en la que COLPENSIONES se ratificó en los fundamentos de derecho expuesto en defensa de la entidad, precisando que al demandante le faltaba menos de 10 años para el cumplimiento de la edad mínima para pensionarse de 62 años por cuanto, por lo que deviene entonces la imposibilidad de trasladarse de RPM y que además resulta improcedente declarar la ineficacia de la afiliación. Por su parte PORVENIR SA, expuso que es improcedente la carga probatoria invertida a la AFP conforme la sentencia SU-107 de 2024, asimismo, insistió, en cuanto a los gatos de administración, que en el hipotético caso de reintegrase los gastos de administración se menoscabaría los derechos pensionales del demandante al dejar sin pago las primas de seguros previsional para eventuales casos de pensiones de invalidez y sobrevivencia. La entidad PROTECCION SA, sostuvo que de acuerdo con lo señalado en la sentencia SU 107 de 2024, no es factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas del seguro previsional, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni mucho menos que dichos valores deban ser trasladados de forma indexada, decisión que considera es vinculante.
Agregó que debe confirmarse la sentencia de primer grado al estar ajustado a los postulados legales y jurisprudenciales. El extremo activo guardó silencio. II. CONSIDERACIONES REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 1. Presupuestos procesales En el presente proceso ordinario laboral se encuentran reunidos los requisitos necesarios para la regular formación del proceso y el perfecto desarrollo de la relación jurídico procesal, condiciones que permiten pronunciar una sentencia de fondo.
Las partes demandante y demandada tienen capacidades para ser parte y comparecer al proceso, no observándose causal de nulidad susceptible de invalidar lo actuado. 2. Competencia de la Sala Se conoce del asunto en segunda instancia para desatar el recurso de apelación presentado por la apoderada de COLPENSIONES, así como también el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES en todo lo no apelado, lo que otorga competencia a la Sala para revisar las materias expuestas por los apelantes, y en todo aquello que sea desfavorable a COLPENSIONES, entidad sobre la cual la NACIÓN es garante. 3.
Problema jurídico La parte actora pretende se declare la ineficacia de la afiliación del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, solicitando concretamente la ineficacia de la afiliación realizada a PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. y, en consecuencia, ordenar el traslado de los aportes cotizados con destino a Colpensiones con sus correspondientes rendimientos, y disponiendo que la última entidad realice la afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
Así las cosas, procederá la Sala a determinar si debe declararse la ineficacia de la afiliación del señor LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS al régimen de ahorro individual con solidaridad y las consecuencias de la misma. 4. Argumentos de la decisión. 4.1. Validez del acto jurídico. REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 Acto jurídico, es toda manifestación de voluntad que tiene como finalidad, la producción de efectos jurídicos como la creación, modificación o extinción de derechos.
En aplicación del artículo 1501 del Código Civil, se ha identificado como elementos de la esencia de todo acto jurídico: la manifestación de voluntad, el objeto y la causa y el cumplimiento de la forma solemne en los contratos que así lo exijan. Así mismo los elementos de la validez del acto jurídico son la capacidad, el consentimiento esté exento de vicios, que exista objeto y causa lícitas, y que se respeta a cabalidad la solemnidad cuando el acto jurídico así lo exija tal como lo señala el artículo 1502 del C.C. Estos requisitos para la esencia y validez de los actos jurídicos también se predican lógicamente de los contratos los usuarios de la seguridad social y las entidades que pertenecen al sistema. 4.2.
Consentimiento libre e informado El requisito que es materia de discusión en el proceso, y así se enmarcó en la fijación del litigio es el relativo al consentimiento, específicamente al consentimiento informado, pues a juicio de la parte actora, al momento de la afiliación realizada con PROTECCION SA y PORVENIR SA, no se le informó todo lo necesario para tomar una decisión de trasladarse o no, tampoco se analizó las consecuencias de su traslado al RAIS y cuáles eran los cálculos de la pensión. Tratándose de sociedades administradoras de pensiones y cesantías AFPC, debe recordarse que el Estatuto Orgánico y Financiero consagrado en el Decreto 663 de 1993, al cual éstas se encuentran sometidas, señala que su actuar no solo se encuentra sometido a lo previsto en la ley, sino que también se debe ajustar a los principios de buena fe y de servicio al interés público, que demandan que en tal ejercicio, se abstengan de realizar determinadas conductas, dentro de las que se encuentran las de “No suministrar la información razonable o adecuada” (literal f) del artículo 72) y por ende, surge como una de sus obligaciones, la de suministrar a los usuarios de sus REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 servicios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Luego entonces, es claro que las Sociedades administradoras de los Fondos de Pensiones como administradoras del RAIS estaban desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y están, en la obligación de suministrar a sus potenciales usuarios, toda la información que sea necesaria para que la decisión de afiliarse sea tomada conociendo a plenitud el alcance de sus derechos y obligaciones para con el régimen, razón por la cual, debe entenderse que la sola suscripción del formato de afiliación o traslado, aunque éste contenga una cláusula en la que se afirme que la decisión fue libre y voluntaria, no puede ser entendida como tal, si de manera previa al acto de vinculación, que es el que se materializa con la firma del formulario, no se acredita que se asesoró debidamente al potencial cliente sobre los beneficios y consecuencias de su decisión, pues de lo contrario, no podría predicarse que el acto de selección del régimen fue debidamente informado, y por ello, libre y voluntario.
Sobre este tema, la Corte Suprema, la Corte Suprema, en sentencia SL4373 de 2020, citando a su vez la sentencia SL19447-2017 precisó “que la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional, al estar en juego un aspecto tan cardinal como la pertenencia al régimen de transición, de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado”.
En este orden de ideas, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido los criterios claros respectos de las previsiones que deben presentarse en el acto jurídico de traslado de régimen pensional. REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 Esos criterios se encuentran en las sentencias de radicación No. 31.989 del 9 de septiembre de 2008, radicación N°33.083 del 22 de noviembre de 2011 y radicado 46.292 de 2014, SL19447-2017, Sentencia SL29-2018 de enero 24 de 2018, Radicación 56801;
SL1421 del 10 de abril de 2019, Radicado No.56174; en donde se identifican con claridad, según la regulación legal, cuáles son los roles y responsabilidades de las entidades administradoras de pensiones, pues no puede descontextualizarse que en esta materia, están en juego derechos sociales que tienen protección constitucional, y que no son simples derechos de índole civil que se enmarcan en una arista meramente patrimonial.
Las subreglas aplicables y que se pueden extractar de las tres decisiones uniformes que se acaban de citar son las siguientes: 1. El régimen de seguridad social en pensiones, integrado por los regímenes de ahorro individual con solidaridad y prima media con prestación definida, constituyen un servicio público de carácter esencial y un derecho irrenunciable de los afiliados. 2.
La manifestación para la escogencia o cambio de régimen pensional debe ser libre, voluntaria e informada. La solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información suficientes, encontrándose o no la persona en transición; no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad). 3.
La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Luego, el consentimiento informado es objetivamente verificable en el entendido que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado y los beneficios que el mismo le reportaría, indicando por ejemplo la proyección del monto de la pensión, la diferencia en el pago de los aportes, la conveniencia o no de la eventual decisión, y luego sí la aceptación del traslado.
REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 4. Las administradoras de pensiones desarrollan una actividad profesional, tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, teniendo en cuenta que se trata de materias de alta complejidad entre un administrador que se supone experto y un afiliado que no lo es. 5.
La carga de la prueba de demostrar el consentimiento informado es atribuida a las Administradoras de Pensiones, advirtiendo que no se considera suficientemente acreditando la aceptación por parte del afiliado de una simple expresión genérica. En la sentencia SL1421 del 10 de abril de 2019, la Corte precisó que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
La Corte Suprema en sentencia SL4373 de 2020, reiterando lo dicho en la sentencia SL19447 de 2017 señaló que las AFP tienen esa responsabilidad de información suficiente, “dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado”.
En la sentencia SL4284-2022, se iteró que la información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría de la información que se debe procurar entre un administrador experto y un afiliado, al tratarse de sus derechos pensionales.
REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 4.3. Ineficacia del traslado entre regímenes pensionales - Deberes del juez como director del proceso. La Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024 indicó que la carga probatoria no recae únicamente en la administradora del RAIS demandada.
En la referida providencia la Corte Constitucional expuso que al Juez le asisten algunos deberes al momento de resolver la Litis en torno a la ineficacia de traslado de régimen pensional, señalando las siguientes: “(i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009. De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.
(iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 (vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
(viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.” En este orden de ideas, emerge que le corresponde al operador jurídico realizar una valoración probatoria más exhaustiva; sin embargo, se mantiene la postura según la cual no puede considerarse consentimiento informado con la sola firma del formulario de afiliación. Además, debe advertirse que el deber de información se presenta a lo largo de la afiliación a la administradora.
Frente a la anterior postura, en reciente decisión, la Corte Suprema en sentencia SL 2999 de 2024, que se aparta de la interpretación realizada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024 respecto de la no aplicación de la inversión de la carga de la prueba en aquellos asuntos donde se discuta la ineficacia del traslado, y se insiste, en que son las AFP las que por ley están obligadas a brindar la información y probar en juicio la información que ofrecieron a los afiliados.
Así lo explicó: “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda. Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
(…) Aunado a lo anterior, el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.
(…) Conforme a lo hasta aquí discurrido, no se ha vulnerado la Constitución Política y los estatutos adjetivos que rigen la materia probatoria y, en consecuencia, se ratifica la regla fijada en la jurisprudencia de esta Corte, pues son los fondos por ley los obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados y no estos últimos quienes deben acreditar algo que no ocurrió.” REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 La postura expuesta por la Corte Suprema es la que esta Sala de manera pacífica ha venido sosteniendo, esto es que la carga de la prueba de demostrar la información suministrada es de las AFP, quienes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 están en la obligación de suministrar a sus potenciales usuarios, toda la información que sea necesaria para que la decisión de afiliarse sea tomada conociendo a plenitud el alcance de sus derechos y obligaciones para con el régimen, lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene el juez como director del proceso, de decretar pruebas de oficio y auscultar sobre las condiciones en las cuales se materializó el traslado. 4.4.
Consecuencias económicas de la declaratoria de ineficacia. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024 luego de realizar un análisis económico y jurídico expuso como unas de las reglas que: “(…) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada.” Frente al tema, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por su parte en sentencia SL2999 de 2024 ha mantenido como postura que deben trasladarse los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el bono pensional, así como también de las primas, gastos de administración y el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, así lo expresó: “Para resolver, se recuerda que es criterio ampliamente esbozado por esta Corporación que la consecuencia de la afiliación desinformada al Sistema General de Pensiones es la ineficacia en sentido estricto o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, situación que solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 decir que «si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, […]».
(CSJ SL3464- 2019). Dicha tesis ha edificado numerosos pronunciamientos en los que se ordena a las AFP, además de devolver a Colpensiones los saldos de las cuentas de ahorro individual de los afiliados, girar los porcentajes por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima; también, respecto a los beneficios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que implica su conservación, puesto que, se insiste, nunca operó el traslado.” Bajo el panorama descrito, esta Sala, luego de realizar un estudio de ambos criterios, y respetando lo enunciado por la Corte Constitucional, ha acordado apartarse de su postura y continuar aplicando el precedente judicial construido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que, no se considera viable que las consecuencias económicas de la ineficacia del traslado sean las mismas que se generan a raíz del traslado de régimen pensional. 5.
Caso concreto. Con el fin de resolver el recurso de apelación, debe precisarse en primer lugar, que no son materia de controversia i) que el señor LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS nació 25 de agosto de 1969; ii) el día 09 de mayo de 2000 se realizó el cambio de régimen de prima media al de ahorro individual suscribiendo el demandante el formato de vinculación a la AFP SANTANDER S.A., asimismo, se constató que suscribió afiliación con PORVENIR S.A. el día 31 de diciembre de 2000, iii) cotizó antes de su traslado un total de 428.57 semanas.
REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 En los hechos de la demanda se indica que en el acto de afiliación se indujo al demandante en error porque no se le suministró información de manera personal, es decir, sin brindarle información clara y fehaciente con respecto a las consecuencias legales y económicas del cambio de régimen pensional.
Por su parte PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. indican en su defensa que la afiliación del demandante fue libre, voluntaria e informada, de acuerdo con la solicitud de vinculación. Al respecto la Sala recuerda, que la simple suscripción del formulario de solicitud de vinculación no conlleva al convencimiento del juez para considerar la eficacia de la afiliación del demandante; por el contrario, tal como se expuso en el precedente judicial referido, explicó que i) no es suficiente la suscripción del formulario, sino que además, deberá cotejarse con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; ii) de acuerdo con lo enunciado en el artículo 1604 del Código Civil corresponde a las administradora de pensiones remitir las prueba respecto de la información suministrada a los afiliados, donde se verifique las consecuencias positivas y negativas de la vinculación, así como también la incidencia en el derecho pensional.
De acuerdo con lo enunciado en el artículo 1604 del Código Civil dispuso que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, y para estos asuntos le corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional (SL1637 de 2022), sin resultar suficiente presentar como prueba la sola suscripción de vinculación a la AFP.
Es de recordar que la falta de claridad en uno de los contratantes respecto del negocio jurídico al que se obliga o acepta, vicia el consentimiento, como quiera que si bien la manifestación de voluntad se efectúa sin presiones, es claro que el desconocimiento sobre los beneficios y consecuencias de la decisión, conlleva a que la emisión de la voluntad no pueda entenderse como libre y voluntaria, pues se efectúa sobre una creencia que no se ajusta a realidad, que de ser conocida, muy probablemente conllevaría que la decisión hubiese sido distinta.
Además, no puede excusar su actuar en que, para la época de afiliación del actor al RAIS se encontraba simplemente en el deber de suministrar información pura y simple en relación con las condiciones y REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 características del régimen, por cuanto, de conformidad con los preceptos jurisprudenciales las AFP se encuentran en la obligación de suministrar información comprensible, trascendental y precisa; compensarse a las condiciones y características del afiliado.
En el curso del proceso, el juzgado de primera instancia recibió el interrogatorio de parte donde el demandante declaró que, se afilió al RAIS en las instalaciones de la oficina donde trabajaba, cuando se afilió no le dieron ninguna asesoría simplemente le manifestaron que tenían que cambiar de fondo porque el seguro social se iba acabar, después de eso no se acercó a la oficina de ING a averiguar sobre su historia laboral, ni de su afiliación, la afiliación a Porvenir fue también en las instalaciones de la oficina cuando llegaron los asesores de Porvenir para hacer las afiliaciones, no recuerda haber recibido información de Porvenir, tampoco un oficio de fecha de 11 de diciembre de 2019 por parte de Porvenir, en los únicos fondos en los que ha estado son Protección y Porvenir, afirmó que ellos le dijeron que tenían mejor respaldo financiero y su rendimiento era mejor en Porvenir y que admas tenían unos beneficios, desconoce cómo sería su pensión en Colpensiones, desea regresar a Colpensiones porque fue mal asesorado por parte de los fondos privados.
Por su parte, el representante legal de PORVENIR S.A. relató en su interrogatorio que aportaron como al expediente el formulario de afiliación efectuado por el demandante, indicó que para la época en que el demandante se trasladó entre las AFP no se les imponía a los fondos de pensiones dejar por escrito la asesoría, sostuvo que al demandante le enviaron comunicación en el año 2019 donde le indicaban que estaba a menos de 10 años de pensionarse, por ende, le dijeron que podía trasladarse entre regímenes, pero desconoce si el demandante recibió la comunicación, para el año 2019 no se le imponía al fondo que hiciera la doble asesoría. El representante de PROTECCION S.A. manifestó que el demandante inicialmente se trasladó de Colpensiones a ING, hoy Protección, ING era otro fondo, donde posteriormente se fusionó, por eso desconoce si ING le brindó una asesoría, solamente tiene los documentos que aportaron como fue el formulario de vinculación donde se trasladó del ISS a Santander, en ese momento todos los fondos daban las asesorías de manera verbal, expuso REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 que el señor Luis Fernando estuvo afiliado hasta que se pasó a Porvenir en el año 2000, no le hicieron simulación pensional, no la aportaron y tampoco la solicitó, explicó que para ese momento no había forma de hacerle simulación pensional porque era una persona que apenas estaba empezando sus labores, en una oportunidad existió una fusión entre ING y Santander, hoy Protección, toda la documentación que tenía ING.
Ahora bien, aplicando las subreglas establecidas por la Corte, en el presente proceso quien tiene la carga de demostrar la información suficiente es la administradora de pensiones. En el devenir procesal PROTECCION S.A. y PORVENIR S.A., fue inferior a su carga probatoria, pues no aportó prueba documental ni testimonial que acredite cual fue la asesoría o información que se suministró al actor al momento de la afiliación. En conclusión, considera la Sala que la AFP PROTECCION S.A. y AFP PORVENIR S.A. no cumplió con su deber legal de brindarle al afiliado una información adecuada, suficiente, cierta y comprensible sobre las etapas del proceso de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; y sobre los beneficios e inconvenientes que le generaría el traslado, menos aún se evidencia un asesoramiento sobre las condiciones en que podría acceder a la mesada pensional en dicho régimen, ni tampoco se evidencia asesoramiento después de la afiliación y antes de la prohibición de traslado por edad.
Por otro lado, esta instancia debe señalar que, el juez de primera instancia se limitó a declarar la ineficacia del traslado del RPM al Régimen de Ahorro Individual administrado por AFP PORVENIR S.A. y las que hizo con anterioridad sin especificar cuales, por lo tanto, debe declararse que el traslado del señor LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a SANTANDER S.A, quien fue absorbida por ING en el año 2007 y posteriormente absorvida por ING S.A. en el año 2012 por PROTECCIÓN S.A. es ineficaz, así como la que hizo posteriormente a PORVENIR.
Además de lo anterior, observa la Sala que debe modificarse el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido que Porvenir S.A, también trasladará a Colpensiones, con indexación, el valor de los aportes REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 descontados al demandante para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y con cargo a sus propios recursos, las sumas adicionales de las aseguradoras y comisiones de administración descontadas tanto del tiempo administrado por PORVENIR S.A. aclarando que los valores que se encuentran en la cuenta individual no se indexan sino que se trasladan con los correspondientes rendimientos financieros.
Por su parte PROTECCIÓN trasladará debidamente indexados, el valor de los aportes descontados al demandante para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y con cargo a sus propios recursos, las sumas adicionales de las aseguradoras y comisiones de administración descontadas en la afiliación inicial por SANTANDER SA, la cual fue absorbida por ING S.A. y ésta absorbida por PROTECCIÓN S.A. En ese sentido, COLPENSIONES deberá recibir de la administradora del RAIS demandada, los recursos correspondientes a los conceptos aludidos, e incorporar los respectivos aportes pensionales completos en la historia laboral del demandante como si hubiera permanecido en el RPM.
También se adicionará en el sentido de que el cumplimiento de tales órdenes, que se emiten por conocerse la sentencia en consulta, será verificado por Colpensiones, de manera coordinada con PORVENIR S.A. Por último, en cuanto a la condena en costas reprochada por la mandataria judicial de COLPENSIONES, precisa la Sala que el acto jurídico que se dejó sin valor por falta de consentimiento informado fue la afiliación que hizo en su momento PORVENIR; razón por la cual, no resulta procedente la condena en costas a COLPENSIONES.
En conclusión, la Sala revocará el numeral quinto, modificará el numeral tercero y adicionará la sentencia proferida en audiencia pública del quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira - Valle del Cauca. 6. COSTAS REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 Para culminar, esta colegiatura no impondrá el pago de costas en esta instancia, pues en todo caso se debía conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta. 7.
DECISIÓN En mérito de lo anteriormente expuesto, esta Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga Valle, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero y adicionar la sentencia proferida en audiencia pública del treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Laboral del Circuito de Cartago - Valle del Cauca y en su lugar:
TERCERO: Ordenar a la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. a través de su representante legal, a hacer traslado de la totalidad de las sumas que se encuentran depositadas en la cuenta de ahorro individual del demandante, con los rendimientos financieros generados durante la totalidad del tiempo en que ha figurado como afiliado en el RAIS; además, debe trasladar a Colpensiones, debidamente indexados, los valores descontados por concepto de aportes para la garantía de pensión mínima y con cargo a sus propios recursos, el valor de comisiones de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, descontados durante todo el tiempo en que el demandante figuró como su afiliado.
Por su parte PROTECCIÓN trasladará debidamente indexados, el valor de los aportes descontados al demandante para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y con cargo a sus propios recursos, las sumas adicionales de las aseguradoras y comisiones de administración descontadas en la afiliación inicial por SANTANDER SA, la cual fue absorbida por ING S.A. y ésta absorbida por PROTECCIÓN S.A. ADICIONAR que para cumplimiento de lo ordenado será verificado por Colpensiones, de manera coordinada con la pasiva Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR SA.” REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto.
TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE POR EDICTO GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS Magistrada Ponente MARÍA MATILDE TREJOS AGUILAR Magistrada MARIA GIMENA CORENA FONNEGRA Magistrada Firmado Por: Gloria Patricia Ruano Bolaños Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca Maria Matilde Trejos Aguilar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca Maria Gimena Corena Fonnegra REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01 Magistrada Sala Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0b5ea944c76fced1398ebb499fb614d8455b46d40d11bc591a3268604835 0e20 Documento generado en 16/12/2024 02:27:42 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DTE: LUIS FERNANDO MONTILLO VARGAS DDO: COLPENSIONES Y OTRO RAD. 76-147-31-05-001-2023-00084-01