TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA- QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES TUTELA No. 630012214000-2014-00233-00(0628) ACTA DE DISCUSIÓN No. 499. Armenia, Quindío, doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por JULIANA ANDREA HERREÑO OSPINA en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a la que se vinculó por activa a BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO, MARÍA YANET RESTREPO RODRÍGUEZ, y a la menor LUISA FERNANDA HOYOS RESTREPO; y por pasiva al EJÉRCITO NACIONAL, al BATALLÓN DE INGENIEROS No. 8 “FRANCISCO JAVIER CISNEROS”, al DISTRITO MILITAR No. 39, a la OCTAVA ZONA RECLUTAMIENTO y al BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. 5 “GENERAL URBANO CASTELLANOS CASTILLO”.
I.
ANTECEDENTES
1. SUPUESTOS FÁCTICOS En el escrito de tutela la accionante narró que convive en unión marital de hecho con el señor BRAHYAN HOYOS RESTREPO, quien vela por sus intereses económicos y la tiene asegurada al régimen de seguridad social en salud en calidad de beneficiaria. Refiere que del salario devengado por su compañero permanente como trabajador de la “Estación de Servicio Guadual” dependen además de ella, la madre de su compañero, MARIA YANET RESTREPO y su hermana menor de edad LUISA FERNANDA HOYOS RESTREPO, quien es discapacitada.
Que el señor HOYOS RESTREPO está en las filas del Ejército Nacional hace aproximadamente 15 días, para prestar servicio militar obligatorio en el Batallón Cisneros. Que con ello se le está vulnerando a la accionante, a la madre y hermana de BRAHYAN HOYOS RESTREPO sus derechos fundamentales a la vida, integridad física, igualdad y salud, pues reitera que dependen económicamente de él.
2. DERECHOS VIOLADOS La accionante considera que con este actuar se ha vulnerado el derecho a la vida, integridad física, la igualdad y la salud. 3. PRETENSIONES Pretende la actora se ordene a las entidades accionadas adelanten los trámites pertinentes para que se exonere del servicio militar obligatorio al señor BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO.
4. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto calendado el 2 de diciembre de 2014 se dispuso admitir la solicitud de tutela presentada por JULIANA ANDREA HERREÑO OSPINA en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA, proveído a través del cual se dispuso la vinculación por activa al señor BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO, a la señora MARÍA YANET RESTREPO RODRÍGUEZ y a la menor LUISA FERNANDA HOYOS RESTREPO; y por pasiva al EJÉRCITO NACIONAL, al BATALLÓN DE INGENIEROS NO. 8 FRANCISCO JAVIER CISNEROS, al DISTRITO MILITAR No. 39 y a la OCTAVA ZONA DE RECLUTAMIENTO.
Con fundamento en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al EJÉRCITO NACIONAL, al BATALLÓN DE INGENIEROS No. 8 FRANCISCO JAVIER CISNEROS, al DISTRITO MILITAR No. 39 y a la OCTAVA ZONA DE RECLUTAMIENTO para que rindieran informe sobre los hechos objeto de tutela, relacionados con el reclutamiento del señor BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO.
Notificados en legal forma, el BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. 5 “GENERAL URBANO CASTELLANOS CASTILLO” mediante escrito de 9 de diciembre del 2014 se opuso a lo pretendido por la accionante, asegurando que no se acreditó la existencia de la Unión Marital de Hecho por escritura pública, ni la discapacidad de la hermana menor del soldado por certificado médico debidamente avalado por la E.P.S. a la cual pertenezca; además, refiere que tanto la madre de la menor como la accionante, están en capacidad de laborar.
Ante el informe rendido por dicho Batallón, por medio de auto proferido el 10 de diciembre del 2014 se dispuso su vinculación. El BATALLÓN DE INGENIEROS No. 8 “FRANCISCO JAVIER CISNEROS” allegó el informe requerido el día 11 de diciembre del 2014, enviando copia del oficio No. 003889 del 3 de diciembre del 2014, a través del cual remitió por competencia el asunto al Teniente Coronel del BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. 5 “GENERAL URBANO CASTELLANOS CASTILLO”.
Habiéndose cumplido el trámite preferencial y sumario previsto en el Decreto 2591 para esta clase de acciones, se procede a resolver lo pertinente, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA La Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, tiene competencia para conocer en primera instancia de esta petición tutelar, en virtud de lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de nuestra Constitución Política, faculta para acudir ante el órgano jurisdiccional en demanda de protección, a quien se sienta amenazado o vulnerado en alguno de sus derechos constitucionales fundamentales por una acción u omisión proveniente bien sea de una autoridad pública o de un particular, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se ejercite para evitar un perjuicio irremediable.
3. PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El artículo 28 de la Ley 48 de 1993, establece los eventos en los cuales se configura la exención a la prestación del militar en tiempo de paz, así:
ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la perdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación c) El hijo único hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera;
Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 755 de 2008. d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos; f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; g) Los casados que hagan vida conyugal;
Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-755 de 2008, en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley. h) Los inhábiles relativos y permanentes; i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.
Respecto a las causales de exención consagradas en los literales d) y e) del citado artículo, la H. Corte Constitucional, siendo M. P. el Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en sentencia T 420 del 2013, expuso: “La Ley 48 de 1993 en desarrollo del mandato constitucional, establece en los literales d y e, la protección al incapaz y a las personas de la tercera edad que por diversas circunstancias no puede velar por sus sostenimiento y necesite del auxilio de un hijo para lograrlo.
En este caso, la ley procura amparar el núcleo familiar que depende económicamente del llamado a ingresar a las filas, y por ello lo exime de la prestación del servicio militar para que cumpla con un deber mayor, como lo es el de velar por su familia. En este sentido esta Corte ha establecido: “Es, pues, una situación exceptiva del servicio militar obligatorio que comporta el deber especial de asistencia que tiene el hijo para con la madre que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, como en nuestro país se encuentra la mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera.”[22] Esta protección indirecta a las personas en situación de debilidad manifiesta, está encaminada a lograr la estabilidad económica de un hogar que necesita de quien ha sido llamado a las filas, al que se le exime de la prestación del servicio militar con la única condición de pagar una cuota de compensación militar.” En relación a la causal prevista en el literal g) del art. 28 de la Ley 48 de 1993, mediante sentencia C 755 del 2008, con ponencia del Dr. NILSON PINILLA PINILLA se declaró su exequibilidad condicionada, “en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.”, al considerarse lo siguiente: “Analizada la exención que para prestar el servicio militar establece el literal acusado para los casados que hagan vida conyugal, salta a la vista que cabe dentro del ejercicio de la potestad de configuración del legislador el establecimiento de tal prerrogativa, pues su finalidad aparece razonable, habida consideración de la protección a la vida en común de manera permanente que a los cónyuges se asigna en virtud del matrimonio.
No obstante, ello deja por fuera de similar protección a quienes sin contraer matrimonio optaron por constituir una familia sin vínculo matrimonial pues, en este caso, resulta igualmente cierto que la vida en común podría verse interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea compelido a la prestación del servicio militar. Es claro que la protección de la familia ha de darse por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial4, pero también si nace sin el formalismo, pues la Constitución ordena darle igual amparo a la familia, constituida por la decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace.
(…) Por consiguiente, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad de la exención para prestar el servicio militar contenida en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que también se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.” (Negrilla ex texto) CASO CONCRETO Según el escrito de tutela el señor BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO fue incorporado a las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA –EJÉRCITO NACIONAL en el mes de noviembre del 2014, pese a que su madre y hermana menor discapacitada dependían económicamente de él, al igual que su compañera permanente, circunstancias que constituyen eximentes de la prestación del servicio militar.
Ahora bien, obra a folio 33 del expediente la constancia emitida por la Administradora de la Estación de Servicio “EL GUADUAL”, en la que se certifica que el señor HOYOS RESTREPO al momento de ser reclutado tenía un vínculo laboral con dicha empresa, y textualmente se dice: “BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO, identificado con cédula de ciudadanía número 1.096.036.148 de la Tebaida (sic.) (Quindío), labora en el establecimiento arriba mencionado desde el 15 de febrero del 2013, como auxiliar de ventas, devengando un salario de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE QUINIENTOS PESOS ($589.500) MCTE, con auxilio de transporte, más un promedio de horas extras de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.000) MCTE, con contrato a término indefinido” Visible a folios 132 y 137 del expediente se encuentran copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de LUISA FERNANDA HOYOS RESTREPO y de BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO, de los cuales se desprende que ella cuenta con 15 años de edad y que los dos son hijos de MARIA JANET RESTREPO RODRÍGUEZ y de JAIRO HOYOS.
En la Historia Clínica de la menor LUISA FERNANDA HOYOS RESTREPO obrante a folios 91 a 131, se hace constar que se le ha diagnosticado RETARDO MENTAL, EPILEPSIA y ADENOMEGALIA LOCALIZADA. Obra igualmente la Historia Clínica de la señora RESTREPO RODRIGUEZ en la que se evidencia que padece de HIPERLIPIDEMIA MIXTA, OBECIDAD NO ESPECIFICADA, FIBROADENOSIS DE LA MAMA y MIGRAÑA NO ESPECIFICADA.
(Fls. 7 a 22) Dentro de la actuación se recepcionaron las declaraciones de las señoras MYLADY OSPINA HERNANDEZ, SANDRA LILIANA PAREJA BEDOYA y RUBIELA DEL CARMEN SALAS OSPINA, quienes coinciden en afirmar que el señor BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO hace como 20 días fue retenido por el Ejército Nacional para prestar su servicio militar; que es él quien sostiene económicamente a su madre MARIA YANET RESTREPO RODRÍGUEZ y a su hermana menor LUISA FERNANDA HOYOS RESTREPO que es discapacitada, y que igualmente sostiene a su compañera permanente JULIANA ANDREA HERRERO OSPINA, con quien convive hace tres años; que el señor HOYOS RESTREPO labora en la Estación de Servicio El Guadual en Armenia; que el padre de BRAHYAN y LUISA los abandonó hace aproximadamente 10 años y no les brinda ayuda económica; que la señora MARIA YANET RESTREPO RODRIGUEZ no trabaja porque esta enferma y tiene que permanecer al cuidado de su hija, quien convulsiona.
De las citadas pruebas se desprende que BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO estaba trabajando en la Estación de Servicio “EL GUADUAL” y sostenía económicamente a su compañera JULIANA ANDREA HERRERO OSPINA, con quien convive hace aproximadamente tres años, a su madre MARÍA YANET RESTREPO RODRÍGUEZ y a su hermana menor LUISA FERNANDA HOYOS RESTREPO, ya que su padre los abandonó y su progenitora presenta problemas de salud y permanece al cuidado de su hermana, a quien se le diagnosticó RETARDO MENTAL, EPILEPSIA y ADENOMEGALIA LOCALIZADA.
Que es BRAHYAN quien asegura la digna subsistencia de su madre, de su hermana y de su compañera, quienes dependen económicamente de él, atendiendo el deber especial de asistencia que tiene para con su progenitora que por ser una mujer cabeza de familia, se encuentra en situación de debilidad manifiesta y es sujeto de especial protección, al igual que su hermana menor, por ser discapacitada, como reiteradamente lo ha sostenido la H. Corte Constitucional.
Circunstancias que no se tuvieron en cuenta al incorporar al señor BRAHYAN JAIRO a prestar el servicio militar obligatorio, actuar con el cual se desconoció las causales eximentes previstas en los literales d, e y g del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, que tienden a proteger a los padres, a los hermanos menores y a la compañera permanente.
Como corolario de las anteriores consideraciones, la Sala acogiendo la jurisprudencia constitucional ha de conceder la tutela impetrada por vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital de la señora MARÍA YANET RESTREPO RODRÍGUEZ, de la menor discapacitada LUISA FERNANDA HOYOS RESTREPO y de su compañera JULIANA ANDREA HERRERO OSPINA, en consecuencia, se ordenará a las entidades accionadas y vinculadas, que en el término de setenta y dos horas, de acuerdo a sus competencias procedan a tramitar el desacuartelamiento del señor BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA, QUINDÍO, SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital de la accionante JULIANA ANDREA HERRERO OSPINA, y de las vinculadas MARÍA YANET RESTREPO RODRÍGUEZ y la menor LUISA FERNANDA HOYOS RESTREPO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al EJÉRCITO NACIONAL, al BATALLÓN DE INGENIEROS No. 8 FRANCISCO JAVIER CISNEROS, al DISTRITO MILITAR No. 39, a la OCTAVA ZONA DE RECLUTAMIENTO y al BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. 5 “GENERAL URBANO CASTELLANOS CASTILLO”, que en el término de setenta y dos horas, contadas a partir de la notificación de este proveído y de acuerdo a sus competencias, dispongan lo pertinente para legalizar y hacer efectivo el desacuartelamiento del señor BRAHYAN JAIRO HOYOS RESTREPO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.096.036.148 y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.
TERCERO. Por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala, hará conocer lo resuelto en este fallo tanto a la accionante, a la parte accionada y a los vinculados.
CUARTO. Si este fallo no es impugnado dentro del término de su ejecutoria, remítase el expediente ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, SONYA ALINE NATES GAVILANES TUTELA No. 63001-22-14-000-2014-00233-00 (0628) Magistrada Sustanciadora MARCOS ISAIAS RAMÍREZ LUNA TUTELA No. 63001-22-14-000-2014-00233-00 (0628) Magistrado LUÍS FERNANDO SALAZAR LONGAS TUTELA No. 63001-22-14-000-2014-00233-00 (0628) Magistrado