ESTIPULACIONES PROBATORIAS/Acreditación de la materialidad del delito/Sobre cantidad y calidad de la sustancia incautada. “Teniendo en cuenta la naturaleza adversarial del Sistema Penal Acusatorio implementado con la ley 906 de 2004, el legislador dejó el tema de las estipulaciones a la libre determinación de las partes, entiéndase Fiscalía y Defensa, quienes deben manifestar su interés en celebrar este tipo de acuerdos para dar por probados algunos hechos o sus circunstancias, y en virtud a que el funcionario judicial carece de iniciativa probatoria por mandato expreso del canon 361 del Código de Procedimiento Penal, no puede intervenir para aprobar o improbar el aludido convenio, a menos que se presente vulneración de garantías fundamentales.
“Para la Sala los motivos aducidos por el recurrente no permiten llegar a la conclusión que él depreca, esto es, la ausencia de acreditación de la materialidad del delito, pues tal como lo analizara la Jueza de primera instancia, en nuestro sistema penal existe libertad probatoria por disposición del canon 373 del código adjetivo “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar con cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”, de manera que aceptar el argumentos según el cual la materialidad de la conducta en los delitos contra la salud pública únicamente se acredita a través de fotografías es desconocer ese postulado de libertad probatoria.
“No podría aceptarse la petición del censor, tendiente a que se excluyan los informes a través de los cuales se determinó la calidad de la sustancia y su peso, como consecuencia de no haber acreditado la materialidad, pues ello vulnera el principio de lealtad que rige en materia procesal, ya que es claro que una vez las partes expresan ante el Juez de conocimiento que han realizado estipulaciones probatorias y las enuncian, no hay posibilidad de retractación unilateral y mucho menos es viable el arrepentimiento si el juicio oral ya ha concluido, como sucede en este caso particular, toda vez que la naturaleza de los actos procesales así lo impide.
“En consecuencia, para la Sala es evidente que la materialidad del delito quedó demostrada a través de las estipulaciones probatorias celebradas por la Fiscalía y la Defensa y puestas de presente en la audiencia de juicio oral, sin que se requiera como lo hizo ver la defensa, allegar un tipo específico de elemento material probatorio para tener por probada su ocurrencia, máxime cuando el artículo 87 de la Ley 906 de 2004 que él invoca, hace referencia a la toma de fotografías para reemplazar las sustancias alucinógenas cuando se trata de laboratorios rústicos, situación que no se asimila a las circunstancias en que se dio captura al acusado.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 19 de agosto de 2008 Rad:.P. Javier Zapata Ortiz retomó el criterio plasmado en auto del 13 de junio de 2007. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2011-06869 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: JUAN DAVID VANEGAS PELAEZ OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 166 Armenia Quindío, octubre treinta y uno (31) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Noviembre Siete (07) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 A.M. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor público contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2012 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor JUAN DAVID VANEGAS PELAEZ a la pena principal de SESENTA Y CINCO (65) MESES de prisión y multa de CINCO PUNTO TREINTA Y SEIS (5.36) S.M.L.M.V., como responsable a título de autor de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de LLEVAR CONSIGO.Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal y le negó cualquier tipo de subrogado penal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 5 de diciembre de 2011, agentes de la Policía Nacional que se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector del parque Sucre de Armenia solicitaron una requisa a una persona que vestía buso con capota azul y blanco a rayas y pantaloneta, quien les entregó de manera voluntaria una bolsa plástica que contenía 19 envoltorios en papel cuaderno, en cuyo interior se encontró una sustancia vegetal semillosa, con características similares a la marihuana, la que sometida a prueba de Identificación Preliminar Homologada -PIPH- arrojó resultado positivo para CANNABIS SATIVA, con un peso de 76.4 gramos, procediéndose de inmediato a la captura del citado ciudadano frente a la situación de flagrancia. Ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia (Quindío), se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación, atribuyéndosele al indiciado la comisión de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de LLEVAR CONSIGO, descrita en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, cargo que no fue aceptado por el señor VANEGAS, en contra de quien se presentó escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 5 penal de circuito de Armenia.
Surtidas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, se dio a conocer el sentido del fallo de carácter condenatorio que se materializó en la sentencia de primer nivel, donde luego de responder las tesis de las partes, en especial el cuestionamiento de la defensa quien deprecaba la absolución por falta de prueba de la materialidad de la infracción, se impuso la pena a la que se hizo referencia en acápites precedentes, la que fuera impugnada por la misma parte.
DECISIÓN DE INSTANCIA La Jueza de instancia como se anticipara, profirió sentencia condenatoria en contra del señor JUAN DAVID VANEGAS, por la conducta descrita en el inciso 2° del artículo 376 del Código Penal e indicó que la pena oscilaría entre 108 meses de prisión y multa de 150 S.M.L.M.V. Luego de establecer los cuartos de movilidad, decidió ubicarse en el cuarto mínimo, esto es, entre 75 meses de prisión y multa de 39 S.M.L.M.V., teniendo en cuenta que contra el implicado no concurrieron las circunstancias de menor ni de mayor punibilidad que trata la ley penal, de tal manera le impuso al condenado una pena de SESENTA Y CINCO (65) MESES de prisión y multa de 5.36 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2011, al hallarlo penalmente responsable del delito por el cual fuera acusado.
Desestimó la a quo las críticas que hiciera la defensa, en el sentido de que a pesar de haberse estipulado la prueba que daba cuenta del pesaje de la sustancia y la identificación de la misma, existían inconsistencias que hacían que no pudiese fundamentarse en estas evidencias el fallo de condena en cuanto tenía que ver con la materialidad de la infracción, ya que en su concepto, era evidente que los hechos se produjeron de la forma señalada por los uniformados y la diferencia que existía en cuanto a la cantidad de papeletas incautadas y pesadas, no afecta para nada lo que demostró la prueba de identificación preliminar homologada, esto es, que el acusado fue sorprendido cuando llevaba consigo más de 76 gramos de marihuana, tal como quedó señalado en el informe de captura y en el acta que el mismo suscribiera.
De otra parte, no aceptó la funcionaria de primer nivel, que la defensa quisiera cuestionar el valor de la prueba estipulada, pues consideró que al hacerlo, había aceptado que efectivamente esa cantidad de droga fue la incautada y el resultado de la prueba técnica no dejaba duda sobre la calidad de la sustancia, lo cual hacía que quedara probada de manera eficaz la materialidad de la conducta investigada.
LA APELACIÓN Solicita la defensa, a través del recurso vertical, que se examine el planteamiento realizado en desarrollo de los alegatos de conclusión orientados a que el fallo sea absolutorio considerando que con las pruebas recaudadas en el juicio no se logró agotar el principio de materialidad de la conducta punible y por ende el de tipicidad, pues en su sentir, no existe esa prueba más allá de toda duda razonable que permita inferir que esa materialidad quedó bajo los predicados de los principios de necesidad, legalidad y autenticidad de la misma.
En este sistema, dice, y en especial entratándose de delitos de tráfico de estupefacientes solo la prueba traída al juicio ya sea por estipulación o contradicción es la que debe ser considerada por el juzgador. Estima que la prueba estipulada puede ser a la luz de la apreciación de la prueba controvertida en cuanto a la existencia, validez y eficacia. En este caso se estipuló una prueba de PIPH y el resultado de laboratorio, porque el error no está ahí, lo que estipuló fue que el perito en PIPH recibió diecisiete envoltorios de marihuana.
Afirma que los errores deben pagarse y es por ello que en este caso se impone dar aplicación al artículo 360 del Código de Procedimiento Penal que obliga al juez a excluir la prueba o aducción de medios de prueba que se practica con violación de los principios básicos de necesidad de la prueba, legalidad y autenticación, los que en este caso no permiten aseverar que esté probada la materialidad de la infracción, pues hay una diferencia de dos envoltorios.
Se habla indistintamente de 17 y de 19 lo que impide darle la calidad de prueba. La señora jueza, señala el censor, concilió esta diferencia y dijo que podía ser unía error de digitación lo cual no está probado, además, no es cierto como se dice en el fallo que no fueron impugnados los testimonios de los policiales, pues él sí los impugnó e interrogados por la diferencia dijeron no saber que podía haber pasado al evidenciar que existía entre el acta de incautación y el informe del PIPH.
Sobre ese tema de las singularidades que no logran conciliarse, afirma el recurrente, no se le puede dar el valor de prueba, pues no se respetaron los principios de necesidad, mismidad, legalidad y autenticación. No aparece explicación para que no se hubiese respetado la cadena de custodia y al no haberse hecho, ha debido autenticarse a través de otro medio y en este evento tampoco lo lograron pues, repite, no coincide el número de envoltorios.
Muchas de las respuestas de los policías apuntaban a señalar que no estaban seguros del procedimiento y bajo esas circunstancias no existe la certeza de que el mismo material que fue hallado, y apenas sí pudo determinarse que era marihuana, sea coincidente con la cantidad que fue pesada; error que debe valorarse en favor de su asistido, cuando por lo demás, enseña, no hubo fijación fotográfica, o por lo menos las fotos no fueron anunciadas ni descubiertas, y en este evento como la cadena de custodia fracasó y el método de autenticación también pues los policiales no fueron claros en dar explicación sobre la diferencia del número de envoltorios, se impone la absolución. Recuerda que Carrara hablaba de singularidades en tratándose de testimonios, las adminiculativas que se pueden conciliar con el sentido común, diversificativas que no se refieren a aspectos puntuales, sin embargo, en este evento es obstativa, esto es, irreconciliable porque estaba dada para garantizar los principios de necesidad, legalidad y autenticidad del elemento material probatorio a falta de las fotografías de fijación para que no hubiese duda sobre su autenticidad.
Concluye aduciendo que el principio de inmediación es claro y aunque estipuló el acta de incautación, en realidad lo que aceptó fue el contenido del acta y por eso ahora en el proceso de evaluación cuestiona que haya esa diferencia, o sea que persiste la singularidad que es obstativa y no permite ser conciliada, razón por lo que estima, se impone la revocatoria del fallo de condena.
NO RECURRENTES La Fiscalía se muestra sorprendida por las manifestaciones del defensor al hablar de exclusión pues nunca fue tema de argumentación, ya que siempre habló de duda respecto de un elemento que estipuló. Con relación a la estipulación dice que fue claro que esta recayó sobre el hecho de que se incautó marihuana y el peso de la misma, esto es, 76.4 gramos, así como lo declararon los policiales que intervinieron en estas diligencias de incautación y prueba de PIPH, por lo que resulta extraño que ahora la defensa cuestione este hecho y solicite la absolución. Concluye deprecando la confirmación de la sentencia de primer nivel CONSIDERACIONES Un único cuestionamiento se hizo por el defensor en trámite del recurso ordinario, esto es, la imposibilidad de proferir sentencia de condena por existir una inconsistencia en cuanto a la cantidad de sustancia incautada pues no son coincidentes las pruebas sobre el particular, ya que se habla indistintamente de 17 y de 19 envoltorios.
Esta manifestación que hace la defensa, tiene un ingrediente adicional porque en la audiencia preparatoria ella estipuló las pruebas que daban cuenta de la cantidad y calidad de la sustancia incautada, por lo que se hace necesario determinar, si en tratándose de prueba estipulada es posible el desconocimiento de la misma o si por lo menos puede el juez separarse de la valoración que las partes le dan a este tipo de elementos.
En torno al tema de las estipulaciones probatorias, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de agosto de 2008 Rad:.P. Javier Zapata Ortiz retomó el criterio plasmado en auto del 13 de junio de 2007 en los siguientes términos: “Las estipulaciones probatorias están previstas en el artículo 356, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, y consisten en “…acuerdos celebrados entre la fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”.
La finalidad de un tal pacto es depurar el juicio de innecesarios debates respecto de “hechos o sus circunstancias” frente a los que no hay controversia entre las partes, siempre que ello no implique renuncia a los derechos constitucionales, lo cual se aviene o resulta armónico con el carácter predominantemente adversarial del nuevo modelo de enjuiciamiento, toda vez que si el objeto del proceso es el enfrentamiento de dos “teorías del caso” opuestas acerca de la situación fáctica investigada, en la medida en que entre ambas posiciones hayan puntos de encuentro o comunes, las partes están facultadas para dar por zanjada cualquier diferencia, haciendo de esta manera operantes los principios de publicidad, concentración e inmediación, propios del nuevo sistema.” De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es evidente que teniendo en cuenta la naturaleza adversarial del Sistema Penal Acusatorio implementado con la ley 906 de 2004, el legislador dejó el tema de las estipulaciones a la libre determinación de las partes, entiéndase Fiscalía y Defensa, quienes deben manifestar su interés en celebrar este tipo de acuerdos para dar por probados algunos hechos o sus circunstancias, y en virtud a que el funcionario judicial carece de iniciativa probatoria por mandato expreso del canon 361 del Código de Procedimiento Penal, no puede intervenir para aprobar o improbar el aludido convenio, a menos que se presente vulneración de garantías fundamentales.
No observa la sala que en este evento se haya presentado alguna vulneración de derechos fundamentales y menos que la diferencia en el número de papeletas incautadas pueda tenerse como circunstancia que impida acreditar la materialidad de la infracción pues es sabido que el procesado JUAN DAVID VANEGAS PELAEZ tenía consigo en el momento de ser requisado por los uniformados PT DIEGO FERNANDO CASTAÑO MARTINEZ e IT MARIO A. GARCIA GIRALDO, 19 envoltorios de papel cuaderno, contentivas de sustancia semillosa, que sometida a prueba de identificación preliminar homologada arrojó un peso neto de 76.4 gramos positivos para marihuana.
Como ya se indicara, en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el 9 de mayo de 2012, las partes solicitaron el decreto de pruebas de carácter testimonial y documental. Por la Fiscalía los testimonios de los policiales que capturaron al indiciado Vanegas Peláez y como documentales el informe de policía de vigilancia para casos de captura en flagrancia, el acta de derechos del capturado, el acta de incautación de elementos, el informe que determina la plena identidad del procesado y los antecedentes del das y estudio socio económico.
La defensa solicitó el testimonio del acusado, en tanto que estipuló con la fiscalía: 1. La prueba de PIPH en cuanto al peso y calidad de la sustancia 2. Oficio 5475 proveniente de LABICI Pereira, confirmando cantidad y calidad de la sustancia. En efecto. En la audiencia de juicio oral se presentó el informe del investigador de campo FPJ 11 suscrito por el patrullero DIEGO FERNANDO CATAÑO MARTINEZ y por el indiciado, el que en el aparte de descripción clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados, se dice haber recibido la sustancia en una bolsa de polietileno transparente, sellada, rotulada y con cadena de custodia, la que abierta deja ver 17 envoltorios o moños de papel de cuaderno, de una sustancia vegetal, suelta, seca, semillosa de color verdoso, la que tenía un peso neto de 76.4 gramos, arrojando una coloración azul violeta positiva para cannabis y/o derivados.
De la misma manera se introdujo el informe de laboratorio suscrito por el investigador criminalístico de labici HECTOR FABIO MOSQUERA MOSQUERA, que determinó que la sustancia recibida correspondía a cannabis, esto es, se obtuvo resultado positivo luego de aplicar el procedimiento aceptado para este tipo de situaciones. Cuestionó el censor de la misma manera, que no se hayan presentado las fotografías que debieron haberse tomado para determinar la cantidad de papeletas encontradas en poder del indiciado.
Para la Sala los motivos aducidos por el recurrente no permiten llegar a la conclusión que él depreca, esto es, la ausencia de acreditación de la materialidad del delito, pues tal como lo analizara la Jueza de primera instancia, en nuestro sistema penal existe libertad probatoria por disposición del canon 373 del código adjetivo “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar con cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”, de manera que aceptar el argumentos según el cual la materialidad de la conducta en los delitos contra la salud pública únicamente se acredita a través de fotografías es desconocer ese postulado de libertad probatoria.
En ese orden de ideas, las estipulaciones efectuadas por las partes, es decir, la aceptación del informe de laboratorio que daba cuenta de que la sustancia incautada correspondía a marihuana y que su peso fue de 76.4 gramos, lo que además se confirmó con las experticias de laboratorio, también aceptadas como prueba por quien ahora cuestiona tales elementos permiten concluir sin lugar a equívocos que el tipo penal consagrado en el artículo 376 del estatuto penal fue el realizado por el señor JUAN DAVID VANEGAS PELAEZ al llevar consigo elemento estupefaciente prohibido por la ley.
No podría aceptarse la petición del censor, tendiente a que se excluyan los informes a través de los cuales se determinó la calidad de la sustancia y su peso, como consecuencia de no haber acreditado la materialidad, pues ello vulnera el principio de lealtad que rige en materia procesal, ya que es claro que una vez las partes expresan ante el Juez de conocimiento que han realizado estipulaciones probatorias y las enuncian, no hay posibilidad de retractación unilateral y mucho menos es viable el arrepentimiento si el juicio oral ya ha concluido, como sucede en este caso particular, toda vez que la naturaleza de los actos procesales así lo impide.
Lo anterior halla justificación, habida cuenta que si el contenido, alcance y límite de las estipulaciones dependen única y exclusivamente de la voluntad de las partes y el acuerdo celebrado queda claro para éstas, quienes en forma directa y voluntaria acuerdan dar por probados determinados hechos o sus circunstancias, no emerge posteriormente la oportunidad para discutir su validez como lo pretende el defensor en esta ocasión quien solicita la exclusión de tales documentos o no darles el valor que le corresponden pues olvida que la estipulación consiste precisamente en dar por probados hechos y circunstancias y en este evento, lo que demuestran los informes estipulados es que al acusado se le encontraron papeletas contentivas de marihuana (17 o 19) pero en todo caso, éstas tenían un peso neto de 76.4 gramos, lo cual no admite discusión alguna.
La defensa fue clara, ante la juez de conocimiento en cuanto estipuló esos informes, es decir, la prueba de PIPH y la experticia del laboratorio de criminalística y ambas daban cuenta de la cantidad y calidad de la sustancia incautada, lo cual no ha tenido ningún cuestionamiento, pues interrogado sobre el particular, manifestó estar conforme.
No es cierto que los uniformados en desarrollo del juicio oral no hubiesen podido concretar lo sucedido en el procedimiento. Ellos fueron claros en explicar lo que aconteció, la forma como se dio captura al indiciado y el hecho de haberle encontrado las papeletas y corresponder estas a Marihuana con el peso tantas veces mencionado, esto es, 76.4 gramos, lo que no lograron explicar, lo cual para la sala no tiene ninguna importancia, es porqué razón, se habla de 17 papeletas cuando se incautaron 19, lo cual en nada afecta el concepto de materialidad, pues, repítase, es coincidente la cantidad de droga decomisada y la sustancia de que se trataba.
En consecuencia, para la Sala es evidente que la materialidad del delito quedó demostrada a través de las estipulaciones probatorias celebradas por la Fiscalía y la Defensa y puestas de presente en la audiencia de juicio oral, sin que se requiera como lo hizo ver la defensa, allegar un tipo específico de elemento material probatorio para tener por probada su ocurrencia, máxime cuando el artículo 87 de la Ley 906 de 2004 que él invoca, hace referencia a la toma de fotografías para reemplazar las sustancias alucinógenas cuando se trata de laboratorios rústicos, situación que no se asimila a las circunstancias en que se dio captura al acusado.
Los anteriores argumentos son suficientes para que se confirme en esta instancia, la sentencia condenatoria objeto del recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue impugnada la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO PENAL DE CIRCUITO DE ARMENIA que condenó a JUAN DAVID VANEGAS PELAEZ como autor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ (En uso de permiso) El Secretario, ALBERTO BERMUDEZ MOLINA