[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO FALLO: CONFIRMA DEMANDANTE: MERCEDES LIBRADA CASTAÑEDA DEMANDADOS: NUEVA E.P.S, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL, FOSYGA RADICACIÓN: 63.001.31.09.002.2014.00097.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 189 Armenia Quindío, Diciembre Diez (10) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación presentada por el representante legal del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL, contra el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, el 07 de noviembre de 2014, por medio del cual amparó el derecho fundamental a la salud y la seguridad social invocado por la señora MERCEDES LIBRADA CASTAÑEDA.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA. La señora MERCEDES LIBRADA CASTAÑEDA instauró demanda de tutela contra la NUEVA E.P.S y el MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL-FOSYGA al considerar que se vulneró su derecho a la salud y vida digna, ya que actualmente viene presentando graves problemas de salud, como tromboflebitis, erisipela, celulitis, problemas de colon y una hernia que motivó a su médico tratante a ordenar un examen de COLONOSCOPIA TOTAL que aunque fue autorizado por la E.P.S, le manifestaron que debía cubrir los gastos de preparación de dicho examen, sin que cuente con los recursos para sufragarlos.
Como consecuencia de lo anterior, considera vulnerados sus derechos fundamentales, pues además de tener 68 años de edad, cuida a su esposo de avanzada edad -85 años- y que se encuentra enfermo de trombo-embolismo pulmonar, epilepsia y un problema coronario. Solicitó la demandante se le ordene a la NUEVA E.P.S realizar las curaciones de la erisipela en su domicilio, se le suministre los medicamentos para la preparación del examen de COLONOSCOPIA, exoneración de copagos y cuotas moderadoras, tratamiento integral y medida provisional.
Asumido el conocimiento de la Acción Constitucional por la Jueza Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, se comunicó el inicio del trámite a las entidades demandadas. La Coordinadora Jurídica de la Nueva E.P.S contestó que la señora MERCEDES LIBRADA CASTAÑEDA aparece registrada en la base de datos de esa entidad como cotizante activa.
Que revisada la base de datos se pudo evidenciar que el usuario no ha surtido el tramite respectivo ante el Comité Técnico Científico de la entidad con el fin de obtener la autorización de la COLONIZACION TOTAL, procedimiento que estando incluido en el POS sería aprobado, por lo cual no es posible que la usuaria haya preferido recurrir a la instancia de tutela.
El Ministerio de Salud y Protección Social, allegó a la actuación pronunciamiento de manera extemporánea por lo que no será tenido en cuenta para el análisis jurídico del caso. EL FALLO IMPUGNADO. Consideró la A-Quo que como el procedimiento se encuentra autorizado por estar dentro del POS y estaba en espera su realización, no se constituyó vulneración alguna al derecho fundamental de la accionante.
Sin embargo, al no existir el perfeccionamiento de ese derecho, es decir no se materializó por no contar con todos los insumos disponibles para su realización por cuanto depende de otros que no son POS y la usuaria no cuenta con los recursos disponibles, las condiciones de vida digna de la persona se vieron vulneradas, por lo que los gastos deben ser asumidos por la E.P.S. En razón a que la señora LIBRADA CASTAÑEDA es una persona de 68 años de edad, adulta mayor, que se encuentra como cotizante activa afiliada a la NUEVA E.P.S, pensionada por invalidez con una mesada correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente y que de este sostiene un hogar conformado por su conyugue quien es también adulto mayor y un hijo de 44 años de edad desempleado, tuteló el derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando a la NUEVA E.P.S S.A. entregara a la actora los insumos que requiere para la preparación de la COLONOSCOPIA TOTAL que le fue ordenada, esto es, TRAVAD ORAL (2 frascos) x 133 ml y TRAVAD ENEMA x 133 ml, y facultó a la EPS para repetir contra el FOSYGA por el 100% del valor que deba asumir para el cumplimiento de esta medida.
Ahora bien, respecto a la garantía de la prestación integral, ordenó prestar todos los servicios médicos que prescriban los profesionales en medicina tratantes, se encuentren o no incluidos en el POS y que tengan relación con el padecimiento de la señora MERCEDES LIBRADA CASTAÑEDA (enfermedad diverticular), en consecuencia, brindó facultad a la NUEVA E.P.S para ejercer el recobro de todos los gastos en que incurra en beneficio de la accionante.
No obstante, negó la exoneración de copagos y cuotas moderadoras solicitadas por la demandante. LA IMPUGNACIÓN El Representante Legal del Ministerio de Salud y la Protección Social, solicitó la revocatoria del fallo de tutela en lo que respecta a la facultad otorgada a la E.P.S accionada para repetir contra el FOSYGA, en el numeral 7.2, es decir, entorno a la orden de entregar a la accionante el TRAVAD ORAL (2 frascos) x 133 ml y TRAVAD ENEMA X 133 ML.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La preponderancia respecto a la naturaleza del derecho invocado por el accionante, señaló la Corte Constitucional en sentencia T - 573 de 2005 que es fundamental, por lo tanto puede ser amparada directamente a través de la acción de tutela. Para efectivizar este garantía la Carta Magna en sus artículos 48 y 49 organizó el Sistema General de Seguridad Social como servicio público a cargo del Estado de carácter obligatorio, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en pro de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Igualmente en sentencia T - 027 de 1999 con ponencia del magistrado doctor Vladimiro Naranjo Mesa expuso: “Adicionalmente el derecho a la salud ostenta una dimensión programática. Su plena garantía constituye más que una realidad actual, un objetivo político y un compromiso derivado de la estructura del Estado Social de Derecho. Es un propósito del Estado por el cual éste busca totalizar la efectiva atención de los usuarios”.
En el mismo sentido, en las reglas 11 y 13 de la Constitución Política se establece que el derecho a la vida es inviolable y es deber del Estado protegerlo, en especial, el de aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por ello, la Corte Constitucional ha reseñado que: “el derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna” [1] Analizado lo anterior, la Sala se dispone a resolver el problema jurídico que trata sobre el recobro del 100% de los gastos generados como consecuencia de la orden dada por la A-Quo de suministrar los insumos para la preparación del examen de COLONOSCOPIA TOTAL y la atención integral para la accionante, la señora MERCEDES LIBRADA CASTAÑEDA, en razón a que el impugnante manifestó inconformidad con el mandato sobre la facultad otorgada a la Nueva E.P.S. de repetir en contra del FOSYGA.
Frente al tema de las entidades que tienen a su cargo el pago de los servicios de salud, la Corte Constitucional ha señalado que de acuerdo con las reglas que rigen el Sistema de Seguridad Social, las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a solicitar el recobro, por concepto de los costos que les demande la prestación de servicios de salud que se encuentren excluidos del POS y que hayan sido ordenados en decisiones judiciales de tutela.
Así pues, la Corte Constitucional en Sentencia T-760/08 sobre la facultad de las E.P.S del recobro, afirmó: ‘’En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS…’’ De igual forma en Sentencia T-094/2011: ‘’La jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” “Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere”.
Por lo que, acertada estuvo la decisión de la A-Quo de ordenar la facultad de recobro por parte de la E.P.S., entendiendo que las condiciones presentadas por la accionante demuestran una connotación apremiante para su salud. En razón a las circunstancias que padece la señora MERCEDES LIBRADA CASTAÑEDA, de la urgencia que requiere el examen ordenado por su médico tratante, es decir la COLONOSCOPIA TOTAL, también de las condiciones que afligen su estado de salud y que no fueron desvirtuadas en ningún momento procesal, las limitaciones de su conyugue, quien está a su cargo, el estado avanzado de edad de los dos y la gravedad de salud en que se encuentran, corresponderá a la NUEVA E.P.S. suministrar lo necesario para cumplir con el resguardo al derecho fundamental a la salud de la actora, sumado a esto el tratamiento integral requerido, en beneficio de brindar sus garantía, confirmando la facultad para ejercer el recobro al FOSYGA, con base en la jurisprudencia citada y en concordancia con lo ordenado en primera instancia. De la misma manera, frente al deber de asumir el costo de los servicios de salud excluidos del plan de beneficios, se ha señalado que en armonía con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y Ley 715 de 2001 “el reembolso de los costos de los servicios de salud no POS a favor de las EPS, están a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, cuando tales servicios se autorizan dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las Entidades Territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos), en los casos en que los servicios no POS se reconocen dentro del Régimen Subsidiado”, ocurriendo en este evento que la señora MERCEDES LIBRADA CASTAÑEDA hace parte del primero, como se constata en la base de datos única de afiliados, cuyo reporte en la página web[2] aparece de la siguiente manera: Fecha de proceso: 12/4/2014 10:51:00 AM Estación de origen: 190.24.134.65 |Tipo de Identificación |CC | |Numero de indentificación |24480534 | |Nombres |MERCEDES LIBRADA | |Apellidos |CASTAÑEDA MARIN | |Fecha de Nacimiento |**/**/** | |Departamento |QUINDIO | |Municipio |ARMENIA | Información Básica del Afiliado |ESTADO |ENTIDAD |REGIMEN |FECHA |TIPO | | | | |AFILIACION |AFILIADO | | | | |ENTIDAD | | |ACTIVO |LA NUEVA EPS |CONTRIBUTIVO |01/09/2009 |COTIZANTE | | |S.A. | | | | Datos de afiliación Conclúyase de esa manera, que ningún reparo merece la decisión controvertida, motivo por el cual se impartirá su aprobación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado a través del cual se tutelaron los derechos a la salud y vida digna de la señora MERCEDES LIBRADA CASTAÑEDA, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 7 de noviembre de 2014.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- 2 Sentencia T - 096 de 1999 M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra. [1]http://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/AfiliadoWebBDUA/Afiliado/Formulario /buda_consulta_afil_sin_dnn.aspx?id=24480534&tipodocumento=C