1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 2ª DE DECISIÓN L A B O R A L REF: ORDINARIO APELACION SENTENCIA DEMANDANTE: FERNANDO CASTRO LOZADA DEMANDADO: ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y OTROS Radicación No. 760013105-007-2010-00520-01 AUDIENCIA No 177 En Santiago de Cali, a los 30 días del mes de JULIO del 2025, el Magistrado CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA, constituyó el Despacho en audiencia pública y declaró abierto el acto, en compañía de los magistrados Dr. FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual.
SENTENCIA No 171 La decisión a dictar por la Corporación responde a la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia No. 017 del 21 de febrero de 2014 proferida por el juzgado 8º laboral de descongestión del Circuito de Cali. En dicha providencia declaró probadas las excepciones propuestas por ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y del ISS hoy COLPENSIONES, ABSOLVIENDO a la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI, el ISS hoy COLPENSIONES y la CORPORACIÓN ONCE CALDAS de todas las pretensiones sobre reconocimiento de pensión de vejez.
La parte actora sustenta su recurso en: FERNANDO CASTRO LOZADA en contra de ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y OTROS 2 En virtud de lo anterior y al ser la base fáctica y jurídica del distanciamiento discutida y conocida por las partes, así como la sentencia dictada por la A quo, corriéndose traslado a las partes para la presentación de sus alegatos, se pasa a definir el asunto, previas las siguientes CONSIDERACIONES La sentencia APELADA debe REVOCARSE, son razones: Por ser las pretensiones de esta acción relacionadas con el derecho laboral y la seguridad social, cumple manifestar que esas dos disciplinas jurídicas a pesar de estar relacionadas desde sus orígenes, cada una muestra características que las distingue, por lo que el intérprete debe estar atento para colacionarlas cuando corresponda.
Y ese es este caso, en tanto el conflicto jurídico se sitúa en esos dos campos del Derecho dado que el anhelo de la parte actora es el reconocimiento de la prestación de vejez de que trata la seguridad social, pero ésta como se sabe, la dinamiza la vinculación laboral que se afirma sostenida desde antes de la ley 100/93 con los clubes deportivos demandados, por lo que se debe en esta pesquisa determinar el cumplimiento de las requisitorias para regularizar esa prestación de la seguridad social, y eso es así en tanto, el esfuerzo laboral desde el libelo inicial se pregona hace relación con años en los cuales no estaba presente el sistema general de pensiones, que si el ISS.
FERNANDO CASTRO LOZADA en contra de ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y OTROS Para la definición del asunto, se hace necesario colocar de presente la normativa nacional permisiva para poder atender esos determinados esfuerzos laborales, a pesar de causarse los servicios en tiempos del Instituto de los Seguros Sociales, no estando presente la afiliación a la seguridad social, que es lo que ahora sirve de excusa para no hacerle frente a esas deudas con la seguridad social y con el reclamante, tal como se observa en el interrogatorio rendido por el representante de la asociación del Deportivo Cali.
Para ese efecto es necesario memorar que con la ley 90 de 1946 especialmente en su artículo 72 se previó la figura de los aportes provisionales que estaban a cargo de los empleadores que pretendían ser subrogados en la seguridad social, específicamente las cargas prestacionales que en su tiempo les correspondía. De forma explícita la jurisprudencia nacional ha racionalizado casos análogos veamos: … “En cuanto a la obligación de los empleadores de realizar los aprovisionamientos de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador, expresó: “Tal y como quedo señalado en la parte considerativa de esta sentencia, la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto, lo que en el caso de las empresas de petróleos sólo se materializó con la entrada en vigencia de la resolución 4250 de 1993 expedida por el Instituto de Seguros Sociales …” (sentencia T-398 de 2013) Sentencias T-784 de 2010, T- 240 de 2013, T-770 de 2013 y T-740 de 2014.
Corte Suprema de Justicia SL 241 de 2024 en caso de aprovisionamiento de aportes pensionales1. Por eso este examen inicia con el esclarecimiento de los tiempos laborados cuando no eran afiliados ni cotizantes al ISS, particularmente con la asociación Deportivo Cali en los años 1977 a 1981 y de 1985 a 1986, todo esto objetivado en los hechos 3º y 4º, así como con la Corporación Deportivo Caladas para los años 1972 a 1974 y de 1983 a 1984 lo cual es decantado en el hecho 2º.
Lo visto en precedencia reclama la debida reflexión respecto de los tiempos que se dicen prestados bajo un contrato laboral, pero sin afiliación a las entidades de la seguridad social, nótese que para los últimos tiempos particularmente como director técnico, si se indica haber estado afiliado a la seguridad social. 1 SL 241 de 2024: “A efectos de resolver lo anterior, es oportuno recordar por parte de la Corte, que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio.
Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores … En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores … (CSJ SL233-2020). De ahí que, el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigor del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar.
Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del aludido decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado. Postura anterior de esta corporación que quedó expuesta, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15443… En ese orden de ideas, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 se reexaminó el tema, y la Corte actualmente tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. … El criterio expuesto marca el derrotero imperante, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas a esta temática, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley…” 3 FERNANDO CASTRO LOZADA en contra de ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y OTROS En esa dirección, hay que indicar que, para la necesitada categorización del contrato laboral, la jurisprudencia desde tiempos anteriores indica corresponderle a la judicatura advertir si la parte demandada en verdad desvirtuó la presunción del art. 24 CST.
Es que esa realidad presuntiva del contrato de trabajo, hay que decirlo, fue establecida por el legislador tanto en el sector oficial como en el particular, la cual se desarrolla con la acreditación de la relación laboral y si eso aplica en todos esos servicios, obligado es entender ser gobernados por un contrato de trabajo, por lo cual el juez laboral no debe ocuparse en advertir si la subordinación de tipo laboral como elemento distintivo del contrato de trabajo está o no presente en esa relación laboral, y eso es así por cuanto ya se presume.
Y en ese esfuerzo demostrativo de la parte demandada, claramente se debe indicar que por ninguna parte del plenario se observa militar objetividad alguna en ese sentido, es decir, referente al no gobierno contractual laboral de esa relación laboral, por lo que, en este caso, necesario es extender la existencia presuntiva del contrato de trabajo durante todos esos tiempos discutidos2.
Siguiendo con el desarrollo trazado cabe indicar que en el interrogatorio realizado al representante legal de la asociación deportivo Cali, se acepta la prestación de los servicios en el año 1977, 1979, 1980 y 1981, señalando haber sido contratado el reclamante bajo la modalidad de prestación de servicios como jugador de futbol y que para los años 85 y 86 fue vinculado nuevamente para prestar servicios como asistente del director técnico del equipo.
Corolario están determinados y acreditados los tiempos de servicios referidos en el expediente. De otro lado, la DIMAYOR en respuesta al requerimiento de la Sala, dio cuenta de tener registro de inscripción por parte de los clubes demandados, estando el demandante como jugador y como director técnico, lo que se hace por semestres. También es de ver que, el representante legal de la Corporación Once Caldas no asistió a la audiencia del Art.77 del C.P.T.y S.S., con lo cual se presume como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, lo que nos sirve para detectar la continuidad de los servicios negada al contestar la demanda.
Es decir, queda plenamente probado lo menester que es darle aplicación al instrumento de la ley 90 de 1946, en tanto, si hubo contrato de trabajo en ese entonces. Sigue en esta reflexión ocuparnos en los tiempos de servicios de los que sí se afirma desarrollarse durante la actual seguridad social, tarea en la que se debe acreditar que, en efecto, ese esfuerzo humano a favor de otro fue gobernado por un contrato de trabajo, que es lo que finalmente se acepta para los años 1985,86 y 87 como director técnico.
Con esa clarificación, esto es, el peso jurídico de las pruebas analizadas, la presunción por la inasistencia del representante legal de la Corporación Once Caldas a la audiencia del Art 77 citado, y el mandato jurisprudencial referente a la labor del juez laboral en casos donde se acredita la 2 Sentencia del 29 de noviembre de 1958: “Acreditada la prestación personal del servicio, opera la presunción contemplada en el artículo 24 del CST, por tanto, el juez no tiene que verificar si la relación laboral se hizo bajo subordinación, sino que su labor se limita a indagar si aquella se desvirtuó.” SL 2465 DE 2024: “Acreditada la prestación personal del servicio opera la presunción contemplada en el artículo 24 del CST; por tanto, el juez no tiene que verificar si la relación laboral se hizo bajo subordinación, sino que su labor se limita a indagar si aquella se desvirtuó” (subrayas fuera del texto). 4 FERNANDO CASTRO LOZADA en contra de ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y OTROS prestación de los servicios alegados y finalmente aceptarse ser gobernados los últimos servicios con un contrato de trabajo, cumple significar, como se ve en el cuadro siguiente, que en el año 1972 a 1987 se totaliza 532,48 semanas de cotización, las que se deben atender a la hora de totalizar las semanas de cotización dentro del sistema general de pensiones, como se acepta en el Sistema General de Pensiones: PERIODO SEMANAS 1972 -agosto-dic Porque en la historia tiene cotizadas hasta el 21/agost/72 y no pueden ser periodos dobles 1973 1974 1977 1978 1979 1980 1981 1983 1984 1986 1987 TOTAL 18.28 25.71 25.71 51.42 51.42 51.42 51.42 51.42 51.42 51.42 51.42 51.42 532.48 Es que en la historia laboral que obra a folio 364 se advierte como cotizadas 656,86 semanas con las que surge un número final de 1.189,34 semanas en toda la vida laboral, superándose así las 1000 exigidas por el art. 12 del decreto 758 de 1990, el que le resulta aplicable por la vía del régimen de transición3, en tanto, el actor nació en el año 1949, por lo que al 01 de abril de 1994 tenía más de 40 años, cumpliendo los 60 años el 11 de febrero del año 2009.
Fíjese entonces que, con estos sucesos probados, edad y tiempo de servicios o cotizaciones validados en este esfuerzo emerge el derecho pensional sin intervención del AL 01 de 2005, tras causarse la pensión con anterioridad al 31 de julio de 2010. Respecto de la mesada pensional, siendo lo cierto que es deber de la parte acreditar para la fecha del juicio, los dineros o sumas con las cuales se le cancelaron los salarios de los periodos denunciados como existentes de contrato de trabajo, y al no contar la Sala con información ni probanza de los mismos, debe ordenarse la liquidación del cálculo correspondiente con los salarios mínimos legales mensuales vigentes de cada anualidad contractual declarada.
La mesada pensional debe liquidarse conforme el art. 21 de la ley 100 de 1993 con el IBL de los últimos 10 años, con una tasa de reemplazo del 87% dado el cúmulo de semanas cotizadas. Es de manifestar, que, una vez realizada la liquidación de la mesada pensional con inclusión del cálculo actuarial, si ésta corresponde a una mesada por valor inferior a 3 smlmv, el demandante tiene 3 1.071 semanas a julio de 2005 5 FERNANDO CASTRO LOZADA en contra de ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y OTROS derecho a 14 mesadas al año, de lo contrario (mesada superior a 3smlmv) le corresponden 13 mesadas al año, conforme lo dispone el parágrafo 6 del art. 48 CP modificado por le AL 01 de 2005.
El retroactivo pensional se cancela a partir del 01 de junio de 2010 contando con la última cotización para la liquidación de la pensión de vejez, sin prescripción de este por cuanto el derecho se genera desde el año 2010 y el proceso se radica en esa misma anualidad (fl. 1), es decir, no está afecto del trienio prescriptivo del art. 151 CPTSS.
Respecto de los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993, para la Sala no hay lugar a los mismos en tanto la ausencia del reconocimiento pensional por parte del fondo de la seguridad social, lo fue la ausencia de afiliación del demandante y por consiguiente no pago de aportes a la seguridad social, omisión que impide haber realizado los cobros de ley frente para con los mismos, de ahí que sea procedente la indexación de las mesadas pensionales adeudadas.
Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR la sentencia apelada y en consecuencia se declaran no probadas las excepciones propuestas; por lo dicho en la motiva de esta sentencia. 2.
DECLARAR que entre la CORPORACIÓN ONCE CALDAS y el señor FERNANDO CASTRO LOZADA identificado dentro de este proceso, existió un contrato de trabajo entre el 01 de enero de 1972 al 31 de diciembre de 1972, del 01 de junio de 1973 al 31 de diciembre de 1973, del 01 de enero de 1974 al 30 de junio de 1974, y del 01 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1984; por las razones expuestas en esta providencia. 3.
DECLARAR que entre la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y el señor FERNANDO CASTRO LOZADA identificado dentro de este proceso, existió un contrato de trabajo entre el 01 de enero de 1977 al 31 de diciembre de 1981 y del 01 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1987; por las razones expuestas en esta providencia. 4. ORDENAR a COLPENSIONES realice dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el cálculo actuarial de los periodos determinados los numerales 2º y 3o de esta sentencia, utilizando para el mismo, los salarios mínimos vigentes en cada anualidad; resultado que debe comunicar a la CORPORACIÓN ONCE CALDAS y a la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI para su pago; por las razones expuestas en esta providencia. 5.
CONDENAR a la CORPORACIÓN ONCE CALDAS a CANCELAR a COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la liquidación del cálculo actuarial, el valor del cálculo adeudado, por lo dicho en la motiva de esta sentencia. 6. CONDENAR a la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI a CANCELAR a COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la liquidación del cálculo actuarial, el valor del cálculo adeudado, por lo dicho en la motiva de esta sentencia. 6 FERNANDO CASTRO LOZADA en contra de ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y OTROS 7.
CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones COLPENSIONES a reconocerle al señor FERNANDO CASTRO LOZADA la pensión de vejez del art. 12 del Decreto 758 de 1990 por aplicación del régimen de transición del art. 36 de la ley 100 de 1993 y a partir del 01 de junio de 2010. Liquidando el IBL de conformidad con el art. 21 de la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003, es decir con el promedio de los 10 años, con las mesadas adicionales conforme lo dicho en la motiva de la presente providencia. 8.
CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones COLPENSIONES a pagar al señor FERNANDO CASTRO LOZADA el retroactivo pensional causado desde el 01 de junio de 2010. El cual debe cancelarse debidamente indexado al momento de su pago. Por las razones expuestas en esta providencia. 9. CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. 10.
COSTAS en primera y segunda instancia a favor del demandante a cargo de las demandadas. Fíjese por el aquo. Se fijan agencias de alzada en $15.000.000. SE NOTIFICA EN ESTRADOS Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 7