TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2009-00240 DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS ACUSADO: CARLOS ALBERTO JARAMILLO PÉREZ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 186 Armenia Quindío, Diciembre Tres (03) de dos mil catorce (2014) Lectura de Fallo: Diciembre Diez (10) de dos mil catorce (2014) Hora: 11:00 a.m. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual absolvió a CARLOS ALBERTO JARAMILLO PÉREZ del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO en concurso con el artículo 209 por realizar actos sexuales en presencia de una menor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En virtud a la denuncia interpuesta por la señora Paula Andrea Rojas Cuartas, se tuvo conocimiento que el 20 de febrero de 2009 cuando ella salía de su trabajo en horas de la tarde en el municipio de Montenegro, se encontró con su ex compañero sentimental y padre de sus hijos, Carlos Alberto Jaramillo Pérez, éste le dijo que dieran una vuelta y aunque en principio no accedió, se fueron juntos, llegaron a la vivienda en que él residía y allí la amenazó con un cuchillo “mata ganado”, la tiró sobre la cama y la accedió carnalmente por vía anal y vaginal en contra de su voluntad.
Posteriormente le hizo jurar que no iba a decir nada y la acompañó donde su tía. Esa noche Paula Andrea le contó a su familia lo sucedido y por ello interpusieron la denuncia respectiva. En el desarrollo de la investigación se conoció que el señor Carlos Alberto Jaramillo obligó la semana anterior a los hechos a Paula Andrea a sostener relaciones sexuales delante de su hija de 5 años de edad.
El 20 de marzo de 2011 se llevaron a cabo diligencias preliminares ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, se legalizó captura, se formuló imputación sin que se hubiesen aceptado los cargos y se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 11 de abril de 2011 se radicó el escrito de acusación por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO en concurso con el artículo 209 del estatuto penal por haber realizado actos sexuales en presencia de una menor. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito, en donde después de realizarse la formulación de acusación, audiencia preparatoria y juicio oral se emitió la sentencia objeto de controversia en favor del señor Carlos Alberto Jaramillo Pérez.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Advirtió el A Quo al inicio de la audiencia que su fallo se fundaba en la decisión emitida por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de septiembre de 2012 con ponencia del magistrado Dr. Alberto Poveda Perdomo. Posteriormente precisó que la Fiscalía no había logrado demostrar la existencia del delito y menos la relación de causalidad del acusado con las infracciones penales atribuidas.
Ello, por cuanto la única prueba de cargo admitida como prueba de referencia, esto es, unas entrevistas rendidas por la víctima, quien se negó a declarar en el juicio, es ilícita, ya que no se hizo alusión a la prevención del artículo 33 de la Constitución Política de Colombia, en el entendido que podía negarse a declarar contra sí misma o contra los hechos delictivos que comprometieran a su pareja.
Derecho que también está contenido en el Código de Procedimiento Penal, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Consideró que tal omisión no le permitió conocer a la señora Paula Andrea Rojas Cuartas que podía optar por no hacer manifestaciones en contra de su pareja y padre de su menor hijo, en el entendido que al ser la representante legal de éste la ley traslada la posibilidad a su madre y por ende, dicha entrevista se obtuvo con vulneración de los derechos fundamentales de los ofendidos.
Refirió que tal como lo prevé el Tribunal de Bogotá, en muchas ocasiones las personas no conocen ese derecho y se sienten en el deber de formular una denuncia o declarar en contra de un pariente pero que de conocer la ley, tendrían la opción de denunciar o abstenerse de hacerlo, como ocurrió en este caso donde la víctima se desapareció de la zona, pero donde conociera la facultad que la ley le otorga hubiera concurrido a audiencia con la posibilidad de guardar silencio.
Advirtió entonces que el patrullero Ramírez Ramírez y la psicóloga Enerieth Suárez Quintero de la Comisaría de Familia de Montenegro, debieron ponerle de presente a la quejosa el derecho que tenía pero como no lo hicieron, esa prueba de referencia deviene en ilícita por violación del derecho constitucional a no declarar contra su pareja y/o padre de su hijo menor por el grado de consanguinidad que los une.
Ilicitud que afectó toda la actuación, debiendo excluirlos conforme lo señala el artículo 23 de la ley 906 de 2004. Al acudir a los demás medios de prueba, tampoco logró obtener el conocimiento de la responsabilidad del procesado, pues aun cuando se encontró en el examen inicial evidencias de que hubo una relación sexual y eyaculación, esperma que pertenece al acusado, no demuestra por sí solo que el encuentro hubiera sido violento, máxime cuando no se hallaron vestigios, ni la víctima acudió a juicio para que respaldara la teoría del ente acusador.
En ese orden de ideas y al no contar con otros elementos de prueba que permitieran establecer que la relación sexual fue violenta, estimó que no se desvirtuó la presunción de inocencia del señor Carlos Alberto Jaramillo Pérez y por ende lo absolvió del delito de Acceso carnal violento en presencia de menores de edad agravado. DEL RECURSO DE APELACIÓN El representante del ente acusador cuestionó el fallo absolutorio señalando que estaba preparado incluso antes de los alegatos de conclusión, lo que le permitía corroborar que únicamente se tuvo en cuenta la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá y no las pruebas practicadas en el trámite del juicio.
Sostuvo que el A Quo incurrió en una interpretación errónea o aplicación indebida del bloque de constitucionalidad porque dio por cierto que el acusado es pareja de la víctima, situación contraria a la realidad, ya que atendiendo las diferentes narraciones de la señora Paula Andrea Rojas Cuartas siempre manifestó que los hechos los había realizado su ex marido, así lo precisó en las entrevistas ante el policía, la psicóloga y en la anamnesis del informe técnico médico legal sexológico.
De otro lado, el hecho de que entre el procesado y la víctima hayan hijos de por medio, no significa que tengan una relación de parentesco como lo asegura el juzgador. Cuestionó si se violó el artículo 33 únicamente porque en la historia clínica del médico Dangond se dice que era el esposo de la señora Rojas Cuartas desconociendo que ella dijo que era su ex esposo y estaban separados.
Por otra parte, refirió que el consentimiento informado por parte de la víctima en el examen donde se encontraron los espermatozoides del acusado no es necesario, pues ha dicho la Corte que es un requisito que no afecta la producción de la prueba. Precisó que si analizan las pruebas por él aportadas, se establecerá que la situación no es como la planteó el fallador, sobre todo porque la prueba de referencia fue corroborada y no existe la ilegalidad aludida por el juez.
Con fundamento en esas precisiones, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se condene al acusado. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La agente del Ministerio Público deprecó la confirmación del fallo de primer nivel, pues en su criterio la decisión tiene como fundamento la observancia del artículo 33 de la Carta Política que fuera desconocido por los agentes de la policía judicial y los demás intervinientes, toda vez que examinando la entrevista de la víctima recalcó las relaciones sentimentales afectivas que habían existido con la persona que iba a acusar y es que no puede interpretarse la ley de manera exegética y analizar cada uno de los elementos que componen la unión marital de hecho para declararla, sino que debe buscarse el fin de la norma que en este evento es el respeto de las relaciones sentimentales y afectivas.
Respecto a la sentencia tomada como referencia por el Juzgado de primera instancia precisó que fue relacionada como criterio auxiliar de interpretación. En el caso concreto recalcó que se demostró que existió una relación sentimental entre la supuesta víctima y el acusado, convivieron y tuvieron hijos, por ende, atendiendo los fines del artículo 33 de la constitución política y demás normas que consagran la exoneración del deber de denunciar, debió haberse puesto en conocimiento de la señora Paula Andrea Rojas su contenido.
En ese contexto, considera vulnerados los derechos fundamentales de la víctima lo que generó la prueba ilícita. Finalmente, advirtió que dejando de lado esa prueba, quedaban otras que no generaron la convicción suficiente para derivar la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. Por su parte, la defensora de la víctima, adujo que si bien fue nombrada de manera oficiosa por el fiscal para representar a la señora Rojas, cuando intentó obtener información le fue imposible por la renuencia de esta ya que no quería que se llevara a cabo el juicio, por ello se abstuvo de presentar alegatos y precisó que se atendrá a lo dispuesto por esta Corporación. Por último, la defensora del señor Carlos Alberto Jaramillo Pérez precisó que aunque el A Quo haya tenido en cuenta una decisión de otro despacho judicial, no quiere decir que desconociera la práctica de pruebas, en ese sentido recordó que el fallador indicó que la única prueba incriminatoria era la prueba de referencia que era ilícita y las demás eran insuficientes para respaldar una sentencia de condena.
Sobre la relación entre su representado y la señora Paula, sostiene que ni ella misma sabía si estaba o no separada de él, pues en una entrevista explicó que llevaban dos años de separados y al poco tiempo precisó que tres y medio. En ese mismo sentido, explicó que en el testimonio del señor Montaño se escuchó que la víctima le había dicho que había sido agredida por su esposo, término que también fue empleado por el médico Dangond y Huberney Jaramillo hermano del acusado.
Explicó que había pruebas en contra y en favor de Jaramillo Pérez, situación que debía resolverse otorgándole valor a las que habían sido desarrolladas en cumplimiento de las normas, esto es, las que se obtuvieron en pro de su defendido, e indicaron que no se encontraron espermas en el frotis vaginal realizado a la víctima. Finalmente precisó que no podía dejarse de lado que las pruebas con que se contaban eran de referencia y según lo dispone el canon 381 del Código de Procedimiento Penal una sentencia de responsabilidad no puede emitirse basándose únicamente en ese tipo de prueba, sobre todo cuando resultaron ser ilícitas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico que debe discernir la Sala en esta oportunidad se trata de concluir si existe la prueba suficiente para condenar al señor CARLOS ALBERTO JARAMILLO PÉREZ por el delito de acceso carnal violento en concurso con el delito contemplado en el canon 209 del Código Penal por haber realizado actos sexuales en presencia de una menor.
Para arribar a tal conclusión, se analizarán todos los medios de prueba en conjunto, tal como lo dispone el canon 380 del Código de Procedimiento Penal, para determinar si se llega al conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del procesado. En ese orden de ideas, se tiene que las pruebas ofrecidas por el ente de persecución penal, y recepcionadas en la audiencia de juzgamiento fueron las siguientes: Patrullero Nelson Ramírez quien atendió como funcionario de policía judicial la noticia criminal comunicada por la central de Policía Nacional el 20 de febrero de 2009, se contactó con la víctima, la remitió a valoración médica al Hospital de Montenegro y al día siguiente le recepcionó la entrevista que fuera introducida como prueba documental número 1, documento que fuera controvertido por la defensa al no haberse advertido a la señora Paula Andrea que no estaba en la obligación de declarar en contra de Carlos Alberto Jaramillo Pérez.
El testimonio del médico Alfredo Alberto Dangond Pérez, quien para la época de los hechos laboraba en el Hospital San Vicente de Montenegro en el servicio de urgencias, valoró a Paula Andrea porque ella le manifestó que había sido agredida sexualmente por su esposo, refirió penetración y amenaza de muerte. Señaló que lo único que arrojó positivo fue secreción blancuzca que encontró a nivel genitourinario, de la que tomó muestra, pues no halló lesiones en otras partes del cuerpo como ano y vagina.
Aceptó que aunque no contaban con el consentimiento informado por escrito por las altas horas de la noche en que la atendió, sí le explicó el procedimiento de manera verbal y ella lo consintió. Diego Hernán Arias López, médico perito del Instituto Nacional de Medicina Legal, practicó examen médico legal sexológico a la denunciante el 21 de febrero de 2009, relató que en la anamnesis la valorada le contó que su ex esposo la había obligado a tener relaciones sexuales la noche anterior, le sacó un cuchillo y la amenazaba, pero no encontró ninguna lesión ocasionada por ese tipo de arma blanca.
Halló secreción blanquecina en la vagina, de la cual tomó muestra pues aunque podría ser un flujo normal también era viable que fuera secreción de esperma. Advirtió que como ya se había tomado una muestra por el médico de urgencias, era posible que se hubieran tomado las que quedaban en el saco vaginal. Asimismo refirió que en la mayoría de los accesos carnales no queda evidencia. La bacterióloga del Instituto Nacional de Medicina Legal, Mónica Restrepo Ortiz, fue la perita encargada de realizar el análisis de búsqueda de espermatozoides en las muestras enviadas por el profesional de urgencias del Hospital de Montenegro y el médico legista, utilizó el método de coloración de árbol de navidad y halló en las enviadas del Hospital de Montenegro cuatro espermatozoides, mientras que las remitidas por medicina legal no fueron positivas para árbol de navidad, ni para proteína p30 que detecta los antígenos prostáticos.
Advirtió que no utiliza toda la muestra, es decir, solo corta un pedazo del copito enviado para que el restante sea utilizado para prueba genética si la autoridad así lo requiere. Igualmente rindió su pericia la doctora Rocío del Pilar Lizarazo Quintero quien también laboraba en el Instituto Nacional de Medicina Legal en el grupo de genética forense, realizó un informe en el que analizó las muestras de flujo tomadas a la víctima por los médicos, la sangre de la señora Paula y del acusado, tomó el ADN de ellas y al cotejarlos encontró que era 394 trillones de veces más probable que los espermatozoides recuperados en la evidencia tomada en el frotis de fondo de saco y área vulvar sean de Carlos Alberto Jaramillo Pérez que provinieran de otro individuo desconocido al azar y que según lo explicado en sus palabras, se necesitarían 61 mil millones de veces la población de todo el mundo para encontrar otro perfil genético que fuera igual al de la evidencia y que coincida con el acusado.
No obstante, en el frotis vaginal se logró obtener únicamente el perfil de la víctima, al parecer porque aunque encontraron espermatozoides, con ellos no alcanzaba a obtener el perfil genético. De otro lado, el intendente Darsin Néstor Montaño Arizala precisó que recibió para el caso concreto entrevista a los familiares de la señora Paula Andrea, refirió que la madre de ella le contó que su hija les había expresado que había sido accedida carnalmente bajo amenaza de arma blanca y que incluso a ella en una ocasión había intentado hacerle lo mismo pero desistió cuando le recordó que era la madre de su compañera.
Asimismo contó que las hermanas habían precisado que el acusado había intentado abusar de ellas. Finalmente, rindió su declaración como testigo de la fiscalía la psicóloga de la Comisaría de Familia de Montenegro Enerieth Suárez Quintero quien realizó entrevista el 21 de mayo de 2009 a la señora Paula Andrea, en la que le narró que había sido accedida contra su voluntad por Carlos Alberto Jaramillo.
Concluyó que el relato de la víctima era estructurado, describía los detalles de las situaciones abusivas, la percibió afectada por lo sucedido. A través de ella se introdujo la citada entrevista que fue admitida como prueba de referencia por el A Quo pero que en la valoración fue excluida por considerarla ilegal, toda vez que no se le puso de presente a la entrevistada que no estaba obligada a declarar en contra de su compañero y padre de sus hijos.
Una vez relacionadas las pruebas ofrecidas por la Fiscalía y practicadas en el juicio, resulta oportuno precisar que la principal inconformidad del recurrente con la sentencia controvertida es que el A Quo haya partido del supuesto de que entre la víctima, la señora Paula Andrea Rojas Cuartas y el acusado existía una relación sentimental, para posteriormente restarle validez a la prueba de referencia, esto es, las entrevistas practicadas por el funcionario de policía judicial y la psicóloga Enerieth Suárez, toda vez que no le puso de presente la posibilidad que le permitía abstenerse de declarar en contra de este.
Sobre este punto debe advertirse que quedó probado en el juicio que la señora Paula Andrea y el acusado Carlos Alberto Jaramillo Pérez no convivían, se habían separado hace varios años, de manera que no era necesario que tanto el investigador de la policía judicial ni la psicóloga le pusieran de presente la posibilidad de abstenerse de declarar que consagra el artículo 33 de la Constitución Política para algunos grados de consanguinidad, afinidad y civil.
Si bien es cierto en algunas ocasiones se dijo que Paula Andrea hizo referencia a su agresor como esposo, por ejemplo en la historia clínica del Hospital de Montenegro, ello se desvirtuó con los demás testigos como Nelson Ramírez, Diego Hernán Arias López, Enerieth Suárez Quintero, pero principalmente con el deponente de la defensa y hermano del acusado, Huberney Jaramillo Pérez, que relató que para la época de los hechos vivía con Carlos Alberto Jaramillo pues éste y Paula Andrea se habían separado, ella vivía en casa de su madre y aunque adujo que visitaba ocasionalmente esa vivienda y sostenía una relación de pareja con su hermano e insinuó que tenían relaciones sexuales, tal situación fáctica no encuadra en los presupuestos del canon constitucional, pues recuérdese que al hablarse de compañeros permanentes, se hace referencia al hombre y mujer que forman parte de la unión marital de hecho, término que a su vez es definido por la ley 54 de 1990 artículo 1º de la siguiente manera: “se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”.
Es claro entonces para esta Colegiatura que tales requisitos no hacían parte de la relación que supuestamente tenían la denunciante y el acusado, eso es, una comunidad de vida permanente y singular, de manera que al no ser su compañero no era obligación de los mentados entrevistadores poner de presente ninguna excepción, mucho menos como lo entiende la representante del Ministerio Público porque hayan en el pasado conformado una familia o porque tengan hijos en común, ya que en este punto le asiste razón al ente fiscal cuando advierte en su recurso de alzada que el canon 33 de la Constitución Política no ampara este tipo de relación. Sin embargo, las anteriores precisiones no son suficientes para revocar la decisión de primera instancia y en su lugar emitir un fallo de condena, pues aun cuando tales entrevistas y el testimonio de Enerieth y el patrullero Nélson Ramírez se tengan en cuenta como prueba de referencia en el sentido que la señora Paula Andrea declaró que el señor Carlos Alberto Jaramillo Pérez la accedió carnalmente en contra de su voluntad, no existe ninguna prueba directa que respalde ese señalamiento y es que en este evento la señora Paula Andrea Rojas Cuartas se abstuvo de acudir a la audiencia de juicio oral para declarar y el artículo 381 de la ley 906 de 2004 en su inciso 2 prohíbe la posibilidad de fundar un fallo de responsabilidad exclusivamente en pruebas de referencia. La prueba de referencia, recuérdese, fue introducida por el legislador en el artículo 437 de la ley 906 de 2004 al decir: " Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspectos sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarlos en el juicio".
La Corte Suprema de Justicia sobre el particular ha señalado (Radicado 34703, Sentencia de Casación del 14 de diciembre de 2011, M.P. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN) que prueba de referencia es “la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo)”.
De frente a este concepto, se ha considerado que el testimonio de referencia constituye un medio de prueba, mas no una prueba válidamente considerada, haciendo énfasis en la necesidad de la distinción por cuanto solamente son consideradas como tales las que han sido practicadas en el juicio y con pleno acatamiento a los principios que rigen el sistema acusatorio, entre estos, el de inmediación, contradicción y defensa.
De la misma manera se ha concluido, en tratándose de este tipo de testimonios que quien depone en estas condiciones, no puede ser considerado como testigo del hecho, pues su disertación se limita a narrar circunstancias conocidas - que interesan a la investigación - pero que en modo alguno presenció, pues su conocimiento devino en forma indirecta y de ahí su condición de declarante más no de testigo.
En efecto. Enseña la Corte que “en los sistemas acusatorios la regla general está referida a la exclusión de la prueba de referencia, la cual solo es admisible en casos excepcionales, normalmente señalados de manera taxativa en las normas o bien, cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considera pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba, o el interés de la justicia”.
La Corte Suprema de Justicia sobre esta temática recordó cómo “Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable. Se ha sostenido, con razón, que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria”.
Esto ha dado lugar, continúa la Corte, “a que reciba tratamiento diferenciado en lo que tiene que ver con su admisibilidad a práctica o su posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, y que alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusión absoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de la mejor prueba disponible, o la que postula su admisión discrecional, o su admisión sólo en casos normativamente tasados, o las que combinan cláusulas generales de exclusión de la prueba con excepciones categóricas y residuales, entre otras” Pues bien, lo que queda evidenciado en este caso es que la denunciante no compareció al juicio oral, habiéndose ordenado su testimonio en la audiencia preparatoria y que frente a la no comparecencia y desconociéndose los motivos para que ello aconteciera, se permitió que los testigos citados para que declararan sobre otros aspectos, introdujeran como referencia lo que ella les manifestó en entrevista.
Para que las deponencias de quien declara como testigo de referencia, tengan credibilidad y logren llevar al juzgador al convencimiento necesario para condenar, junto con otras pruebas directas, se precisa que estén respaldadas con evidencias y no solamente las manifestaciones que se hacen, pues con ello se niega a la parte contra quien se declara, la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción. En este caso, los demás testimonios recibidos no logran llevar a esta Sala al conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del señor Carlos Alberto Jaramillo en los delitos atribuidos, tiénese que los policiales Nelson Ramírez y Darsin Néstor Montaño Arizala únicamente dieron cuenta de lo que dijera la víctima en la denuncia y lo que refirieron los familiares sobre el comportamiento anterior del acusado pero sin que pudieran dar detalles sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar o la manera como se produjo el hecho, pues quedó claro en el contrainterrogatorio que ninguna actividad de verificación llevaron a cabo para respaldar las manifestaciones de la víctima, como acudir al lugar donde habían ocurrido los hechos y entrevistar a los vecinos del sector sobre las particularidades que relatara Paula Andrea en el sentido que Carlos Alberto subió el volumen del equipo de sonido para que no se escucharan sus gritos y llanto.
De esa manera, se puede concluir frente a sus dichos que lo único que queda probado es que tuvieron conocimiento de la denuncia presentada por la señora Paula Andrea. Respecto a las demás pruebas, se contó con el testimonio de los médicos que le realizaran examen sexológico a la denunciante, el que laboraba para el Hospital de Montenegro (Alfredo Alberto Dangond) y el forense adscrito a medicina legal (Diego Hernán Arias López), quienes no encontraron lesiones en el cuerpo de Paula Andrea y se limitaron a recolectar evidencia a nivel genital para que fuera analizada.
Respecto a lo dicho por la víctima en la historia clínica e informe técnico médico legal sexológico se tienen también como manifestaciones de referencia. Con la profesional Mónica Restrepo Ortiz se probó que en la muestra tomada por el médico del Hospital de Montenegro habían espermatozoides y con el peritazgo de la genetista Rocío del Pilar Lizarazo Quintero se acreditó que estos pertenecían al acusado Carlos Alberto Jaramillo.
Aunque en este punto se presentó una discusión por no contarse con el consentimiento informado por parte de la señora Paula Andrea, estima la Sala que tal situación fue superada porque el señor Alfredo Alberto Dangond explicó que a pesar de no haberse tomado por escrito, le precisó el procedimiento a seguir a su paciente, así como la finalidad del mismo de manera verbal y ello se debió a que no contaba con el formato que tienen en la institución para ello por las altas horas de la noche en la que se presentó la señora Paula Andrea y le era imposible obtenerlo.
Ahora bien, aunque no invalide esa omisión el procedimiento realizado que permitió la posterior confirmación de que el flujo encontrado en la señora Paula Andrea el día de los hecho eran espermatozoides del acusado, ello solo comprueba que entre ellos existió una relación sexual, pero no permite determinar si fue consentida o no. Finalmente y respecto al testimonio de la psicóloga Enerith Suárez Quintero, ya quedó claro que la entrevista con ella introducida solo constituye prueba de referencia y en cuanto a las conclusiones que llegó sobre la narración de Paula Andrea tendrían relevancia en el evento de que ésta hubiese comparecido a juicio a declarar, pues podría eventualmente permitirle al Juez una valoración más completa sobre su testimonio, no obstante, ninguna contribución hace para estos fines, si se tiene en cuenta que no se contó con su narración cuando fue la única testigo directa del insuceso.
Conclúyase entonces que ninguna prueba directa se recibió en el juicio oral, pues quienes dieron a conocer lo expuesto por la señora Paula Andrea, son testigos de referencia, sin que pueda con base en ello proferirse sentencia de condena, sería atentatorio del derecho de defensa, amén de desconocer las normas que rectoran el procedimiento referidas a la inmediación y la contradicción. En efecto.
La prueba de referencia es excepcional y sólo se admite en algunos casos puntuales, pues se ha entendido en nuestra legislación y en las extranjeras que tienen el mismo sistema, que esta prueba no permite al juez llegar a la convicción más allá de toda duda sobre los hechos que se pretenden probar, siendo que por lo demás se cercena con ella, de manera escandalosa, la posibilidad de controvertirla, pues quien así depone no está en capacidad de dar respuesta frente a los interrogantes que pueden plantearse como quiera que únicamente podrá dar la versión que oyó y no lo que de manera personal percibió. En este orden de ideas, al no contarse con pruebas que permitan arribar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la conducta punible y la responsabilidad de CARLOS ALBERTO JARAMILLO PÉREZ como que únicamente se tienen pruebas de referencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, a través de la cual absolvió a Carlos Alberto Jaramillo Pérez de los delitos por los cuales fue convocado a juicio.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ