TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: IMPROCEDENTE RADICACIÓN: 63-001-22-04-000-2014-00160-00 ACCIONANTE: LAURA JANNETH GARCÍA FONSECA ACCIONADA: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVL-INPEC Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 178 Armenia Quindío, Noviembre veinte (20) de dos mil catorce (2014) Resuelve la tutela interpuesta por la señora LAURA JANNETH GARCÍA FONSECA en contra de del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-, por presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aduce la demandante que se inscribió en la convocatoria No. 135 de 2013 para el cargo de dragoneante grado 11º en el instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en las pruebas antecedentes fue admitida con un puntaje de 7 y en la de aptitud obtuvo un resultado de 62.14, siendo el mínimo requerido 60. El 24 de septiembre del año que transcurre presentó valoración médica en SIPLAS de la ciudad de Pereira- Risaralda, el 10 de octubre se publicaron los resultados y no fue apta por baja talla y escoliosis mayor a 10º.
Señala que el 11 de octubre siguiente fue valorada de forma particular en el Centro Radiológico del Quindío, obteniendo un resultado diferente respecto a la escoliosis, en el entendido que obtuvo 6º. En virtud a ello, el 15 de octubre interpuso reclamación en el aplicativo de la CNSC, a través de la cual logró que le practicaran de nuevo el examen, sin embargo, obtuvo el mismo resultado desfavorable por baja talla y escoliosis mayor a 11º.
Conforme a lo expuesto, resalta la contrariedad de los resultados, pero sobretodo advierte que el que se practicó de manera particular se encuentra dentro del rango establecido en el numeral 5 del anexo 5 que trata las inhabilidades médicas para dragoneantes. De otro lado, cuenta que una compañera suya que también había sido declarada no apta por primera vez por escoliosis, sí fue aceptada posteriormente aunque su grado de escoliosis bajó a 2º pero el imbalance pélvico es de 8.3, lo que no es coherente, toda vez que dos médicos radiólogos le informaron que entre más imbalance, mayor será el grado de la escoliosis, además ella obtuvo 7.7 mm de imbalance y 11º de escoliosis en el segundo análisis en el SIPLAS.
En torno a la inadmisión por baja talla, recuerda que la Corte Constitucional ha fijado que tal característica no es un elemento de juicio probable que indique que una servidora no podrá desempeñar las funciones del cargo, motivos por los que solicita se amparen las garantías fundamentales invocadas y en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil y al INPEC que se tome el examen realizado de forma particular o en su defecto, se ordene nuevamente en virtud a las inconsistencias presentadas y pueda continuar en las demás etapas de la convocatoria.
Anexó como pruebas copia del pin, del documento de identificación, constancia de inscripción, certificado de documentos al momento de la inscripción, puntaje obtenido en la prueba de aptitudes y en la de antecedentes, resultados de RX de columna dorsolumbar del 24 de septiembre de 2014, certificado de la admisión frente a la etapa de exámenes médicos, resultado del Centro Radiológico del Quindío sobre test de escoliosis con fecha 11 de octubre de 2014, reclamación ante la CNSC, resultado de Radiólogos con fecha 21 de octubre de 2014, resultados de la misma entidad respecto de la señora Isabel Cristina Buitrago Martínez y reportes en la convocatoria donde registra como no apta nuevamente.
Asumido el conocimiento de la presente acción, se comunicó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC para que en ejercicio de los derechos de contradicción y defensa dieran respuesta a la misma. En contestación al empeño tutelar, la Coordinadora del Grupo de Tutelas del Inpec, manifestó que no han incurrido en vulneración de derechos de la demandante y no tienen la posibilidad de acceder a lo solicitado, en consecuencia, solicitó declarar la falta de legitimidad en la causa por pasiva.
Por su parte, el asesor jurídico de la Comisión Nacional de Servicio Civil alegó la improcedencia de la acción por existir otros medios judiciales para controvertir las actuaciones de esa entidad, específicamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que sólo un juez administrativo tiene la facultad de discutir la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que se dicten con ocasión a la convocatoria en la que se inscribió la señora García Fonseca.
Asimismo, recordó las reglas fijadas en el acuerdo 502 de 2013 que estableció la estructura del proceso de selección, enumerando las causales de exclusión y las consideraciones que previamente debían tener en cuenta los interesados para optar por el cargo, de manera que si la accionante se inscribió se entiende que aceptó los términos y condiciones de la convocatoria que son de obligatorio cumplimiento para todos los aspirantes.
Respecto a los exámenes médicos, precisó que se crearon con la finalidad de determinar previamente al ingreso al concurso que los aspirantes no se encontraban incursos en alguna inhabilidad de conformidad con el profesiograma establecido por el INPEC. Con fundamento en lo expuesto, deprecó la declaratoria de improcedencia de la acción por no vulneración de derechos fundamentales.
CONSIDERACIONES DE La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales, por particulares.
La señora Laura Janneth García Fonseca invoca a su favor la protección de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, pues aduce que la Comisión Nacional del Servicio Civil la excluyó del proceso de selección para proveer el cargo de dragoneante grado 11º en el INPEC en razón a su baja estatura y el grado de escoliosis que presenta el cual no considera certero porque le han practicado tres exámenes en los que los resultados han sido diversos, por lo que deberá la Sala establecer si con dicho proceder se vulneran las enunciadas garantías constitucionales.
Respecto a la inconformidad manifestada por la accionante en torno a la exigencia de la estatura, debe hacerse alusión a las reglas de conformidad con las cuales se llevaría a cabo el proceso de selección en el que estaba participando la accionante, en aras de determinar si las mismas van en detrimento de sus derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos.
A través del Acuerdo No. 502 de 2013, se establecieron las reglas que debían tener en cuenta los aspirantes al concurso abierto de méritos, para proveer el empleo de dragoneante, Código No. 4114, grado 11º en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y en su artículo 20 prescribe: “ARTÍCULO
20. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: A. Requisitos Generales: (…)
PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos serán considerados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso.
CURSO DE COMPLEMENTACIÓN VARONES: Estatura mínima de 1.66m y una máxima de 195m CURSO DE FORMACIÓN MUJERES: Estatura mínima de 1.58m y una máxima de 195m. En todo caso, la estatura será referenciada inicialmente a cada aspirante con los datos que aparezcan en la cedula de ciudadanía y posteriormente será validada en el examen médico que se le practique”.
(Negrita de la Sala). A su vez, el artículo 10 de la misma reglamentación consagró las causales de exclusión de la convocatoria No. 315 de 2013 estableciendo como una de ellas “Ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada”. Lo anterior permite deducir que efectivamente la estatura mínima -1.58 metros para las mujeres- para el cargo de Dragoneante del INPEC código No. 4114 y grado 11º, era uno de los requisitos exigidos en la convocatoria; que la verificación sobre su cumplimiento la haría el Médico Especialista en Salud Ocupacional, al momento de la presentación de los exámenes médicos y que de no reunirse, daría lugar a la exclusión de la aspirante del proceso de selección sin importar las pruebas que hubiera superado.
Conocido lo anterior por la demandante quien al momento de inscribirse a la convocatoria aceptó sus términos y condiciones, debe resaltarse que desde ese instante tenía el conocimiento que no cumplía con ese presupuesto, pues se observa en su documento de identificación visto a folio 9 de la actuación, que su estatura es de 1.56 metros. Ahora, si bien es cierto mediante sentencia T-1266 de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. Mauricio González Cuervo tuteló los derechos fundamentales a favor de las accionantes en un caso aparentemente similar al que ocupa la atención de la Sala, por cuanto aquéllas fueron excluidas del proceso de selección por no acreditar el requisito mínimo de la estatura exigido para ser dragoneante del INPEC, en esa oportunidad se analizó el caso de mujeres, para quienes la estatura mínima exigida en las reglas de la convocatoria diseñada para el efecto, sí era superior al promedio nacional (1.60), por lo que estimó la citada Corporación que en esa hipótesis dicha exigencia resultaba desproporcionada desde el punto de vista del derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad.
Sin embargo, situación distinta acontece en el caso que hoy nos ocupa, toda vez que en esta oportunidad se ajustaron las exigencias a la estatura promedio nacional (1.58) y por ende el requisito que en tal sentido prevé la CNSC se torna razonable. En efecto. La máxima guardiana de en el fallo reseñado precisó: “6.2.3. Los estudios de antropometría publicados en el año 2004 muestran que: “en promedio, los hombres colombianos que nacieron entre 1910 y 1914 alcanzaron una estatura final de.
En contraste, los nacidos entre 1980 y 1984 lograron una estatura promedio de. lo que representa un incremento de., que corresponde a un crecimiento de 4.4%. En el mismo período, las mujeres aumentaron su estatura de. Este incremento de. es el 5.2% sobre la estatura inicial. En ambos casos, el incremento es de cerca de un centímetro por década, lo cual es un logro importante dentro de los estándares internacionales.
Así las cosas, si la estatura promedio de los nacidos entre 1980 y 1984 es de 1,70 para los hombres y 1,58 para las mujeres, la exigencia de una estatura de 1,60 para que éstas puedan acceder al cargo de dragoneantes, reduce el universo de las aspirantes en relación con la estatura media mencionada, al tiempo que la exigencia de que los hombres deban tener una estatura de 1,65 frente a la talla promedio de 1,70 alcanzada por los nacidos entre 1980 y 1984 desvirtúa el presunto impacto que la estatura pueda tener en la conservación de la disciplina de la población carcelaria y en la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios responsables de su custodia”.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, la estatura exigida para el cargo de dragoneante grado 11º del INPEC en el Acuerdo No. 502 de 2013, fue de 1,58 metros para mujeres, exigencia que en consideración al promedio nacional resulta razonable. Lo anterior, teniendo en cuenta que el mismo tiende a incrementar, tomando como punto de referencia que para los nacidos entre 1980 y 1984 el promedio de estatura es de 1.58 metros, por lo que puede inferirse que en el caso de la señora LAURA JANNETH GARCÍA FONSECA, quien nació en el año de 1990, la estatura promedio es superior a dicha medida.
En ese orden de ideas, la exclusión de la accionante del concurso de méritos para proveer el cargo de dragoneante del INPEC por no cumplir el requisito de estatura exigido -1.58 metros- previsto en la convocatoria No. 502 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil no vulneró sus derechos fundamentales. en sentencia T-1098 de 2004 concluyó que los criterios antropométricos como requisitos de un proceso de selección no son por sí mismos contrarios a ni se enmarcan en las categorías del artículo 13 Superior, máxime considerando que pese a “tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas.” Estimó además la aludida Corporación, que en virtud a las funciones que deben desempeñar los dragoneantes en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, su ingreso a la carrera exige determinadas “aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibídem)”.
Concluyó de este modo que “el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia, cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -‘contrario a la razón o a la naturaleza humana’-, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional.
Conclúyase de este modo que no le asiste razón a la accionante cuando califica como una flagrante discriminación y violación a la dignidad humana el establecimiento de una estatura mínima para el acceso al cargo de dragoneante del INPEC. Ahora bien, en torno al otro fundamento de exclusión por el grado de escoliosis que presenta, aunque sería innecesario ahondar en su vulneración porque como ya se anotó por el solo hecho de no cumplir con el requisito contenido en el artículo 20 del acuerdo 502 de 2013 es causal de eliminación de la convocatoria, quiere precisar la Sala que no se vislumbra la infracción alegada por la señora García Fonseca, pues la CNSC le brindó la oportunidad de realizarse nuevamente el examen médico en atención al resultado que arrojó el particular que se practicó, verificando que el primer dictamen emitido por el radiólogo Néstor Ramírez era acertado, en el entendido que el grado de escoliosis que presenta es superior a 10º.
En ese orden de ideas, no es procedente reconocer para su continuación en el proceso de selección un resultado particular cuando hay dos proferidos por la entidad que se encargó de realizar tales procedimientos que arrojaron un alto grado de escoliosis, ni disponer uno nuevo, pues ello conllevaría a un reproche interminable por parte de la señora Laura Janneth García Fonseca.
Finalmente y respecto a este mismo punto, la vulneración al derecho a la igualdad frente a la situación de la señora Isabel Cristina Buitrago Martínez tampoco se configuró, pues nótese que no es un hecho similar ni igual al que ocupa nuestra atención, toda vez que a esta concursante una vez presentó la reclamación en tiempo oportuno, también se le hizo un segundo examen en la entidad Radiólogos, encontrándose que su escoliosis no era de la magnitud presentada en el primero y en ese orden de ideas, no se ajustaba al supuesto causal de exclusión de la convocatoria, mientras que para la señora GARCÍA FONSECA sí se confirmó que la desviación es de 11º de inclinación. Sin más consideraciones, se declarará la improcedencia del amparo constitucional invocado por la señora GARCÍA FONSECA en contra de la CNSC y el INPEC.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por la señora Laura Janneth García Fonseca en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos.
Notifíquese este fallo y remítase a Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ