[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: CONFIRMA ACCIONANTE: EVELYN SOFÍA BERMÚDEZ PÉREZ REP. LEGAL: MILDREND ADRIANA PÉREZ RIVERA ACCIONADOS: SECRETARÍA DE SALUD DEL QUINDÍO Y CAFESALUD RADICACION: 63-001-31-09-004-2014-00086-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 170 Armenia Quindío, noviembre siete (7) de dos mil catorce (2014).
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Administradora de Agencia de CAFESALUD EPS-S contra el fallo emitido el 1 de octubre de 2014 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas invocados por la señora Mildrend Adriana Pérez Rivera quien actúa como representante de su menor hija EVELYN SOFÍA BERMÚDEZ PÉREZ.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La actora, actuando en representación de su hija menor Evelyn Sofía Bermúdez Pérez presentó demanda de tutela el 17 de septiembre de 2014, contra la EPS CAFESALUD y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO por considerar que a su hija, de 4 años de edad, afiliada al régimen subsidiado, le están siendo vulnerados algunos de sus derechos pues requiere atención especializada por la enfermedad de obesidad mórbida que padece, pero se niegan a remitirla a donde el pediatra.
Agregó que consiguieron una autorización con el nutricionista, pero lleva un año esperando por la cita sin lograrlo, por lo que no han podido que su hija acceda a los servicios de salud de manera oportuna y eficiente que les permita conocer cuáles son las causas de la obesidad mórbida que sufre, pues presenta un aumento exagerado de peso.
Consideró vulnerados los derechos a la salud, dignidad humana y seguridad social, motivo por el cual solicitó su tutela, y que, en consecuencia, le presten a la niña la atención médica que requiere, junto con el tratamiento integral y la exoneración de copagos o cuotas moderadoras. ACTUACION PROCESAL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, mediante auto de septiembre 18 del 2014, admitió la demanda y dispuso integrar el contradictorio con las entidades accionadas.
El Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, señaló que según las normas que regulan la prestación de los servicios de salud, se ha definido que corresponde a las EPS-S del Régimen Subsidiado prestar todos los servicios garantizando la atención integral que requieran los usuarios, según las órdenes del médico tratante, estén o no incluidos en el POS-S. Manifestó que, como se trata de una menor de 4 años de edad, y es sujeto de especial protección constitucional, es responsabilidad de la EPS CAFESALUD cubrir todos los eventos contemplados para el régimen subsidiado y contributivo y los NO POS-S. Concluyó que a la citada menor debe garantizársele la consulta especializada con el pediatra y nutricionista, además del tratamiento integral que se necesita para tratar su enfermedad de OBESIDAD MÓRBIDA sin causa conocida.
Alegó falta de legitimación por pasiva para responder en este caso. Mediante auto del 24 de septiembre de 2014 el Juzgado de instancia ordenó vincular a la actuación a la IPS HOSPITAL DEL SUR DE ARMENIA, la cual contestó la demanda, a través del apoderado de RED SALUD de esta ciudad, quien señaló que en el sistema de citas no aparece la autorización para la valoración por nutricionista que requiere la menor Evelyn Sofía Bermúdez Pérez.
Por su parte, la Administradora de Agencia de CAFESALUD ARS también se pronunció sobre la demanda. Aceptó que la citada menor es afiliada suya en el régimen subsidiado y padece de obesidad mórbida, enfermedad por la cual le fueron ordenadas valoraciones por nutricionista y pediatría, las que en ningún momento le fueron negadas pues fueron autorizadas para la IPS Hospital del Sur.
Señaló que la prestación de los servicios médicos se hace a través de la Red de Prestadores contratada por la EPS, y constituida por Instituciones Prestadoras de Servicios (IPS), que en últimas, son quienes garantizan la efectiva atención médico asistencial a la población afiliada. Agregó que la prestación del servicio de salud está sujeto a la disponibilidad de especialistas, agendas de los profesionales médicos, no debiéndose constituir tales circunstancias como una negativa a la prestación del servicio.
Pidió que se declare improcedente este amparo. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido el 1 de octubre de 2014, concedió a la menor Evelyn Sofía Bermúdez Pérez la tutela de sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, vulnerados por la EPS CAFESALUD, entidad a la que ordenó gestionar y autorizar lo necesario para que a la referida menor le fueran realizadas las valoraciones por especialistas en pediatría y nutrición; también, el tratamiento integral para la patología que padece dicha menor –obesidad mórbida-; e igualmente, le otorgó la posibilidad de recobro ante la Secretaría de Salud Departamental del Quindío en un 100% por los servicios NO-POSS en que deba incurrir.
Se expuso en el fallo que la EPS CAFESALUD no dijo si las valoraciones por pediatría y nutricionista ya se le habían realizado efectivamente a la menor, pues sólo allegó una autorización, fechada el 29 de septiembre de 2014, para cita con nutricionista, pero nada mencionó sobre la del pediatra, razón por la que consideró que era viable amparar los derechos a la salud y vida digna de la citada menor.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la administradora de agencia de la EPS CAFESALUD, el 6 de octubre de 2014. La inconformidad la radica en la manera exagerada como se concedió el servicio integral en salud, pues no se sabe cuáles servicios comprenderán el tratamiento futuro, y no consta tampoco que dicha EPS haya negado servicios de salud deliberadamente.
Pidió la revocatoria del fallo en cuanto al tratamiento integral autorizado. Subsidiariamente solicitó que se mantenga la posibilidad de recobro en caso de confirmación de la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de darle solución al caso, se pronuncia la Sala sobre la legitimación para demandar por parte de la señora Mildrend Adriana Pérez Rivera, quien actúa como representante de su menor hija Evelyn Sofía Bermúdez Pérez.
Considera la Sala, que la actora, sí goza de legitimación por activa para obrar como representante de su hija, pues se trata de una niña de 4 años de edad, que viene padeciendo de la enfermedad denominada “obesidad mórbida”, condiciones que por sí solas, y de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, permiten la actuación de la madre representando a su hija, la que por obvias razones está imposibilitada para acudir directamente ante el Juez de tutela.
En el caso concreto, el problema jurídico consiste en determinar si CAFESALUD EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la menor Evelyn Sofía Bermúdez Pérez, al no autorizarle y hacer efectivas dos valoraciones –pediatría y nutricionista-, dispuestas por la médico tratante, argumentando que son las IPS con las que ellas contratan, las que en últimas deben garantizar la efectiva atención médico asistencial al afiliado, y además que la prestación del servicio de salud está sujeta a la disponibilidad de especialistas y a las agendas de los profesionales médicos, no debiéndose tomar estas eventualidades como una negativa a la prestación de los servicios de salud.
Pues bien. El canon 44 de la Constitución Política consagra, entre otros, que son derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social; y por tanto pueden ser amparados directamente a través de la acción de tutela. La Corte Constitucional en sentencia T – 573 de 2005 señaló que el derecho a la salud es fundamental, por lo tanto puede ser amparado directamente a través de la acción de tutela.
Para efectivizar este derecho fundamental la carta Magna en sus artículos 48 y 49 organizó el Sistema General de Seguridad Social como servicio público a cargo del Estado de carácter obligatorio, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en pro de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
En las reglas 11 y 13 de la Constitución Política se establece que el derecho a la vida es inviolable y es deber del Estado protegerlo, en especial, el de aquéllas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por ello, la Corte Constitucional ha reseñado que: “el derecho a la vida en si mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna” (Ver sentencia T – 096 de 1999).
En la sentencia T-206 de 2013, la Corte Constitucional en relación con el derecho fundamental a la salud de los niños, señaló: 5. El derecho a la salud de los niños y las niñas. “5.1. El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta norma establece de forma expresa que los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales.
Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías”. Con lo dicho hasta ahora, es clara la condición de debilidad manifiesta en que se halla la menor Evelyn Sofía Bermúdez Pérez, no solo por su edad –4 años-, sino también por esa patología que la aqueja desde nacimiento –obesidad mórbida-, lo que evidencia la necesidad que tiene de recibir los servicios de salud que su madre está pidiendo –valoraciones por nutricionista y pediatría-, ordenados por el médico tratante, obligación que la EPS CAFESALUD ha soslayado.
Por ello, en esas circunstancias, esta menor necesita que se garantice su vida en condiciones dignas; es decir, que se protejan sus derechos fundamentales a una vida digna y a la salud, consagrados en el preámbulo y en los artículos 1° y 2° de la Constitución Política de Colombia. Es claro que esta niña requiere las valoraciones mencionadas para que tanto el pediatra como el nutricionista puedan determinar la causa de dicha enfermedad, y así poder establecer un tratamiento, que en últimas es la pretensión principal de la presente acción de tutela.
Valga aducirse aquí, que la Corte Constitucional en sentencias T-300 y T- 391 ambas de 2009 ha reiterado sobre la protección reforzada a los menores de edad en la prestación del servicio de salud, especialmente de niñas y niños con algún tipo de discapacidad. En el caso de ahora, la actora alega que a su hija le han vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas porque CAFESALUD no le autorizó y prestó realmente los servicios requeridos –valoraciones por pediatra y nutricionista-.
Se colige que dicha entidad no ha estado pendiente de prodigarle una buena atención médica a su afiliada, simplemente porque le asigna la responsabilidad a una IPS –Hospital del Sur-, que a su vez plantea la falta de las autorizaciones para prestar los servicios de salud requeridos. Ahora, debe tenerse en cuenta que la salud es un derecho fundamental que por su relación y conexión directa con la dignidad humana debe ser garantizado a todas las personas en condiciones de continuidad e integralidad y de manera oportuna y eficaz, principalmente a aquellas que merecen especial protección constitucional como son los niños, niñas, y en el caso específico, a la menor Evelyn Sofía Bermúdez Pérez.
La Corte Constitucional sobre el tema del acceso, la continuidad y no interrupción de los servicios de salud, en sentencia T-214 de 2013, señaló: “Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado y los particulares comprometidos con la prestación de servicios de salud deben facilitar su acceso conforme a principios como el de continuidad e integralidad.
A la luz de los postulados jurisprudenciales de la Corte, la prestación del servicio de salud implica que se debe dar de manera eficaz, regular, continua y de calidad. Por tanto, las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos.
Lo anterior obedece al principio de la buena fe y a la obligación de garantía del Estado consistente en evitar situaciones que pongan en peligro los derechos fundamentales de la vida, la salud, integridad personal o la dignidad de los usuarios de los servicios médicos.” Igualmente, La guardiana de la Carta ha establecido que los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva su dignidad.
También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses. Adicionalmente, atendiendo el carácter de fundamental del derecho, la acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía, incluso en los casos en los que los servicios requeridos no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata o prioritaria. Valga reseñar aquí, la sentencia T-283 de 2012, donde la Corte Constitucional ha sido enfática en prescribir el derecho al acceso a los servicios de salud de manera pronta y oportuna sin dilaciones injustificadas.
Igualmente, de acuerdo con la definición del aseguramiento en salud –a quien se afilia el usuario-, son las EPS, como aseguradoras en salud, las responsables de la CALIDAD, OPORTUNIDAD, EFICIENCIA y EFICACIA de la prestación de los servicios de salud, y por ende, son dichas entidades las que deben responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los planes obligatorios de salud.
Hoy, se encuentra la Sala frente a una paciente que es una niña de 4 años de edad, que requiere unas valoraciones de especialistas para conocer las causas de un diagnóstico que ya le fue entregado –obesidad mórbida-, pero que lleva varios meses luchando por conseguir las autorizaciones por parte de la EPS a la cual se encuentra afiliada, sin poder acceder a dicho servicio.
Advierte la Sala, que dicha EPS se limitó a autorizar la valoración por el nutricionista pero sin preocuparse posteriormente de qué estaba pasando con la niña, es decir, la dejó a la deriva, hasta el punto que nada dijo sobre la valoración con el pediatra. Este hecho lo único que deja en claro es que CAFESALUD tiene desprotegida a una menor, que por su condición merece especial protección constitucional, actitud contraria al principio de solidaridad y de continuidad que deben prevalecer en la prestación de los servicios de salud.
Finalmente, se duele la entidad impugnante, y pide la revocatoria del fallo, por la forma exagerada como se autorizó el tratamiento integral, pues aduce que no se sabe cuáles son los servicios que el mismo incluirá, cuando ellos no han negado ningún servicio deliberadamente. Sobre este tema del tratamiento integral, la Corte Constitucional en sentencia T-415 de 2009, reseñó: “Respecto a la orden de tratamiento integral se ha sostenido que en virtud del principio de integralidad propio del Sistema de Seguridad Social, las órdenes del Juez constitucional que procuran proteger el derecho a la salud deben proveer todas las acciones necesarias para el reestablecimiento pleno de la salud del afectado y la rehabilitación de todas las afecciones que padece, de conformidad con lo que ordene el médico tratante.
Igualmente, la orden de tratamiento integral se ha impartido sobre el supuesto de enfermedades y afecciones debidamente determinadas, definidas específicamente en cuanto a su naturaleza y el tratamiento necesario, según lo señalado por el médico tratante.” En este caso concreto es evidente que la enfermedad que padece la niña Evelyn es una patología concreta y claramente determinada por el galeno tratante, pues así se indica en el resumen de la historia clínica visibles a folios 10 y 12 de la actuación, en los cuales se señala como diagnóstico “OBESIDAD NO ESPECIFICADA”, aceptada y confirmada en la respuesta emitida a la tutela por parte de la EPS CAFESALUD (folio 42), cuando indicó que “es una paciente que presenta obesidad mórbida”, razón por la cual sí es viable, como lo determinó el Juzgado de instancia, ordenar el tratamiento integral, relacionado única y exclusivamente con dicha enfermedad.
Argumenta la impugnante que autorizar el tratamiento integral es exagerado, pues no se sabe cuáles servicios comprenderán ese tratamiento futuro. Hay que responderle que en torno al cubrimiento de hechos futuros e inciertos mediante fallo de tutela, una orden de brindar tratamiento integral sería abstracta cuando se desconoce la afección que padece el enfermo, lo que no ocurre en el caso de ahora, pues se conoce el diagnóstico efectuado y por tanto el tratamiento integral no será respecto de patologías indiscriminadas, sino, para aquélla previamente determinada por la médico tratante, en este caso específico por la OBESIDAD MÓRBIDA que sufre la menor.
Recuérdese que la atención y el tratamiento a que tienen derecho los afiliados al sistema de seguridad social en salud, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, práctica de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en condiciones dignas.
En este sentido, el tratamiento integral debe ser proporcionado a sus afiliados (trátese de cotizantes o beneficiarios) por las encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud. Como se concluye entonces, que CAFESALUD EPS sí incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales de la menor Evelyn Bermúdez Pérez porque se sustrajo a la obligación que tenía de prestar la atención en salud requerida, simplemente porque no fue diligente –hubo negligencia-, en la emisión y trámite de las autorizaciones para las valoraciones requeridas por la referida menor, afectando así el principio de continuidad en la prestación del mismo, se confirma el fallo de instancia, en cuanto fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la menor EVELYN SOFÍA BERMÚDEZ PÉREZ vulnerados por la EPS CAFESALUD del régimen subsidiado.
Como la presente decisión no es susceptible de recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA