RETRACTACIÓN DEL TESTIMONIO DE LA VICTIMA/Valoración CITAS: Casación Penal, radicado 32595 del 9 de noviembre de 2009, con ponencia del magistrado Dr. Alfredo Gómez Quintero; proceso No. 32838 del 28 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Yesid Ramírez Bastidas. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-01630 DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y OTRO PROCESADOS: BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ, JHON JERSON HERNÁNDEZ MAYORGA, JHON HENRY VEGA y MAICOL STICK LEYTON OFENDIDO: JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 169 Armenia Quindío, Noviembre seis (6) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Noviembre doce (12) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por los defensores de BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ GIRALDO, JHON JERSON HERNÁNDEZ MAYORGA, JHON HENRY VEGA HERNÁNDEZ y MAICOL STICK LEITON OLAYA, contra la Sentencia proferida el 1º de marzo de 2013 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a los procesados a DIECISIÉIS (16) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo, como responsables a título de autores de la conducta punible de HURTO CALIFICADO y AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de marzo de 2012, aproximadamente a las 17:45 horas, el señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES se desplazó al barrio Nuevo Armenia de esta ciudad, específicamente a la manzana E casa 11 para entregar un pedido de huevos y una vez llevó a cabo su misión, fue atacado por una persona que le apuntó con un arma de fuego, luego llegaron más sujetos y entre todos empezaron a requisarlo y amenazarlo con armas, le sacaron la billetera y todo lo que tenía en los bolsillos, le hicieron bajar los pantalones y lo intimidaron con matarlo si decía algo, mientras le daban puños y puntapiés. Cuando ya se iba a subir al vehículo, se presentaron agentes de la policía que se encontraban haciendo patrullaje, éste les informó del hurto y señaló a los atacantes que al notar su presencia salieron corriendo hacia la manzana M del mismo barrio, siendo perseguidos por los agentes que observaron que estos arrojan unos elementos al techo de la casa 18 de la manzana M y trataron de esconderse en la vivienda 19, pero entran a esta detrás de ellos y allí capturaron a 8 personas, cuatro menores de edad y los señores BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ GIRALDO, JHON JERSON HERNÁNDEZ MAYORGA, JHON HENRY VEGA HERNÁNDEZ y MAICOL SITCK LEITON OLAYA.
Los bienes hurtados fueron valorados por la víctima en $1.000.000 entre los cuales se encontraban un celular marca NOKIA X2, los documentos de la moto y $300.000 en efectivo. Los días 10 y 11 de marzo de ese año, se realizaron ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías, audiencias de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO porque se ejerció violencia sobre las personas y agravado por cuanto fue ejecutado por más de dos personas, en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, cargos que no fueron aceptados por los imputados.
Igualmente se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación por la Fiscalía General de la Nación, en el que se formularon cargos por los mismos delitos, inició el trámite de juicio oral en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, culminando con sentencia condenatoria en contra de los implicados.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo encontró acreditadas la materialidad de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES y la responsabilidad de los señores BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ GIRALDO, JHON JERSON HERNÁNDEZ MAYORGA, JHON HENRY VEGA HERNÁNDEZ, y MAICOL STICK LEITON OLAYA, pues después de analizar cada uno de los testimonios vertidos en audiencia de juicio oral, consideró que la teoría de la Fiscalía había sido demostrada a través de los dichos de los agentes de policía que realizaron la captura y del médico legista que realizó la valoración de las lesiones sufridas por la víctima, el señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES quien además narró lo manifestado por éste en la anamnesis y que corresponde a la versión dada por el ofendido al inicio de la investigación, tanto en la denuncia como ante el juez de control de garantías.
Frente a la versión rendida por el señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES en sede de juicio, la valoró el fallador como contradictoria, confusa, dubitativa e inverosímil pues su nuevo relato era opuesto a las pruebas recaudadas, como las lesiones sufridas por él, las que a pesar de haber señalado en un principio habían sido propinadas por los 8 agresores, dijo posteriormente que habían sido fruto de una caída de la moto, situación que el médico legista consideró que no era concordante toda vez que los golpes encontrados correspondían a una agresión. Además, éste faltó a la verdad cuando manifestó que los agentes habían madrugado al día siguiente a llevarlo a medicina legal, cuando lo cierto es que dicho examen se llevó a cabo al día siguiente casi a medio día. Asimismo, indicó el Juez que la víctima terminó por reconocer que en la empresa donde labora se recibió una llamada amenazante en la que advierten que debe retirar la denuncia y fue después de ello que se produjo el cambio de la versión, por lo que concluyó que el ataque del que fue objeto el día de los hechos, más la llamada amenazante cumplió con su cometido de que el ofendido cambiara su testimonio por miedo.
Por el contrario, el relato brindado en la denuncia fue coherente, acorde con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la forma como se produjo la persecución y la captura de los asaltantes que coincidió con lo expuesto frente al juez de control de garantías que realizó las audiencias preliminares y el médico legista, por lo que descartó que éste hubiera sido manipulado por los funcionarios de la policía frente a supuestas presiones de ellos.
En cuanto a la materialidad del punible contra la seguridad pública, advirtió que ninguno de los acusados estaba acreditado para portar armas lo que se probó con el oficio de la Octava Brigada, además que la incautada a pesar de ser de fabricación artesanal, era apta para producir deflagración. Apreció también que varios de los elementos hurtados fueron recuperados en la persecución, entre ellos el canguro donde llevaba el ofendido sus documentos de identidad y de la motocicleta en la que se transportaba, lo que le permitió respaldar que la captura fue en flagrancia en el entendido que después de desplegados los hechos, los criminales fueron señalados, observados e individualizados y si bien emprendieron huida, no fueron perdidos de vista y ello permitió observar cuando se refugiaron en una vivienda del sector.
Sobre la prueba de la defensa, refirió el fallador que aunque se libró misión de trabajo al investigador Jorge Enrique Navarrete, luego de su intervención en el juicio se pudo establecer que éste no ubicó testigos presenciales de los hechos, que no los situó en el álbum fotográfico que realizó y mucho menos tuvo en cuenta la versión del ofendido o de los patrulleros para determinar las condiciones de visibilidad y distancia en que fueron observados los asaltantes.
Estimó aislada y parcializada su investigación, por ende, que el informe suscrito por él carecía de contundencia para desvirtuar la prueba del ente acusador. De otro lado, sobre el dicho del señor DIEGO FERNANDO MARÍN MURILLO, quien aseguró haber sido el autor material de los hechos investigados, precisó que incurrió en múltiples inconsistencias, como quiera que dijo que había atacado a la víctima cuando llegó en su motocicleta cuando todos los medios de prueba, incluso la segunda versión de éste, señalan que el atraco ocurrió cuando ya iba a salir del lugar.
Asimismo, no era cierto como éste lo señaló que el arma utilizada fuera encontrada en la casa de su madre, sino en el techo de la casa No. 18 de la manzana M del barrio Nuevo Armenia de esta ciudad. Tampoco fue semejante su narración con la aprehensión, pues manifestó que había sido capturado con sus otros compañeros, cuando en realidad se aprehendieron 8 sujetos, entre ellos 4 menores de edad, motivos que lo condujeron a concluir que dicho testimonio se llevó para favorecer de manera descarada a los verdaderos autores del delito.
Iguales conclusiones arrojó la valoración de las intervenciones de los señores Helí Osorio Valencia, María Lucero Marín Osorio, Diana Marcela Reina Marín, Leidy Viviana Hincapié Londoño y Ana María Porras, al encontrar numerosas y protuberantes inconsistencias, por lo que adujo que no tenían la contundencia para generar dudas o demostrar que los acusados no tuvieron que ver con los hechos investigados, pues el sorprendimiento inmediato posterior a los hechos, la captura en flagrancia, la recuperación de los elementos hurtados y la incautación de las armas utilizadas en los sucesos, permitían inferir la participación de los procesados en ellos.
Con fundamento en los anteriores argumentos, impuso una sanción de dieciséis (16) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo. Asimismo, dispuso compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue al señor DIEGO FERNANDO MARÍN MURILLO por el delito de FALSO TESTIMONIO y a los condenados por la posible comisión del delito de Uso de menores de edad para la comisión de delitos, al quedar establecido que cuatro de las personas capturadas correspondían a menores de edad, señalados con los enjuiciados de cometer los delitos investigados.
APELACIÓN El defensor de los señores BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ GIRALDO, JHON JERSON HERNANDEZ MAYORGA y MAICOL STICK LEITON OLAYA, solicita remitirse en primer lugar a los hechos descritos en el escrito de acusación, toda vez que desde ahí parte la confusión que se ha presentado desde el inicio de la investigación. Señala que en él, se dijo que a BRIAN ALEJANDRO se le encontró un cuchillo de cachas negras y se opuso a su captura, cuando lo cierto es que a quien se le halló fue al menor B.G.H.R. Señala que la sentencia de condena se fundamentó en el testimonio de los policías que realizaron la captura irregular y arbitraria de sus representados cuando se encontraban en compañía de otras personas en la manzana M casa No. 19 del barrio Nuevo Armenia, pues éstos no fueron valorados de la misma manera que sus testigos.
Cuestiona esos dichos porque fueron preparados, sospechosos y no dignos de credibilidad, pues aunque acepta que su versión coincide con el testimonio de la víctima para la fecha de los hechos, ello sucede porque es producto de la intimidación hecha por ellos al señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES, sujeto pasivo de la conducta, así lo afirmó él durante la audiencia de juicio oral en el que se retractó de lo sucedido y manifestó que su señalamiento ocurrió por presión de los agentes de la policía. Igualmente, cuestiona la presencia inmediata de esos funcionarios en el sitio de los hechos, en el sentido que dijeron haber escuchado voces de auxilio de la víctima quien les indicó los autores de los hechos y los siguieron sin perder de vista, sin embargo, ello se contradice con lo manifestado por el señor DUQUE MORALES quien precisó que después de ocurridos los hechos, encendió su motocicleta, y se devolvió por el lugar donde había ingresado y a la cuadra se encontró a los policías que lo mandaron al CAI San Diego a Instaurar la denuncia. Planteamiento que también fue desvirtuado con los dichos de los testigos presenciales que dijeron haber visto a la autoridad 15 minutos después de lo ocurrido.
Otra irregularidad que resalta es que los mentados deponentes dijeron haber visto cuando los delincuentes se despojaron de las armas en la persecución, pero no se recolectaron las mismas, dijeron que fueron 8 los participantes del evento, pero que se les escapó uno y según las testigos María Lucero Marín Osorio y Diana Marcela Reina Marín, DIEGO FERNANDO MARÍN MURILLO huyó también, por lo que no es seguro si fueron 2,8, o 10 quienes participaron en los sucesos.
Tampoco se pudo determinar cuál de los implicados fue el que tiró el canguro al techo de la vivienda donde fue encontrado. De otro lado, solicita estudiar la figura de la retractación frente a los motivos que llevaron a la víctima, el señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES a dar una versión distinta en el juicio oral, de lo dicho en la denuncia y ante el juez de control de garantías, pues expuso haber estado nervioso por ser la primera vez que se veía involucrado en una situación de esa naturaleza, además que lo hizo por insinuación de los policías que lo presionaron y se dejó manipular, pero se rectificó por su religión ya que sabía que no había obrado bien y habían personas inocentes privadas de la libertad.
Advierte que dicha retractación fue valorada en el Juzgado de adolescentes que conoció el proceso en contra de los 4 menores de edad, absolviendo a tres de ellos y condenando únicamente a B.G.H.R. Hechos que fueron conocidos en segunda instancia por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes de esta Corporación sede en la que se confirmó la decisión. Realizó transcripciones de dicho fallo y la allegó al proceso.
Solicita entonces que se aplique igualdad de trato a sus representados absolviéndolos de los cargos atribuidos. Por su parte, la defensora del señor JHON HENRY VEGA HERNÁNDEZ sostuvo que la decisión recurrida se emitió con base en los testimonios de los agentes que realizaron la captura, dejando sin validez el dicho del doctor Guillermo Gouzi Muñoz, perito forense que realizó el examen a la víctima y que manifestó que sus lesiones no son acordes con lo por él narrado, razón que no permite concluir que las lesiones fueron causadas por su defendido y no al caerse de una moto como él lo dijo en juicio.
De otro lado, indicó que Wilson Piraquive adelantó labores de investigación, encontrando que el menor que resultó condenado señaló a Diego Fernando Marín Murillo como su compañero en los ilícitos, por lo que solicitó se practicara reconocimiento con la víctima, petición a la cual no accedió la Fiscalía. Sin embargo, Diego Fernando Marín aceptó en juicio ser el autor del hurto, relató los hechos, dijo haberse escondido en la casa de su tía donde se capturaron a los demás involucrados, pero dice que nada tuvieron que ver con lo sucedido, explicó el arma con la que intimidó al ofendido y la reconoció en la audiencia. Dice que las testigos María Lucero Marín y Diana Marcela Reina manifestaron que los policías llegaron a sacar al nieto de la primera y como se negó, entraron, se lo llevaron y luego regresaron a detener a su defendido y sus amigos.
Por su parte, Leidy Viviana Hincapié adujo haber visto el momento del atraco reconociendo al señor Diego, pero del susto se devolvió para su casa. Califica esta última prueba como clara a pesar de que la Fiscalía trató de asustarla. Finalmente, esgrimió similares argumentos a los del otro defensor respecto a la retractación, en el entendido que considera que el señor DUQUE MORALES dijo la verdad en el juicio porque sabía que había cometido un error y solicita que se valore tal como se hizo en el juzgado de adolescentes en el que se absolvieron tres menores y por ende se revoque el fallo cuestionado para en su lugar absolver a su representado.
NO RECURRENTES Precisa el representante del Ministerio Público que la retractación de la víctima debe ser valorada en cada caso para establecer en cuál de las versiones está diciendo la verdad y en este evento, considera que la denuncia y las primeras versiones de la víctima fueron aquellas que arrojaron la verdad de lo sucedido porque fue libre y espontánea, señaló a los capturados como los que lo agredieron y hurtaron.
Mientras que la versión rendida en el juicio no fue espontánea, presentó contradicciones, fue meses después que indicó que los golpes habían sido producto de una caída y resalta principalmente que ante pregunta suya admitió que cambió su versión después de haber recibido una amenaza. Los testigos de la defensa no lograron desvirtuar lo probado por el ente acusador, al contrario, en sus declaraciones se notan una cantidad de inconsistencias y contradicciones que no permiten alcanzar a sembrar la más mínima duda.
Finalmente, advirtió que el hecho de que tres menores hubieran sido absueltos, no hace que la misma situación se predique de los demás participes ya que la responsabilidad es personal e individual, es decir que las pruebas en una instancia no pueden ser tenidas en cuenta en otro proceso y lo cierto es que ante el Juez Tercero Penal del Circuito de esta ciudad se probó la responsabilidad de cada uno de los procesados.
Con fundamento en esas consideraciones, solicita se confirme el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se trata de establecer si en el presente caso se acreditan los presupuestos consagrados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para emitir sentencia de condena en contra de los señores BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ GIRALDO, JHON JERSON HERNÁNDEZ MAYORGA, JHON HENRY VEGA HERNÁNDEZ y MAICOL STICK LEITON OLAYA por la comisión de las conductas punibles de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.
Para llegar a tal grado de conocimiento, se analizarán cada una de las pruebas practicadas en audiencia de juzgamiento por las partes, examinando los testimonios a la luz de la sana crítica de acuerdo con los parámetros contenidos en el canon 404 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas, considera oportuno la Sala referirse en primer lugar al testimonio de la víctima JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES que se retractara de su versión inicial, respecto a los señalamientos que hiciera el día de los hechos, en la denuncia, ante el juez de control de garantías y el médico legista y que además es uno de los aspectos centrales de la censura de los defensores para deprecar la absolución de sus representados.
Sobre la valoración de la retractación de los testigos de cargo, la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, en casación 32595 del 9 de noviembre de 2009, con ponencia del magistrado Dr. Alfredo Gómez Quintero, precisó: “Cuando el testigo de cargos que en las diligencias de instrucción hizo imputaciones de manera certera y concreta, se ve compelido a retractarse en la audiencia del juicio oral, la función del juez radica en percibir las razones de la retractación, entre ellas las amenazas, la compra del testigo, la persuasión para que se retracte, etc.; el juzgador debe apreciar la espontaneidad de la retractación, porque en todo caso el testimonio retráctil no tiene tarifa probatoria asignada (ni la podría tener), sobre todo cuando se tienen abiertas imputaciones a través de reconocimientos, informes, entrevistas, etc..”.
Igualmente, en el proceso No. 32838 del 28 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Yesid Ramírez Bastidas, dijo sobre el particular: “Sea oportuno referir la posición que ha sostenido esta Corporación respecto a este tema: La retractación no es por sí sola causal que destruye, de inmediato, lo afirmado por el testigo en sus declaraciones precedentes.
En esta materia, como en todo lo que ataque a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación, y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir, ordinariamente, en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas tal como sucedieron; o un interés propio o ajeno que lo lleva a negar o alterar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace, y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso” En el caso particular, indica la víctima que su cambio de versión se debe a que reflexionó y como es creyente, quiere hacer bien las cosas ante Dios, por eso dice que lo que realmente ocurrió es que solamente dos personas lo hurtaron y no 8 como dijo en un principio, lo que pasó es que se llenó de nervios y por los consejos de sus compañeros de trabajo que llegaron cuando se encontraba en la SIJIN y le decían que todos debían pagar, fue que los señaló a todos, pero ninguno de los cuatro acusados, ni los adolescentes que también fueron capturados tuvieron participación en el ilícito del que fue víctima.
Asimismo, desmintió que había sido golpeado, para en lugar atribuir las lesiones que presentaba a una caída en su moto cuando salía del barrio en que sucedieron los hechos. Dígase entonces que no es cierto como lo aseguran los apoderados de los acusados en sus escritos que el señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES le atribuya a los uniformados la responsabilidad en la versión inicial, pues en el testimonio rendido en juicio, aunque de manera no muy precisa, señaló que quienes lo habían manejado como un títere fueron sus compañeros de trabajo que en esa ocasión lo llamaron y le decían que todos debían pagar.
Estando claro lo anterior y teniendo en cuenta que el señor DUQUE MORALES fue objeto de amenazas telefónicas, no directamente, sino a través de la empresa en la que labora pues así lo testificó en el juicio oral, contrastará esta Corporación las dos versiones rendidas por él sobre la comisión de los hechos con los demás medios de prueba, para finalmente concluir, si le asiste razón a los recurrentes cuando afirman que sus prohijados no intervinieron en los hechos que originaron la investigación. Como quiera que el señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES cambió su versión el día del juicio, el representante de la Fiscalía General de la Nación impugnó su credibilidad con la denuncia rendida por él, la anamnesis referida ante el médico legista y su intervención en las audiencias preliminares ante el juez de control de Garantías.
De las anteriores versiones, se observa que la víctima indicó desde un principio que cuando se disponía a retirarse de la tienda a la que llevaba un domicilio, un hombre llegó y lo tumbó de la moto, lo amenazó con un arma y le pidió todo su dinero, inmediatamente llegaron otros que lo rodearon, le esculcaron todo, incluso le hicieron bajar el pantalón del impermeable que llevaba y le dieron patadas y puños.
Era tal la indignación de la víctima que en la denuncia solicitó hacer justicia con esos sujetos que lo atracaron, pues lo redujeron, lo dejaron indefenso, mientras que un gentío lo agredía y amenazaban con cuchillos y otros con armas de fuego. Asimismo en la anamnesis que le refirió al médico legista al día siguiente, precisó que había sido atacado por 8 hombres y si bien no dijo expresamente que esa había sido la causa de las lesiones, el médico Juan Guillermo Gouzy Muñoz que rindió su peritaje en el juicio, manifestó que el informe era un conjunto que no se podía escindir y cuando se le preguntaba al paciente la razón por la que estaba ahí, era porque esa era la causa de su padecimiento.
Finalmente, no se puede dejar de lado el reconocimiento que de los cuatro acusados hiciera ante el juez de control de garantías, lugar en el que la víctima se presentó camuflado, con gorra distintiva de la Policía Nacional y chaqueta ancha para no ser reconocido, pues desde ese mismo instante manifestó miedo por las amenazas que había recibido, la llamada que se había hecho al lugar donde trabajaba.
Sin embargo, en el juicio oral refiere que fueron únicamente dos personas que lo abordaron, uno con arma de fuego y otro con un cuchillo, que entre los dos lo atracaron y que no recibió ningún tipo de lesión física por su parte sino que cuando salió de ahí se encontró a unos agentes de la policía a los que les refirió lo que le había sucedido y como lo mandaron para el CAI más cercano, en el trayecto se cayó pues tenía muchos nervios.
Acepta que había un grupo de personas y aunque en principio dijo que los acusados no hacían parte de ellos, posteriormente aseguró que podían o no estar. Contrastadas entonces las dos versiones del señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES con los demás medios de prueba allegados por la Fiscalía, como los testimonios de los patrulleros José Luis Vélez Romero, Roberto de los Ángeles Puentes Rodríguez y el perito de medicina legal Juan Guillermo Gouzzi Muñoz, tenemos que es más creíble su primer versión, como se pasará a ver a continuación. Los agentes de la policía que efectuaron la captura de los ahora acusados manifestaron con claridad cómo el 9 de marzo de 2012 cuando hacían patrullaje a pie por el barrio Nuevo Armenia, ya que la topografía del lugar no permitía el ingreso de vehículo, ni moto, se encontraron con la víctima frente a la manzana E, quién muy asustado les señaló un grupo de personas que lo habían acabado de robar y que se visualizaban en la manzana F, estos al ver a los policiales emprendieron la huida, uno de ellos se desvió por la cañada, mientras los demás corrían por las calles del barrio hasta la manzana M casa 19, vivienda a la que entraron, pero antes lanzaron un objeto al techo de la manzana M casa 18, que al ser recuperado por los agentes se percatan que era el canguro hurtado al señor DUQUE MORALES en el que se encontraba el arma de fuego que fue utilizada para cometer el ilícito, además que a uno de los capturados menores de edad se le halló un arma blanca.
Explicaron que nunca los perdieron de vista, que entraron inmediatamente a la vivienda después de ellos, incluso dijeron que los capturados aún estaban cansados y mojados, los requisaron y les leyeron los derechos de capturado. Por su parte, el perito de medicina legal, contrario a lo afirmado por los defensores, expuso de acuerdo a su experiencia que las lesiones que le encontró al acusado al día siguiente de los hechos era más probable que se las hubiera podido causar por agresión que en una caída de una moto, pues si hubiese sido por esta última ya sea pasajero o conductor, serían más severas, no raspones, sino abrasiones.
Igualmente indicó que cuando hizo la revisión del paciente no hubo ninguna presión sobre él, que fue de manera voluntaria, incluso agregó que en los 19 años que lleva ejerciendo su profesión no recuerda que coaccionaran a ninguna de las personas que ha atendido. Nótese entonces que si fuera cierto lo dicho en el juicio por el señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES en el sentido que se encontró a los policías cuando salía en su moto media cuadra después, no es lógico que hubiera podido señalarlos porque ya no tenía el campo de visión para ello, al igual que los policiales no sabrían a quién perseguir porque nadie hubiese salido a correr y mucho menos saber en dónde estaban refugiados.
Igual sucede con lo relacionado sobre la supuesta caída de la moto pues no hay coherencia entre las heridas presentadas y su nueva versión de los hechos, toda vez que presentó dos escoriaciones o raspones en la parte lumbar, es decir, en la parte inferior de la espalda, zona del cuerpo de difícil compromiso en una caída como la relatada por el ofendido.
Asimismo no es coherente que el señor MORALES DUQUE hubiese escuchado la persecución por radio como lo señaló, pues la inmediatez de la persecución y la captura, no le daba el espacio suficiente para haber llegado hasta el CAI San Diego. De otro lado, los motivos que aduce el ofendido en su testimonio en el juicio para haber señalado a todos los capturados como autores del ilícito no logran ser explicados por él de manera clara, pues primero dice que luego de haberle contado lo sucedido a sus compañeros de trabajo, éstos le dijeron que todos tenían responsabilidad y posteriormente asegura que los policías al otro día lo llevaron obligado al médico legista aunque presionándolo al decirle que como ya había instaurado la denuncia no se podía retractar, manifestaciones que no concuerdan entre sí, porque si no fueron los agentes de la Policía Nacional los que lo presionaron para dar sus declaraciones iniciales no tenían motivos para obligarlo a asistir a medicina legal.
Obsérvese entonces que si los posibles responsables de su señalamiento errado hubiesen sido personas ajenas a los hechos, no se explica por qué a los agentes de la policía que realizaron la captura les contó sobre las agresiones que había sufrido a causa de los golpes que ese grupo numeroso le había generado para robarlo y los señaló para que procedieran a su captura, lo que sí se denota es que como acertadamente lo concluyera el A Quo, la llamada que recibiera al día siguiente de los hechos generó su cometido y le causó tanto temor a JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES que decidió retractarse de sus señalamientos.
Ahora bien, dice el apoderado de los señores BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ GIRALDO, JOHN JERSON HERNÁNDEZ MAYORGA y MAICOL STICK LEITON OLAYA que la versión dada por la víctima referente a la presencia tardía de la policía fue corroborada por los testimonios presentados por ellos, quienes aducen que notaron la presencia de la autoridad 15 minutos después de los hechos.
Si nos remitimos a los testigos de la defensa, encontramos diferentes tipos de versiones que en nada respaldan lo señalado por él, en primer lugar está lo dicho por el señor DIEGO FERNANDO MARÍN MURILLO que adujo ser la persona que intimidó al ofendido con el arma de fuego, lo robó y huyó del lugar, delito en el que negó la participación de cualquier otra persona.
No obstante, dice que se fue para la casa de la tía (Nuevo Armenia manzana M casa 19), allá se encontraban reunidos los acusados, a los 10 minutos llegó la policía que no lo había ni siquiera seguido, pero milagrosamente pudo huir del sitio por un roto que conduce al patio de la casa de enseguida y aunque allá también llegó la policía, logró salir de ese lugar.
En cuanto al arma utilizada para asustar a la víctima, dice que es la que se presentó en el juicio, la reconoció, pero manifestó que la había guardado en su casa que queda en el mismo barrio, lugar al que ni siquiera aceptó haber acudido porque después de que se fue para donde su tía y pasó a la casa de enseguida, huyó en un taxi, narración que además de ser contraria con sus propios dichos, es ajena a toda la realidad procesal, pues como se ha indicado con anterioridad, el artefacto se halló en el tejado de la casa 18 de la manzana M del Nuevo Armenia, dentro del bolso que le hurtaron al señor DUQUE MORALES.
Pero además, es evidente la falsedad de este testimonio porque a pesar de indicar que la policía jamás lo persiguió, sorprendentemente llegaron al lugar donde se escondió, sin que se explique de manera lógica que los agentes de la policía hubieran sabido dónde estaba, sobre todo si se aceptara la nueva versión de la víctima, quien también dijo haber abandonado el lugar y señalarle a la policía lo sucedido media cuadra después de los hechos en la que ya no tenían posibilidad de rastrear a ningún individuo.
De otro lado, el señor HELÍ OSORIO VALENCIA, residente en la manzana K casa 1 de la etapa tres del barrio “Nuevo Armenia” precisó que ninguno de los procesados era de los que cometieron el ilícito, los había visto pero en una tienda más abajo, no obstante, no tenía fundamento para hacer esa afirmación, pues anteriormente había indicado estar retirado del lugar y no saber quién lo había llevado a cabo, al parecer un tal Diego aunque no lo vio, pues apenas se dio cuenta del ilícito que se estaba llevando a cabo se entró para su casa.
Iguales apreciaciones se deducen de lo expuesto por la señora María Lucero Marín Osorio, propietaria de la vivienda en la que se refugiaron los capturados, ubicó a estos el día de los hechos tomando en uno de los cuartos de su hogar cuando llegó su nieto BRIAN GIOVANNY HENAO REINA y la policía detrás de él, como no los quiso dejar entrar por él, lo sacaron a la fuerza y lo agredieron en el andén, dice que posteriormente volvieron y se llevaron a los ahora acusados.
Además que Diego también llegó pero se escapó por un hueco que hay en su casa, sin embargo, no sabe cuánto llevaban estos allí, pues manifestó que había acabado de llegar de trabajar. A pesar de lo expuesto por la señora María Lucero Marín, su hija Diana Marcela Reina Marín de quien se dijo estaba ingiriendo bebidas alcohólicas con los acusados en la manzana M casa 19 del Nuevo Armenia, desvirtuó lo dicho por esta, pues negó que Diego Fernando Marín el supuesto autor de los hechos hubiera hecho presencia en algún momento.
En lo demás corroboró que los acusados estaban en esa vivienda y de un momento a otro llegó la policía persiguiendo a su sobrino a quien capturaron y después volvieron por los demás. Leidy Viviana Hincapié Londoño y Ana María Porras, vecinas del sector, manifestaron que vieron cuando el domicilio fue abordado por un hombre armado y otro con un cuchillo, sin embargo, ambas explican que no se quedaron a ver el atraco, se llenaron de miedo y se refugiaron en sus respectivas casas, sin poder dar más detalles.
Vale precisar que la señora Ana María Porras es la propietaria del establecimiento donde se encontraban los procesados antes de atacar al señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES y para lograr su declaración tuvo que ser conducida y buscada en varias oportunidades porque se rehusaba a rendir declaración, situación que permite deducir que efectivamente como lo dijeran los patrulleros de la Policía Nacional, en el barrio donde ocurrieron los hechos impera una ola de terror y de silencio con ocasión de los delitos que se cometen allí. Así las cosas, resulta diáfano que la versión otorgada por la víctima en la audiencia de juzgamiento y que según los defensores es respaldada por sus testigos, es completamente ajena a lo demostrado por la Fiscalía, quien a través del testimonio de los patrulleros de la Policía Nacional, el dictamen del perito de medicina legal y la versión inicial de la víctima, llevó a esta Sala al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad de BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ GIRALDO, JHON JERSON HERNÁNDEZ, JHON HENRY VEGA HERNÁNDEZ y MAICOL STICK LEITON OLAYA en el punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, en el que resultara ofendido el señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES y la seguridad pública.
Y es que no es lógico que el señor JANNER ANDRÉS DUQUE MORALES hubiera realizado desde el día de los hechos un señalamiento contra los cuatro acusados, posteriormente lo hubiera reiterado ante el juez de control de garantías y al médico legista, supuestamente aconsejado de otras personas que no tenían ninguna animadversión en contra de los procesados pues ni siquiera los conocían, lo que ha sido evidente es el temor que ha enfrentado el ofendido desde el día siguiente de los hechos cuando recibió una llamada en su lugar de trabajo que le causó bastante zozobra, sobre todo porque es una persona muy nerviosa como reiteradamente lo afirmó en el transcurso del juicio.
Aunado a lo anterior, recuérdese que se encontraron los elementos hurtados en la casa contigua a la que ocurrió la aprehensión, objetos que lanzó alguno de los 8 capturados ese día y si bien no se pudo determinar la persona que los tiró, no hay duda que los acusados hacían parte de ese grupo junto a los cuatro menores de edad, conjunto que fue perseguido por los uniformados desde el señalamiento del ofendido instantes después del hurto, quien afectado por lo sucedido requirió justicia por la forma en que lo habían abordado tantas personas que no les bastó con quitarle el dinero de su trabajo, sino que lo sometieron a golpes y puños que fueron considerados por el médico legista causados como tales y no como simples heridas generadas en una caída de una motocicleta.
Fueron claros los patrulleros JOSÉ LUIS VÉLEZ ROMERO y ROBERTO DE LOS ÁNGELES PUENTES RODRÍGUEZ en indicar que no perdieron nunca de vista a los acusados, dieron a conocer la forma en que está distribuido el barrio, e incluso el agente VÉLEZ ROMERO realizó un plano durante el interrogatorio para dar claridad a su relato en el que explicó que Nuevo Armenia es de manzanas cortas, distribuido en gran parte en una recta, existiendo solo una curva que fue la que tomaron los delincuentes para entrar a la vivienda de la manzana M casa 19 y aunque tales aseveraciones se intentaron controvertir con la investigación del señor JORGE ENRIQUE NAVARRETE MONTAÑO, tal trabajo no fue de la calidad necesaria para lograr su cometido, ya que en el registro fotográfico efectuado por él, del que dice necesariamente los patrulleros perdían de vista a las personas que salieron corriendo, se constató que no tuvo en cuenta la versión de ninguno de los agentes, ni de la víctima, tan solo de la señora Leidy Viviana Hincapié, que tampoco fue ubicada dentro del informe para saber su sitio el día de los hechos.
De otro lado, plantea la defensora de JHON HENRY VEGA HERNÁNDEZ que con el testimonio de Wilson Piraquive se conoció que uno de los menores señaló a Diego Fernando Marín Murillo como su compañero del hecho ilícito y aunque se solicitó que se hiciera reconocimiento con la víctima, la fiscalía no lo practicó, no obstante, éste declaró en el juicio y aceptó su responsabilidad.
Frente a este punto en especial, si bien es cierto el señor Piraquive rindió su versión en la audiencia de juzgamiento en la que dijo que recibió una misión de trabajo emanada de la Defensora de Infancia y Adolescencia que consistía en adelantar labores en favor de unos menores de edad judicializados por los mismo hechos, a través de los cuales encontró que uno de los menores había cometido los hechos junto a un mayor de edad de nombre Diego apodado “Cosiaca”, de ninguna manera ello conlleva a inferir la no participación de los acusados en los sucesos que generaron la investigación, pues si se de todas maneras se hubiese logrado demostrar que Diego Fernando Marín actuó en los hechos, aspecto que no se logró por todas las inconsistencias que se detallaron con anterioridad, en nada influye sobre la responsabilidad de los señores GONZÁLEZ GIRALDO, HERNÁNDEZ MAYORGA, VEGA HERNÁNDEZ y LEITON OLAYA, toda vez que no existe duda para la Sala que fueron 9 personas las que realizaron el ilícito, 8 que fueron capturados y uno que huyó por la cañada que sale a la avenida “Los Camellos” de esta ciudad.
Situación similar ocurre con los demás testimonios aducidos por la Defensora, entre ellos los de la señora Leidy Viviana Hincapié, pues aunque esta dijera que únicamente vio a dos personas, también afirmó que se devolvió inmediatamente para su vivienda y no observó el desenlace de lo ocurrido, pudiéndose pensar que después de que se retiró, fue cuando los demás agresores rodearon a JANNER ANDRÉS, lo redujeron y atracaron.
En torno a las solicitudes de ambos recurrentes encaminadas a que se valore una sentencia anexada a sus respectivos escritos con relación a la retractación de la víctima, no es una petición admisible por cuanto no fue una prueba practicada en juicio, es decir lo acontecido en los juzgados de adolescentes. Finalmente y aunque no fue objeto de controversia por las partes, dígase que la materialidad y responsabilidad del delito contra la seguridad pública se acreditó con el testimonio del investigador del CTI Rolando Abey Núñez Guzmán, perito en balística forense que rindió su dictamen sobre el arma hallada, hechiza, tipo pistola, de un tiro, dos cañones, calibre 38 special, la que encontró apta para realizar disparos por sus dos cañones.
Asimismo se introdujo con su testimonio el oficio emanado de la Octava Brigada donde se certificó que ninguno de los procesados está autorizado para porte de arma de fuego. Sin más consideraciones, se confirmará la sentencia objeto de recurso, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en contra de los señores BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ GIRALDO, JHON JERSON HERNÁNDEZ MAYORGA, JHON HENRY VEGA HERNÁNDEZ y MAICOL STICK LEITON OLAYA, el 1º de marzo de 2013, a través de la cual los condenó a dieciséis (16) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo, como responsables a título de autores de la conducta punible de HURTO CALIFICADO y AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra de BRIAN ALEJANDRO GONZÁLEZ GIRALDO, JHON JERSON HERNÁNDEZ MAYORGA, JHON HENRY VEGA HERNÁNDEZ y MAICOL STICK LEITON OLAYA, como autores de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ