TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2014-00458 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: HECTOR JULIÁN PÉREZ MARTÍNEZ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 192 Armenia Quindío, Diciembre dieciséis (16) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Diciembre dieciocho (18) de dos mil catorce (2014) Hora: 10:00 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la Sentencia proferida el 29 de octubre de 2014 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a HÉCTOR JULIÁN PÉREZ MARTÍNEZ a la pena principal de TREINTA Y DOS (32) MESES de prisión, al encontrarlo responsable del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Por el mismo lapso impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 1° de febrero de 2014, en el barrio Corbones de esta ciudad, específicamente en la carrera 25, miembros de la policía judicial de la SIJIN del grupo de estupefacientes se encontraban realizando labores propias de su servicio cuando observaron a una persona de sexo masculino que al notar su presencia arrojó al suelo una bolsa, en la cual encontraron 33 empaques plásticos transparentes con una sustancia de color blanco, olor fuerte y de características semejantes a la cocaína y sus derivados.
El sujeto se identificó como HÉCTOR JULIÁN PÉREZ MARTÍNEZ quien fue capturado en situación de flagrancia. El material incautado, fue sometido a prueba preliminar, arrojando como resultado un peso neto de 22.02 gramos para cocaína. Al día siguiente se efectuaron diligencias preliminares ante el Juez Promiscuo Municipal de Circasia con funciones de Control de Garantías, se legalizó la aprehensión y se formuló imputación por el punible consagrado en el canon 376 del código penal, inciso 2, cargos que no fueron aceptados por el procesado.
La fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito, despacho que adelantó audiencias de formulación de acusación y preparatoria. Fijada la fecha para juicio oral, la fiscalía y el acusado celebraron un preacuerdo que fuera aceptado por el A Quo, en virtud del cual impuso una pena de prisión de 32 meses y no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
DECISIÓN DE INSTANCIA Precisó el juzgador que el preacuerdo cumplió con el principio de legalidad, pues se pactó la pena mínima lo que resulta acorde porque el acusado no tiene antecedentes penales y la cantidad de sustancia incautada estuvo dentro del margen inferior. Proporcional, porque el delito es grave y la sanción también, en el entendido que es privativa de la libertad.
El prestigio de la administración de justicia se acredita porque no se está dejando la acción en impunidad. De otro lado, advirtió que comparte los argumentos de la procuradora, en cuanto resulta irracional solicitar que se demuestre la calidad de cómplice y dentro de lo posible el fiscal dio unas razones por las que cree se debe aceptar esa participación y es porque hace parte de una estructura completa dedicada al tráfico de estupefacientes, es un hecho notorio que no lo hacen a título individual, sino que es una cadena donde hay una serie de intervinientes en las que se encuentra el señor PÉREZ MARTÍNEZ.
Asimismo encontró que existían elementos de prueba suficientes para concluir que HÉCTOR JULIÁN PÉREZ MARTÍNEZ era responsable en el delito atribuido, tales como el informe de captura en flagrancia, actas de incautación de la sustancia ilícita y derechos del capturado, los informes de campo y laboratorio sobre identificación y pesaje del alcaloide, certificado negativo de antecedentes penales e identificación plena del acusado.
En cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, advirtió que si bien se cumple el requisito objetivo, el caso concreto está relacionado con las prohibiciones que contiene el artículo 68 A en su segundo inciso para el delito de tráfico de estupefacientes o conductas relacionadas, término que sin lugar a dudas se refiere a los delitos contenidos en el capítulo II título XIII del código penal, capítulo que tiene ese título exacto, concluyendo de esa manera que no es cierto como lo advierte el defensor en señalar que hay un vacío en la norma.
Finalizó indicando que como el punible se llevó a cabo en la vigencia de la ley 1709 no era posible realizar el estudio bajo ninguna otra norma, como tampoco existían elementos para inaplicar por vía de excepción por inconstitucionalidad el artículo 68A, toda vez que no se enunció situación que pueda permitir que el juez haga un juicio de proporcionalidad de valores frente a principios fundamentales.
LA APELACIÓN Cuestiona el defensor del señor PÉREZ MARTÍNEZ que el juez de primera instancia haya negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena de su prohijado, toda vez que cumple con el requisito objetivo y aunque el delito que cometió está excluido del artículo 68 A, estima que se debió analizar el requerimiento subjetivo relacionado con la carencia de antecedentes penales y su comportamiento social del numeral 3.
Frente a ese numeral, considera que también se acredita, por cuanto su defendido es un delincuente primario, vive con su madre por lo tanto tiene arraigo y su único deseo es ser de utilidad para la sociedad y su familia. Transcribió apartes de la sentencia 21010-00440 del 2 de mayo de 2014 del Tribunal Superior de Bogotá, en el que se precisa que existe una inconsistencia desde la propuesta de modificar algunos artículos de la ley 599 de 2000, lo cual se denota en no haber consagrado los requisitos para la suspensión condicional frente a quien no carece de antecedentes penales, pero se trata de uno de los delitos contenidos en el 68A.
Con fundamento en lo expuesto, solicita se revoque la decisión de primer nivel para en su lugar conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES En esta oportunidad el problema jurídico planteado por el defensor se refiere únicamente a la negativa del A Quo de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su prohijado por expresa prohibición del artículo 68 A del código penal, toda vez que el delito por el que se le condenó está incluido en los punibles del inciso segundo. Para dar solución al cuestionamiento esbozado, se hace necesario recordar los requisitos exigidos en la ley para tal beneficio que se encuentran incluidos en el artículo 63 de la ley 599 de 2000, modificado por la 1709 de 2014, vigente para la época de los hechos, cuyo contenido literal es el siguiente: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” Para esta Colegiatura no existe duda alguna frente a la interpretación del presente canon, pues la norma no genera ambigüedades que permitan realizar alguna interpretación adicional.
Es evidente que otorgó dos posibilidades para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La primera de ellas, es cuando la persona no posee antecedentes penales y el delito no está prohibido, evento en el que se concede de manera automática con el solo cumplimiento del requisito objetivo de la pena. La segunda alternativa es para aquellos que sí tienen antecedentes penales, caso en el que se requiere además de que la pena no supere los 4 años de prisión, que no esté excluida de los punibles del inciso 2 del artículo 68A y que del análisis de su conducta social, familiar y personal se infiera que no es necesario el cumplimiento de la aflicción en establecimiento carcelario.
No fue un vacío del legislador como lo entiende el defensor que no se haya previsto el caso en que el sujeto no tuviera antecedentes pero la conducta sí estuviera incluida dentro de los punibles del 68A, precisamente por eso en el segundo requisito se agregó la conjunción “y”, lo que significa que necesariamente el delito que se está juzgando no puede tratarse de uno de los prohibidos.
Además, entiende esta Corporación que con la inclusión de esas determinadas conductas punibles en la negativa de otorgar subrogados y todo tipo de beneficios, lo que pretende el legislador es castigar con mayor severidad a los delitos que atentan contra bienes jurídicos más relevantes según su política criminal, además de servir de prevención general para que se dejen de ejecutar.
En el caso del señor PÉREZ MARTÍNEZ tenemos que se impuso una pena privativa de la libertad de 32 meses, sanción que de manera evidente se encuentra dentro del presupuesto objetivo contemplado en el numeral 1 de la norma referenciada. En cuanto al segundo requisito, tiénese que el acusado carece de antecedentes penales, tal como se desprende del certificado de la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Nacional visto a folio 37 de la actuación, no obstante, el punible por el cual se le impuso sanción se encuentra incluido dentro del inciso 2 del artículo 68 A de la ley 599 de 2000.
Nótese entonces que como acertadamente lo estimó el A Quo, el sentenciado no cumple con los presupuestos fijados en la ley para acceder a este mecanismo sustitutivo de la pena y por ende se confirmará el fallo de primera instancia. Por último, es pertinente señalar frente al referente traído a colación por el censor, que la Sala no comparte el criterio expuesto en la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, radicado 110013104037201000440 (02-05-2014) con ponencia del doctor FLÓREZ RODRIGUEZ MÁX ALEJANDRO en el entendido que cuando el delito se encuentra incluido dentro del listado del inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal, no se entiende que está excluido, sino que debe analizarse el requisito subjetivo del numeral 3, pues el alcance que le da esta Corporación es el referido en la parte inicial de este proveído, según el cual en ambas posibilidades, es decir, con o sin antecedentes, el punible no debe estar excluido, porque de otra manera se estaría favoreciendo a quienes tienen antecedentes sobre los que no los presentan.
En virtud de lo anterior, se imparte aprobación a la sentencia objeto de recurso. En mérito de lo expuesto, La Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en cuanto condenó al señor HÉCTOR JULIÁN PÉREZ MARTÍNEZ por el delito de Tráfico, Fabricación o porte de Estupefacientes y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En consecuencia, se librará la respectiva orden de captura para que purgue la pena en el establecimiento carcelario dispuesto por el INPEC. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ