[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: CONFIRMA ACCIONANTE: ADELIA ESCOBAR GONZÁLEZ agente oficiosa de MARCOS EVANGELISTA BERNAL ACCIONADOS: SECRETARÍA DE SALUD DEL QUINDÍO CAFESALUD EPS-S RADICACION: 63-130-31-09-001-2014-00223-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 183 Armenia Quindío, Noviembre Veintiocho (28) de dos mil catorce (2014) Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación interpuesta por la Administradora de Agencia de CAFESALUD EPS-S contra el fallo proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío el 27 de octubre de 2014, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana invocados por la señora ADELIA ESCOBAR GONZÁLEZ quien actúa como agente oficiosa de su esposo MARCOS EVANGELISTA BERNAL.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La actora quien actúa en la calidad aludida dirige solicitud de amparo contra la EPS-S CAFESALUD, SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO Y SUPERINTENDENCIA DE SALUD, por considerar que a su esposo le están siendo vulnerados sus derechos a la salud y vida digna. Señaló en su demanda presentada el 17 de octubre de 2014 (folios 1 a 4), que su esposo se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, en la E.P.S CAFESALUD; es una persona de la tercera edad, quien a su vez padece SECUELAS CEREBROVASCULARES, CUADRAPLEGIA ESPOSTICA, INCONTINENCIA DE ESFINTERES FECAL Y URINARIO, ASFIXIA, ENTRE OTROS.
En consecuencia se encuentra imposibilitado físicamente, razón por la que su médico tratante le ordenó el uso de pañales desechables por tiempo indefinido, elementos que la EPS CAFESALUD se niega a suministrar argumentando que son servicios que están por fuera del POS-S; situación que ha desmejorado su salud, aunado ello a los escasos recursos económicos que no les permite comprarlos.
Pide la tutela de los derechos fundamentales invocados y que como consecuencia de ello, se ordene a la EPS-S CAFESALUD suministre los pañales requeridos por su esposo, además de asistencia médica en su domicilio y suministros nutricionales complementarios. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, mediante auto del 20 de octubre de 2014 (folios 11 a 13), avocó el conocimiento de este trámite y ordenó correr traslado de la demanda a los entes accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En la respuesta a la tutela los accionados dijeron: LA SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO a través del Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento, en escrito del 24 de octubre de 2014 (folios 24 a 29), expresó que no acepta la competencia en razón a que no se encuentra en la obligación jurídica de responder por las circunstancias exigibles, de ahí, que dicha Secretaría no ha vulnerado derecho alguno al actor.
En razón a ello expone la falta de legitimación por pasiva y solicita su desvinculación de esta acción. La EPS-S CAFESALUD y la Superintendencia de Salud guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO Después de relacionar los hechos, el trámite dado y la respuesta de uno de los entes demandados, destaca el Juez de primer nivel que está en juego un derecho fundamental para el paciente, como es su vida en condiciones dignas, resultando viable su tutela, en consecuencia ordenó el suministro de los pañales al señor MARCOS EVANGELISTA BERNAL en la cantidad ordenada por el médico tratante y otorgó a CAFESALUD EPS la facultad de obtener el reembolso de los costos en que incurra por su entrega ante la entidad competente y en los montos legalmente establecidos.
Ahora bien, respecto a la petición sobre la asistencia médica para el accionante en su domicilio, el suministro de suplementos nutricionales y complementos alimenticios, el A-Quo se abstuvo de realizar un estudio a fondo del tema, debido a que en la sustentación de la demanda, la actora basó su pretensión en la avanzada edad de su esposo y no en un requerimiento expreso por parte del médico tratante, no siendo susceptible de reclamo como lo fue la asistencia para suministrar los ‘’PAÑALES TALLA M’’.
LA IMPUGNACIÓN La Administradora de la Agencia de la EPS-S CAFESALUD impugnó la sentencia de primer nivel (folios 45 a 46), advirtiendo que fue condenada a suministrar elementos de aseo e higiene personal -pañales desechables-, sin tenerse en cuenta que la finalidad del Sistema General de Seguridad Social no tiene como objeto el cubrimiento de tales elementos pues no constituyen servicios de salud.
Por ende requiere la revocatoria del fallo y de manera subsidiaria solicita se mantenga incólume la orden de recobro. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de dar solución al caso, se pronuncia la Sala sobre la legitimación para demandar por parte de la ciudadana Adelia Escobar González, quien ha invocado la condición de agente oficiosa de su esposo MARCOS EVANGELISTA BERNAL.
En criterio de la Corporación, la actora sí goza de legitimación para obrar como agente oficiosa del señor Bernal porque se desprende del contenido de la demanda que es un paciente que hace varios años está imposibilitado físicamente, sumado a ello su avanzada edad (75 años) no le permite desplazarse para solicitar de manera directa la protección de sus derechos; escenario que además no fue desvirtuado por ninguna de las entidades demandadas.
Ahora bien, respecto a la naturaleza del derecho invocado por el accionante, la Corte Constitucional en sentencia T - 573 de 2005 señaló que la salud es fundamental, por lo tanto puede ser amparada directamente a través de la acción de tutela. Para efectivizar este garantía la Carta Magna en sus artículos 48 y 49 organizó el Sistema General de Seguridad Social como servicio público a cargo del Estado de carácter obligatorio, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en pro de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Igualmente en sentencia T - 027 de 1999 con ponencia del magistrado doctor Vladimiro Naranjo Mesa expuso: “Adicionalmente el derecho a la salud ostenta una dimensión programática. Su plena garantía constituye más que una realidad actual, un objetivo político y un compromiso derivado de la estructura del Estado Social de Derecho. Es un propósito del Estado por el cual éste busca totalizar la efectiva atención de los usuarios”.
En el mismo sentido, en las reglas 11 y 13 de la Constitución Política se establece que el derecho a la vida es inviolable y es deber del Estado protegerlo, en especial, el de aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por ello, la Corte Constitucional ha reseñado que: “el derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna” [1] El problema jurídico a resolver se centra en establecer si CAFESALUD EPS-S debe suministrar los pañales desechables que el actor requiere, tal como fue ordenado en primera instancia, pese a que no es un elemento contenido en el plan obligatorio de salud.
Dígase sobre el particular que cuando la agente oficiosa realizó la petición a la EPS para el suministro de éstos obtuvo como respuesta que (folio 9): ‘’El servicio no puede ser autorizado por tratarse de una prenda de vestir y no existe riesgo inminente para la vida o salud del paciente…’’ argumento que es a todas luces desconocedor del derecho fundamental a la salud y dignidad del señor Bernal.
De conformidad con el numeral 18 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013, por medio del cual se define, aclara y actualiza el Plan Obligatorio de Salud, el suministro de pañales está excluido del contenido de ese Plan, tanto para los regímenes subsidiado como contributivo. Según la fotocopia de la cédula de ciudadanía, el señor Marcos Evangelista Bernal nació el 25 de abril de 1939, es decir, actualmente tiene 75 años de edad (folio 5).
En la receta aportada por la demandante (folio 8), el médico tratante anotó que es un paciente que presenta secuelas de accidente cerebrovascular, entre ellos cuadraplegia espostica, incontinencia de esfínteres fecal y urinario, asfixia, entre otros; lo que corrobora lo afirmado por la actora de que su esposo, por sus padecimientos y edad, está imposibilitado físicamente, situación significativa para esta Colegiatura en el sentido apremiante en que se encuentra el paciente y en la inmediatez que vislumbra su petición, encuadrando al señor Marcos Evangelista Bernal en sujeto de especial protección constitucional, de conformidad con los artículos 13 y 47 de la Carta Política, que obligan al Estado, a través de los encargados de prestar los servicios de salud, a promover las condiciones de igualdad efectiva entre las personas y a proteger especialmente a quienes estén en circunstancias de debilidad manifiesta en tratándose de personas de la tercera edad que sufren patologías que física y mentalmente los diezman tanto en su salud como en su dignidad humana.
En la sentencia T-233 de 2011, la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia, expresada especialmente en su fallo T-574 de 2010, sobre la protección especial o reforzada del derecho a la salud para las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Esa protección reforzada impone al Juez de tutela la obligación de analizar en cada caso concreto si la reglamentación del contenido del POS permite o no hacer efectivo el derecho fundamental o si, por el contrario, obstaculiza el goce del mismo, con el fin que tome las medidas que más lo favorezcan.
En relación con el suministro de pañales que, como ya se dijo, están excluidos expresamente del POS, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha elaborado varias reglas que permiten establecer si es necesario disponer que sea la EPS la que asuma su prestación o remitir al paciente a la entidad territorial respectiva: “2.1. Suministro de pañales desechables.
Reiteración de jurisprudencia. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha venido sosteniendo que le corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, para determinar si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.
De acuerdo a la jurisprudencia reiterada por esta Corporación, el derecho a la vida implica también la salvaguarda de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por tanto, para su protección, no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna.
En este entendido, en la sentencia T-099 de 1999, la Corte protegió los derechos a la salud y a la vida digna de una persona de la tercera edad que sufre de incontinencia urinaria total; en tal oportunidad se ordenó la entrega de los pañales desechables solicitados, aunque los mismos no se encuentran incluidos en el POS. Se consideró, que la negativa de la EPS para suministrar tal elemento, tornaba indigna y sin calidad de vida la existencia de la actora. 2.2.
Los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico o insumo excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud. Para determinar las situaciones en que es procedente otorgar el amparo constitucional a la salud, en conexidad con un derecho fundamental, la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha establecido ciertos criterios, que son los siguientes: - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. - Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. - Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”. [2] Las anteriores reglas establecen condiciones apremiantes para la prestación de un servicio de las personas que lo soliciten, por lo que la condición de debilidad manifiesta en que está el actor en razón de su edad y por las patologías que presenta, pone en evidencia la necesidad que tiene del suministro de pañales, dado que, al no poder controlar sus esfínteres, no le es posible tomar algunas medidas para mantener unas buenas condiciones de higiene y aseo.
En esas circunstancias, necesita que se garantice su vida en condiciones dignas, es decir, que se protejan sus derechos fundamentales a una vida digna y a la salud, consagrados en el preámbulo y en los artículos 1° y 2° de la Constitución Nacional. La accionante ha alegado sus escasos recursos económicos y, por tanto, la imposibilidad de sufragar el valor de los pañales, afirmación que tampoco fue desvirtuada y ni siquiera puesta en duda por las demandadas (folios 1 a 4); incluso, al demostrarse que el paciente pertenece al régimen subsidiado, se presume su estado de pobreza.
En consecuencia a las secuelas de accidente cerebrovascular, que entre otras dolencias padece Marcos Evangelista, hace que no pueda controlar sus esfínteres, infiérase que la prestación del servicio debe ser inmediata, por lo que así se trate de elementos excluidos del POS, se ordena a la EPS CAFESALUD su suministro por la especial condición de salud del paciente y la protección reforzada de sus derechos como lo ha señalado la guardiana de la Constitución. Lo anterior, no significa que se deje de lado que tal carga le corresponde a la Secretaría de Salud del Departamento porque el accionante hace parte del sistema subsidiado de salud y de conformidad con la Ley 715 de 2001 le corresponde a la entidad territorial hacerse responsable de los elementos que no se encuentran incluidos en el POS, sin embargo, frente a la urgencia de su suministro se ordena a la entidad prestadora de salud a la que pertenece el señor Bernal, claro está con la facultad que tiene esta última de recobrarles los gastos sufragados en la atención específica ordenada.
Sobre este tema en particular la Corte Constitucional en sentencia T-020 de 2013 con ponente del doctor Luis Ernesto Vargas Silva señaló: “las entidades encargadas de garantizar tal derecho a la población pobre y vulnerable, están obligadas a permitir el acceso a los servicios de salud de todas las personas que lo requieran. En ese sentido, el artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001, señala que es competencia de los departamentos, entre otras: “Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas”.
De la misma manera, frente al deber de asumir el costo de los servicios de salud excluidos del plan de beneficios, en armonía con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y Ley 715 de 2001 “el reembolso de los costos de los servicios de salud no POS a favor de las EPS, están a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, cuando tales servicios se autorizan dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las Entidades Territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos), en los casos en que los servicios no POS se reconocen dentro del Régimen Subsidiado”, motivos que permiten deducir que acertada estuvo la orden en esta sentido brindada por el A Quo.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado a través del cual se tutelaron los derechos a la salud y vida digna del señor MARCOS EVANGELISTA BERNAL, proferido por el Juzgad Único Penal del Circuito de Calarcá el 27 de octubre de 2014.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- 2 Sentencia T - 096 de 1999 M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra. [1] Sentencia T - 143 de 2009.